 




    CARVALHO, Augusto Cesar Leite de.
    Direito do Trabalho.
    Aracaju: Evocati, 2011,
    ISBN 9788599921081
                     DIREITO DO TRABALHO
                         Curso e Discurso

                            Augusto Csar Leite de Carvalho1


                                          SUMRIO


1  ORIGEM DO DIREITO DO TRABALHO
1.1 A pr-histria do direito do trabalho. 1.2 Os fatores econmicos que
inspiraram o direito do trabalho. 1.2.1 A revoluo industrial. 1.2.2 O trabalho
humano, produtivo, alheio e livre. 1.3 Os fatores sociais que inspiraram o direito
do trabalho. 1.3.1 Os primeiros movimentos de insurreio dos trabalhadores.
1.3.1.1 A reao dos trabalhadores na Inglaterra. 1.3.1.2 A reao dos
trabalhadores na Frana. 1.3.1.3 A reao dos trabalhadores na Alemanha. 1.3.2 A
organizao das profisses. 1.4 Os fatores polticos que inspiraram o direito do
trabalho.


2  HISTRIA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO
2.1 Direito coletivo e institutos afetos  sindicato, greve e conveno coletiva. 2.2 O
sindicalismo no sistema capitalista de produo. 2.3 O sindicalismo sob
interveno totalitria.


3  HISTRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
3.1 Pr-histria do direito do trabalho: trabalho escravo e corporaes de arte e
ofcio no Brasil. 3.1.1 As corporaes de ofcio na Europa e a analogia com o
emprego. 3.1.2 A escravido na Amrica e especialmente no Brasil. 3.1.3 A
escravido inibe as corporaes de ofcio no Brasil. 3.1.4 As leis trabalhistas
surgiram antes da abolio da escravatura. 3.2 A substituio do escravo africano
pelo imigrante europeu. 3.3 O direito do trabalho e a industrializao no Brasil.


4  FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
4.1 Conceito. 4.2 As fontes materiais e as fontes formais do direito. 4.2.1 As fontes formais
do direito do trabalho. 4.3 Mtodos de integrao da norma jurdica. 4.4 Eficcia da
norma trabalhista no tempo e no espao. 4.4.1 Eficcia da norma trabalhista no tempo.
4.4.2 Eficcia da norma trabalhista no espao.



1
 O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC e em Direito das
Relaes Sociais pela Universidad Castilla la Mancha, onde cursa o doutorado. Ministro do Tribunal
Superior do Trabalho. Endereo eletrnico: aclc@globo.com
5  PRINCPIOS DE DIREITO DO TRABALHO
5.1 Conceito e funes do princpio. 5.2 Preeminncia do princpio constitucional da
dignidade (da pessoa) humana. 5.2.1 A importante contribuio do positivismo jurdico na
conceituao da dignidade humana. 5.2.2 A adoo do princpio da dignidade na relao
entre capital e trabalho. 5.3 Princpios especiais do direito do trabalho. 5.3.1 Princpio da
proteo. 5.3.2 Princpio da irrenunciabilidade. 5.3.2.1. A indisponibilidade e a prescrio
de pretenses trabalhistas. 5.3.3 Princpio da continuidade. 5.3.4 Princpio da primazia da
realidade. 5.3.5 Princpio da razoabilidade. 5.3.6 Princpio da boa-f. 5.3.7 Princpio da
igualdade de tratamento. 5.3.8 Princpio da autodeterminao coletiva. 5.3.8.1 A
autonomia coletiva e os princpios regentes da organizao sindical. 5.3.8.2 A
autodeterminao coletiva e a flexibilizao do direito do trabalho. O princpio
constitucional da proteo ao trabalhador.


6  A PRESCRIO TRABALHISTA
6.1 A prescrio e o temor de propor a ao. 6.2 Actio nata como termo inicial do
prazo prescricional de cinco anos. 6.3 Outras relevantes ciznias jurisprudenciais
frente  evoluo constitucional e das leis. 6.3.1 Os fundamentos tradicionais da
prescrio total de cinco anos. 6.3.2 A prescrio total contra a pretenso de
matriz constitucional. 6.3.3 A possvel influncia do atual Cdigo Civil no debate
sobre a prescrio total de pretenso fundada em nulidade. 6.3.4 A jurisprudncia
trabalhista sobre a prescrio da pretenso que investe contra o negcio jurdico
nulo. 6.3.5 A extino do contrato como nico termo inicial da prescrio bienal.
6.3.6. Smulas 326 e 327 do TST  a complementao de proventos da
aposentadoria.


7 - EMPREGADO
7.1 O conceito de empregado a partir da realidade social. 7.2 Conceito legal de
empregado. Requisitos da prestao laboral. 7.2.1 A pessoalidade. 7.2.2 A no
eventualidade. 7.2.2.1 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho
intermitente. 7.2.2.2 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho
temporrio. 7.2.2.3 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho avulso.
7.2.3 A subordinao. 7.2.3.1 Fundamento e grau da subordinao. 7.2.3.2 O poder
de comando  contraface da subordinao. A) Morfologia do poder de comando.
B) Natureza jurdica do poder de comando. C) Do poder regulamentar  extenso
do poder diretivo. 7.2.4 A onerosidade. 7.3. Os elementos acidentais da prestao
laboral. 7.4 Empregados excludos da proteo pela CLT. 7.5 Tipos especiais de
empregados. 7.5.1 Altos-empregados. Os empregados-diretores e os diretores-
empregadores. 7.5.2 Os empregados pblicos. 7.5.3 Os empregados domsticos.
7.5.4 O empregado em domiclio. 7.5.5 O trabalho intra-familiar  entre filhos e
pais ou entre cnjuges. 7.5.6 O empregado aprendiz. 7.5.6.1 Distino de
aprendizagem e estgio curricular. 7.5.7 Os trabalhadores intelectuais. 7.5.8 Os
empregados-scios. 7.5.9 O trabalhador cooperativado. 7.5.10 O trabalhador rural.


8  EMPREGADOR
8.1 Empresa. 8.2 O conceito legal de empregador. 8.3 Empresa e estabelecimento.
8.4 Sucesso de empregadores. 8.4.1 A sucesso em outras searas do direito. 8.4.1.1
Os efeitos da transferncia do estabelecimento no direito civil. 8.4.1.2 Os efeitos da
transferncia do estabelecimento na relao de consumo. 8.4.1.3 Os efeitos da
transferncia de estabelecimento na relao tributria. 8.4.2 A sucesso trabalhista
no Brasil. 8.4.3 A sucesso trabalhista em situaes normais e anormais. 8.4.3.1 A
mudana na estrutura jurdica da sociedade empresria. 8.4.3.2 A sucesso no
mbito de empresas prestadoras de servio. 8.4.3.3 A sucesso entre sociedades
irregularmente constitudas. 8.4.3.4 A invalidade da sucesso simulada. 8.4.3.5 Os
efeitos da sucesso predatria. 8.5 A solidariedade entre entes empresariais que
integram grupo econmico. 8.6 A subcontratao e a intermediao de mo-de-
obra. 8.6.1 A subempreitada em vista da Smula 331 do TST. 8.6.2 A Smula 331,
IV e VI  a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, inclusive da
administrao pblica. 8.6.3 A extenso da responsabilidade subsidiria do
tomador dos servios. 8.6.4 A subcontratao de servios (terceirizao) nas
hipteses de contrato de faco. 8.6.5 A igualdade de direitos entre os empregados
da tomadora dos servios e os empregados da empresa prestadora. 8.6.6 A
terceirizao da atividade-fim nos servios de telefonia e de energia eltrica.


9  REMUNERAO E SALRIO
9.1 Conceito. 9.1.1 As teorias da tripartio e da bipartio. 9.2 O salrio. 9.2.1 O
salrio mnimo. 9.2.1.1 Salrio mnimo profissional. Piso salarial. 9.2.1.2 O salrio
por unidade de tempo e o salrio mnimo. Jornada reduzida. 9.2.1.3 O salrio
varivel e o salrio mnimo. Hiptese de jornada reduzida. 9.2.2 Salrio-utilidade.
9.2.2.1 Limites percentuais do salrio-utilidade. 9.2.2.2 Configurao do salrio-
utilidade. 9.2.2.3 Converso em dinheiro. Salrio-utilidade na suspenso
contratual. 9.2.3 Modalidades de salrio. 9.2.3.1 Comisso e percentagem. 9.2.3.2
Gratificaes ajustadas. A) O dcimo terceiro salrio: a antiga gratificao
natalina. B) A gratificao de funo. Reverso ao cargo efetivo. Incorporao da
gratificao ao salrio. C) A gratificao e o prmio. 9.2.3.3 Diria para viagem. A
distino entre diria e ajuda de custo. 9.2.3.4 Abono. 9.2.4 O salrio-base e os
complementos salariais. 9.2.4.1 A acessoriedade dos complementos salariais. 9.2.4.2
A periodicidade dos complementos salariais. 9.2.4.3 A multicausalidade e a
plurinormatividade dos complementos salariais. 9.2.4.4 A condicionalidade dos
complementos salariais. 9.2.5 Prestaes trabalhistas sem natureza salarial ou
remuneratria. 9.2.5.1 A participao nos lucros, resultados ou gesto da empresa.
9.2.5.2 O Programa de Integrao Social (PIS). 9.2.5.3 O Programa de
Alimentao ao Trabalhador. 9.2.5.4 O vale-transporte. 9.3 A remunerao. 9.3.1
A gorjeta imprpria. 9.3.2 A oportunidade de ganho. 9.3.2.1 O direito de arena
como oportunidade de ganho. 9.3.3 A remunerao, em especial a gorjeta, como
base de clculo de outras parcelas. 9.4 Os adicionais (indenizaes na teoria da
tripartio). Vedao  incidncia recproca. 9.4.1 O adicional de hora extra. 9.4.2.
O adicional noturno. 9.4.2.1 O trabalho noturno em regime de revezamento. 9.4.2.2
O trabalho noturno decorrente da natureza da atividade. 9.4.2.3 A prorrogao do
trabalho noturno. 9.4.2.4 O trabalho noturno do empregado rural. 9.4.2.5 O
trabalho noturno em regimes especiais  empregado porturio e advogado. 9.4.3
Os adicionais de insalubridade e de periculosidade. 9.4.3.1 Hipteses de incidncia.
9.4.3.2 A base de clculo dos adicionais de insalubridade e periculosidade. 9.4.3.3 A
prvia regulamentao pelo Ministrio do Trabalho. 9.4.3.4 A necessidade de
percia tcnica em sede judicial. 9.4.3.5 A supresso do direito ao adicional pela
neutralizao ou eliminao do risco. 9.4.3.6 A condicionalidade do direito ao
adicional de insalubridade ou periculosidade. 9.4.3.7 A inacumulabilidade dos
adicionais de insalubridade e de periculosidade. 9.4.4 O adicional de transferncia.
9.5 Os princpios informantes da teoria jurdica do salrio. 9.5.1 Princpio da
irredutibilidade. 9.5.2 Princpio da integridade do salrio. 9.5.2.1 A integridade do
salrio e sua determinao supletiva. 9.5.2.2. A integridade do salrio e a vedao
de descontos. A) O desconto salarial e o risco da atividade econmica. Recebimento
de cheques sem fundo por frentistas. Dano por coliso de veculo por culpa de
motorista. As diferenas de caixa e a gratificao quebra-de-caixa. B) O desconto
da contribuio assistencial. 9.5.3 Princpio da intangibilidade do salrio. 9.5.3.1
Proteo contra a imprevidncia do empregador. Falncia do empresrio
empregador. Recuperao judicial e extrajudicial do empregador. Liquidao
extrajudicial da sociedade empregadora. 9.5.3.2 Proteo contra a imprevidncia
do empregado. Incessibilidade. Impenhorabilidade absoluta. 9.5.4 Princpio da
igualdade de salrio. 9.5.4.1 Os pressupostos da equiparao salarial com
empregado brasileiro. 9.5.4.2 A existncia de quadro de carreira  fato impeditivo
da equiparao. Direito ao enquadramento. 9.5.4.3 Equiparao salarial com
estrangeiro. 9.5.5 Princpio da certeza do pagamento do salrio. 9.5.5.1 A certeza
que emana do modo de pagar o salrio. O recibo de pagamento e o salrio
complessivo. 9.5.5.2 A certeza quanto ao valor do salrio. 9.5.5.3 A certeza quanto
ao tempo e ao lugar do pagamento de salrio.


10  DURAO DO TRABALHO
10.1 Durao. Jornada. Horrio. 10.2 A jornada de trabalho. 10.2.1 Critrios
gerais de fixao da jornada. 10.2.1.1 O tempo de trabalho e o tempo  disposio
do empregador. O nus da prova. 10.2.1.2 O tempo de deslocamento residncia-
trabalho-residncia. 10.2.1.3. O tempo de afastamento justificado. 10.2.2 Critrios
especiais de fixao da jornada. 10.2.2.1 O tempo de prontido. 10.2.2.2 O tempo
de sobreaviso. 10.2.2.3 O tempo de intervalo especial. 10.2.3 Jornada
extraordinria. 10.2.3.1 Jornada realmente extraordinria. 10.2.4 Jornadas
normais reduzidas  bancrios, telefonistas, operadores cinematogrficos,
mineiros, cabineiros de elevador, professores, advogados, aeronautas, tcnicos em
radiologia, artistas, msicos. 10.2.5 Compensao de jornadas. Banco de horas e
fonte do direito. 10.2.6 Turnos ininterruptos de revezamento. 10.2.6.1 Os intervalos
em turnos ininterruptos de revezamento. 10.2.6.2 A sobrevigncia da Lei 5811/72.
10.2.6.3 A reduo da hora noturna no sistema de turnos ininterruptos de
revezamento. 10.2.7 Trabalhadores no protegidos pela norma regente da durao
do trabalho. 10.3 Intervalos intrajornadas e interjornadas. 10.3.1 Intervalos
intrajornadas. 10.3.1.1 Intervalo mnimo. Autorizao do Ministrio do Trabalho
para reduo e efeitos da supresso. 10.3.1.2 Intervalo mximo. Possibilidade de
prorrogao por norma escrita. Efeitos da dilao no autorizada. 10.3.2
Intervalos interjornadas. 10.3.2.1 Intervalo entre duas jornadas. 10.3.2.2 Repouso
semanal e em feriados. A) A preferncia da folga aos domingos. B) A folga
obrigatria em feriados. C) A folga e a remunerao da folga. D) A remunerao
do trabalho em dia de folga. 10.3.2.3 Frias. A) Conceito, finalidade e histria das
frias. B) Natureza jurdica das frias. C) Aquisio do direito ao gozo de frias. D)
Perodo concessivo das frias. Poder patronal de datar a fruio das frias.
Fracionamento. Aviso prvio e registros pertinente. D1) Perodo legal de fruio
em meio ao perodo concessivo. E) Possibilidade de converso em pecnia. F)
Remunerao das frias. G) Frias no concedidas. Remunerao em dobro e
outras sanes. H) Frias coletivas. I) Efeitos da cessao do contrato. Frias
vencidas e proporcionais. J) Frias remuneradas mas no gozadas. K) As frias do
empregado domstico. L) Prescrio das frias. M) A Conveno 132 da OIT.


11  NATUREZA DA RELAO DE EMPREGO
11.1 Natureza ou fonte das obrigaes. 11.2 As teorias anticontratualistas A) A
teoria da relao de trabalho. B) A teoria institucionalista. 11.3 As teorias
contratualistas. A) Teoria do contrato de locao. B) Teoria do contrato de compra
e venda. C) Teoria do contrato de sociedade. D) Teoria do contrato de mandato. E)
Teoria do contrato-realidade.


12  CONTRATOS AFINS AO DE EMPREGO
12.1 Relao de emprego: espcie do gnero relao de trabalho. 12.2 A relevncia
da subordinao como elemento distintivo. 12.3 A locao de servios e o novo
contrato de prestao de servios. 12.4 Distino entre emprego e empreitada. 12.5
Distino entre emprego e mandato. 12.6 Distino entre emprego e sociedade. 12.7
Distino entre emprego e relao de consumo.


13  CARACTERES DO CONTRATO DE EMPREGO
13.1 Classificao do contrato de emprego. 13.1.1 Contrato nominado. 13.1.2
Contrato de direito privado. 13.1.3 Contrato principal. 13.1.4 Contrato consensual.
13.1.5 Contrato bilateral. 13.1.6 Contrato oneroso e comutativo. 13.1.7 Contrato
intuitu personae. 13.1.8 Contrato continuado. 13.1.9 Contrato de adeso.


14  ELEMENTOS DO CONTRATO DE EMPREGO
14.1 O que so elementos de um contrato. 14.2 Elementos essenciais do contrato de
emprego. 14.2.1 Os pressupostos: a capacidade, a liceidade do objeto e, em alguns
casos, a legitimao. A) A capacidade trabalhista. B) A licitude do objeto. C) A
legitimao. 14.2.2 Os requisitos da relao de trabalho: causa, consentimento e,
excepcionalmente, a forma especial. A) A causa. B) O consentimento. C) A forma
escrita ou a exigncia de solenidade. 14.3 Elementos acidentais do contrato de
emprego.


15  CLASSIFICAO DOS CONTRATOS DE EMPREGO
15.1 Classificao quanto aos sujeitos. 15.2 Classificao dos contratos de emprego
quanto  durao. 15.2.1 O termo final em norma geral. 15.2.2 O termo final em
norma especial. 15.2.3 Contrato de trabalho sob condio resolutiva. 15.2.4
Peculiaridades dos contratos a termo. Durao mxima. Reconduo tcita.
Suspenso contratual. Ruptura antecipada. Aquisio de estabilidade. Sucesso de
contratos com termo certo.


16  CONTEDO DO CONTRATO DE EMPREGO
16.1 A semntica da teoria dos contratos  distino entre contedo e objeto
mediato. 16.2 O contedo do contrato de emprego.


17  ALTERAO DO CONTRATO DE EMPREGO
17.1 A alterao contratual no mbito do direito civil. 17.2 Consideraes gerais
sobre a alterao contratual no mbito do direito do trabalho. O direito de variar e
o direito de resistir. 17.3 Alteraes por interveno do Estado e por negociao
coletiva. 17.4 Alteraes voluntrias do contrato de emprego. 17.4.1 A alterao
consensual do contrato de emprego. 17.4.2 A inalterabilidade unilateral do
contrato e o jus variandi. 17.4.2.1 A alterao funcional e seu limite de licitude.
17.4.2.2 A tentativa de padronizar o jus variandi. 17.4.2.3 A mudana de localidade
e seus efeitos pecunirios. Grupo econmico. 17.4.2.4 O jus variandi
extraordinrio.


18  SUSPENSO DO CONTRATO DE EMPREGO
18.1 A suspenso contratual sob a tica do direito do trabalho. 18.2 Nome e
contedo dos tipos de suspenso. 18.3 Classificao legal. 18.3.1 Hipteses de
interrupo contratual. 18.3.2 Hipteses de suspenso contratual. 18.3.2.1 Efeitos
da suspenso contratual no tocante a prestaes no sinalagmticas  assistncia
escolar, mdica ou odontolgica. 18.3.2.2 Efeitos da suspenso contratual no
tocante  justa causa. 18.3.2.3 A proteo ao empregado portador da AIDS.
18.3.2.4 Efeitos da suspenso contratual no tocante  prescrio. 18.3.3 Casos
hbridos. Efeitos jurdicos. 18.4 Conversibilidade da suspenso do contrato.


19  CESSAO DO CONTRATO DE EMPREGO
19.1 Terminologia. 19.2 Resilio do contrato de emprego. Direito potestativo, nus
da prova e aviso prvio. 19.2.1 O aviso prvio. 19.2.1.1 Conceito e cabimento do
aviso prvio. 19.2.1.2. Forma do aviso prvio. Aviso prvio de trabalhador menor.
19.2.1.3. Indenizao compensatria do aviso prvio. Integrao ao tempo de
servio do aviso prvio indenizado pelo empregador. 19.2.1.4 Prazo de aviso
prvio. 19.2.1.5 Especificidades do aviso prvio devido pelo empregador. 19.2.1.6
Natureza jurdica do aviso prvio. 19.2.1.7 Aviso prvio e justa causa. Aquisio de
estabilidade provisria. 19.2.1.8 Aviso prvio e suspenso contratual. 19.2.1.9 Aviso
prvio, prazo para pagamento das resilitrias e prescrio. 19.2.2 Assistncia ao
empregado demissionrio. Empregado menor que se demite. 19.3 Resoluo do
contrato de emprego. Extino normal. Justa causa. 19.3.1 A resoluo mediante
extino normal do contrato de emprego. 19.3.2 A justa causa  implemento da
condio resolutiva tcita. 19.3.2.1 A justa causa e a falta grave. 19.3.2.2 As justas
causas atribuveis aos empregados. A) Ato de improbidade. B) Incontinncia de
conduta ou mau procedimento. C) Negociao habitual. D) Condenao criminal.
E) Desdia no desempenho das funes. F) Embriaguez habitual ou em servio. G)
Violao de segredo da empresa. H) Indisciplina ou insubordinao. I) Abandono
de emprego. J) Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas fsicas. K) Prtica
constante de jogos de azar. 19.3.2.3 As justas causas atribuveis aos empregadores.
A) Servios superiores s foras do empregado. B) Rigor excessivo. C) Perigo
manifesto de mal considervel. D) No cumprimento de obrigaes do contrato. E)
Ato lesivo da honra ou boa fama. Ofensas fsicas. F) Reduo do trabalho
remunerado por pea ou tarefa. 19.3.2.4 A culpa recproca. 19.3.2.5 Justa causa do
empregado domstico. 19.3.2.6 A resoluo do contrato de empregado pblico.
19.3.2.7 A greve e a resoluo contratual. 19.4 Resciso do contrato de emprego.
19.5 Caducidade do contrato de emprego. A) Morte do empregado. B)
Aposentadoria do empregado. C) Morte do empregador. D) Fora maior que
determina a extino da empresa. E) Factum principis. F) Outros casos de cessao
da empresa ou estabelecimento. Falncia. Recuperao judicial. Liquidao
extrajudicial. G) A confuso como causa extintiva da obrigao trabalhista. 19.6 O
regime do Fundo de Garantia do Tempo de Servio. 19.6.1 A histria e a estrutura
do sistema de depsitos. 19.6.2 Alquotas e titulares do direito ao FGTS. 19.6.3
Natureza jurdica do FGTS. Contribuio social ou salrio diferido. A Lei
Complementar 110 e sua aparente inconstitucionalidade. 19.6.4 A movimentao
da conta vinculada. 19.7 A forma e a fora liberatria do recibo firmado no desate
contratual. 19.8 Efeitos da cessao do contrato de emprego. 19.8.1 O direito 
reintegrao. 19.8.2 As prestaes tpicas da dissoluo do contrato. A)
Indenizao e integrao do perodo de aviso prvio. B) Frias em dobro, simples e
proporcionais. C) Dcimo terceiro salrio proporcional. D) Fundo de Garantia do
Tempo de Servio e acrscimo indenizatrio de 40%. E) Multa do artigo 477, 8 o,
da CLT. F) Sano do artigo 467 da CLT. G) Indenizao adicional. Artigo 9 o da
Lei 7238/84. H) Seguro-desemprego. I) Indenizao por danos morais.


20  ESTABILIDADE NO EMPREGO
20.1 Fonte jurdica e tipologia da estabilidade. 20.2 A estabilidade definitiva. 20.3
A estabilidade provisria. 20.3.1 A estabilidade sindical. 20.3.2 A estabilidade dos
membros da CIPA eleitos pelos empregados. 20.3.3 A estabilidade da gestante.
20.3.4 A estabilidade acidentria. 20.3.5 A estabilidade dos membros da Comisso
de Conciliao Prvia eleitos pelos empregados. 20.3.6 A estabilidade do membro
do Conselho Curador do FGTS. 20.3.7 A estabilidade do empregado eleito diretor
de cooperativa. 20.3.8 A estabilidade do membro do CNPS. 20.3.9 A estabilidade
dos representantes dos trabalhadores na empresa. 20.3.10 A estabilidade no
perodo pr-eleitoral.


21  DIREITO FUNDAMENTAL DE GREVE
1 Conceito. 2 A greve e o meio ambiente de trabalho. 3 A interao com os sistemas
poltico e econmico por ocasio da greve. 4 A decomposio do conceito de greve.
4.1 A greve como direito fundamental  direito coletivo fundamental. 4.1.1 As
dimenses individual e coletiva do direito fundamental  greve. 4.1.2 A greve como
direito fundamental  a opo pela via pacfica e a ausncia de mtodos
alternativos de soluo dos conflitos coletivos. 4.1.3 O interesse coletivo e as greves
geral, poltica e de solidariedade. 4.1.4 A greve como direito fundamental  o lock-
in e o lock-out. 4.2 A greve e o princpio da boa-f objetiva. 4.2.1 Imunizao da
greve contra a perturbao patronal. 4.2.2 Imunizao da greve contra a
perturbao obreira. 4.3 A suspenso do contrato durante a greve. 5 A greve sob
interveno judicial. 6 A greve e o interdito proibitrio. 6.1 A ameaa  posse como
pressuposto do interdito possessrio. 6.2 A necessidade de audincia de justificao
para a concesso do mandado proibitrio.
                                                                               Atualizado em julho de 2010


                                                            1
                                  Origem do Direito do Trabalho

                                                                 Augusto Csar Leite de Carvalho 1


SUMRIO: 1.1 A pr-histria do direito do trabalho. 1.2 Os fatores econmicos que
inspiraram o direito do trabalho. 1.2.1 A revoluo industrial. 1.2.2 O trabalho
humano, produtivo, alheio e livre. 1.3 Os fatores sociais que inspiraram o direito do
trabalho. 1.3.1 Os primeiros movimentos de insurreio dos trabalhadores. 1.3.1.1 A
reao dos trabalhadores na Inglaterra. 1.3.1.2 A reao dos trabalhadores na
Frana. 1.3.1.3 A reao dos trabalhadores na Alemanha. 1.3.2 A organizao das
profisses. 1.4 Os fatores polticos que inspiraram o direito do trabalho.


1.1 A pr-histria do direito do trabalho
          Houve tempo em que o homem produzia para atender s suas prprias
necessidades e s de sua famlia, interagindo com a natureza e com outros homens que
agiam  sua semelhana. Era um tempo, portanto, de mediaes de primeira ordem 2 , ou
mediaes primrias, e de comportamento instintivo.
           Produzindo o que era til para o prprio consumo, o homem primitivo
desconhecia o conceito de mercadoria e o mundo do trabalho no comportava, em situao
de normalidade, a estrutura hierrquica que mais tarde viria a predominar nas relaes de
trabalho. A terra no estava repartida, nem havia quem a repartisse.
             A troca ou escambo ganhou, progressivamente, alguma complexidade at que se
iniciou um processo de converso do valor de uso em valor de troca 3 , pois as coisas
transferidas no o eram mais segundo o valor da utilidade que proporcionavam, mas
passaram a ter o seu valor inflado pelo trabalho humano e, mais adiante, pelo valor que
correspondia ao lucro, vale dizer, o ganho do empresrio que precisava existir para
justificar o seu investimento na produo.

1
  O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC e em Direito das Relaes
Sociais pela Universidad Castilla la Mancha, onde cursa o doutorado. Ministro do Tribunal Superior do
Trabalho.
2
  Sobre o tema, ver, por todos, Ricardo Antunes (ANTUNES, Ricardo. Os Sentidos do Trabalho: ensaio sobre
a afirmao e a negao do trabalho. So Paulo: Editorial Boitempo, 2000, passim).
3
  As expresses valor de uso e valor de troca so usadas por Marx (MARX, Karl. Para a Crtica da
Economia Poltica. Traduo de Edgard Malagodi. Coleo Os Pensadores. So Paulo: Editora Nova
Cultural, 1999, passim), mas, segundo nota na p. 57, foram cunhadas por Aristteles, que assim se referiu:
"Pois todo o bem pode servir para dois usos... Um  prprio  coisa como tal, mas o outro no o : assim, uma
sandlia pode servir como calado, mas tambm pode ser trocada. Trata-se, nos dois casos, de valores de uso
da sandlia, porque aquele que troca a sandlia por aquilo de que necessita, alimentos, por exemplo, serve-se
tambm da sandlia como sandlia. Contudo, no  este o seu modo natural de uso. Pois a sandlia no foi
feita para a troca. O mesmo se passa com os outros bens".
            O investimento na produo de mercadorias, em escala industrial, no foi a
primeira forma de inverso do capital a contribuir para que se reduzissem gradualmente as
mediaes de primeira ordem. Um modelo econmico que pressupunha a realizao de
capital e, sob perspectiva histrica, precedeu o sistema capitalista fora decerto o sistema
mercantilista. Desde as primeiras formas de mercantilismo (bulionismo ou metalismo),
preconizava-se estar a riqueza das naes associada  quantidade de metais preciosos 
ouro e prata  acumulada, servindo o incremento das exportaes a esse fim. No por
acaso, as naes colonialistas impediam que o ouro da colnia fosse vendido a outros
povos.
           Tambm a explorao do trabalho humano no surgiu, evidentemente, com a
primeira revoluo industrial. Ademais de citar o trabalho escravo e as suas modalidades 
desde aquele que se realizava por meio de prisioneiros de guerra at o crudelssimo
aprisionamento da gente africana  podem-se mencionar o labor dos servos de gleba 4 e dos
aprendizes e oficiais nas corporaes de arte e ofcio 5 .
            O aparecimento do direito do trabalho tem relao com um modo especfico de
produo capitalista que emergiu com a realidade social sobrevinda aps os movimentos de
ruptura scio-poltica e econmica que caracterizaram o fim da era moderna, no tumultuado
sculo XVIII. As condies adversas do trabalho humano que se percebiam no mbito do
emprego industrial exigiam um sistema de compensao jurdica que por zelo ou hipocrisia
as legitimasse, atenuando o seu carter espoliativo, alm de demandarem uma construo
terico-filosfica que fizesse face  ideia, desde antes difundida entre os colbertistas, de
que o industrial deveria assegurar aos seus trabalhadores apenas a remunerao que lhes
garantisse a sobrevivncia, pois do contrrio no ocorreria a acumulao de riqueza to cara
ao mercantilismo.
            Inspirando-se em sistematizao proposta por Maurcio Godinho Delgado 6 ,
convm destacar os fatores econmicos, sociais e polticos que deflagraram o surgimento
do direito do trabalho como ramo especfico do direito privado.
          Pode ser referido como fator econmico o advento do trabalho humano, alheio,
produtivo e livre mas subordinado que caracterizou o emprego industrial; o fator social

4
  Conforme ressaltamos em outro escrito, o homem se libertou do trabalho escravo, mas no completamente,
pois se seguiu a Era Medieval e, nela, uma sociedade dividida em rgidos estamentos: os senhores feudais e os
servos. A servido era imposta a quase todos os camponeses e se diferenciava do trabalho escravo porque o
servo se ligava  terra e pelo seu uso pagava diversos tributos, passando a ter novo amo quando a terra era
vendida. Vinculava-se o servo  gleba como antes se vinculara o escravo ao seu senhor.
5
  Vide VIDA SORIA, J., MONEREO PREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C., Manual de Derecho del
Trabajo. Granada: Comares, 2004, p. 64. Os autores observam que o trabalho em regime gremial ou
corporativo exibia algumas caractersticas coincidentes com a relao laboral prpria da empresa capitalista,
alm de outras que o faziam diferente. As diferenas mais expressivas se encontravam no modo de se
constituir a organizao em que se realizava o trabalho. No plano das relaes individuais, eram, porm,
parecidas as condies em que se trabalhava sob as ordens dos mestres ou, mais adiante, dos empresrios. As
coincidncias estavam presentes, por exemplo, na circunstncia de que as ordenanas gremiais relativas ao
perodo de prova, disciplina, durao do contrato e tempo de trabalho seguiam orientao anloga  que tem o
atual direito do trabalho e tambm na peculiaridade de os aprendizes, companheiros e mestres serem
trabalhadores livres. Mas os autores advertem, porm, que a liberdade de trabalho dos aprendizes era
seriamente afetada, em muitos casos, pela combinao de uma longa durao de seus contratos  eram
comuns contratos de seis anos  com um regime de desvinculao ou desate contratual muito rigoroso.
6
  DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2008, p. 87.
mais relevante ter sido a concentrao urbana que propiciou a organizao das profisses e
viabilizou assim os movimentos obreiros reivindicatrios; os fatores polticos a serem
ressaltados so decerto a liberdade de exercer qualquer profisso sem as amarras da
sociedade estamental ou mesmo do sistema corporativo, bem assim as aes coletivas que
se desencadearam a partir do ambiente de empresa e geraram no apenas a normatizao
das condies de trabalho sem a colaborao do Estado, mas tambm o modelo de
democracia social que se contraporia  soluo de fora preconizada por Marx para a
conquista de uma sociedade menos desigual. Cabe destrinar cada um desses fatos
determinantes para o nascimento e consolidao do direito laboral.
1.2 Os fatores econmicos que inspiraram o direito do trabalho
            Nos estertores do sculo XVIII, os trabalhadores perceberam a influncia
danosa da primeira revoluo industrial na oferta de trabalho e recusaram, por isso, a
submisso a normas inspiradas nos princpios da revoluo burguesa, especialmente nos
postulados da igualdade e liberdade que os supunham, no plano artificial das abstraes
jurdicas, semelhantes a empresrios que os submetiam, inclementemente, a condies
injustas de trabalho.
            Cabe-nos estudar, portanto e analiticamente, os atributos do trabalho que
justificaram a nova regncia, ou melhor, impende analisar o fenmeno social que motivou o
surgimento do direito do trabalho. Antes de detalhar as condies em que o trabalhador
prestara servio naquele novo modelo de organizao social, ou seja, na empresa que
emergira com a primeira revoluo industrial, convm, por certo, relembrar o significado e
as derivaes desse conceito (revoluo industrial).
            1.2.1 A revoluo industrial
            Poderia causar estranheza o uso indiscriminado do vocbulo revoluo para
designar uma transformao nos meios de produo  como  o caso da revoluo
industrial  e tambm alguns movimentos de ruptura poltica, como a Revoluo Francesa
de 1789 e, na mesma Inglaterra, a Revoluo Gloriosa, um sculo antes. Ensina-nos Fbio
Konder Comparato que "revolutio, em latim,  o ato ou efeito de revolvere (volvere
significa volver ou girar, com o prefixo re indicando repetio), no sentido literal de rodar
para trs e no figurativo de volver ao ponto de partida, ou de relembrar-se" 7 .
           Anota Comparato que o uso poltico do vocbulo revoluo "comeou com os
ingleses, no sentido de uma volta s origens e, mais precisamente, de uma restaurao dos
antigos costumes e liberdades. [...] O termo revolution  assim usado, pela primeira vez,
para caracterizar a restaurao monrquica de 1660, aps a ditadura de Cromwell"8 . Deu-
se, porm, um giro semntico a partir da Revoluo Francesa, pois a mesma palavra que
expressava o retorno ao regime poltico anterior passou a significar uma mudana completa
de valores e na ordem dos fatos, com o sinal claramente prospectivo da promessa de um
mundo novo:
                        O grande movimento que eclodiu na Frana em 1789 veio operar na palavra
                        revoluo uma mudana semntica de 180. Desde ento, o termo passou a ser
                        usado para indicar uma renovao completa das estruturas sociopolticas, a

7
  COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2003, p.
124.
8
  Idem, ibidem.
                       instaurao ex novo no apenas de um governo ou de um regime poltico, mas de
                       toda uma sociedade, no conjunto das relaes de poder que compem a sua
                       estrutura. Os revolucionrios j no so os que se revoltam para restaurar a antiga
                       ordem poltica, mas os que lutam com todas as armas  inclusive e sobretudo a
                       violncia  para induzir o nascimento de uma sociedade sem precedentes
                       histricos. 9
            Nos dias que correm, o termo revoluo  polissmico, embora preserve a
conotao de ruptura que lhe foi dada pela Revoluo Francesa. Lembra Paulo Bonavides10
que pode tal palavra significar, para os historiadores, a "transformao fundamental de uma
situao existente, no importa em que domnio"; enquanto para os juristas a revoluo 
essencialmente "a quebra do princpio da legalidade, a queda de um ordenamento jurdico
de direito pblico, sua substituio pela normatividade nova que advm da tomada do poder
e da implantao e exerccio de um poder constituinte originrio". Muito prximo e at se
relacionando intrinsecamente com o conceito jurdico, o conceito poltico de revoluo: a
"modificao violenta dos fundamentos jurdicos de um Estado".
           Interessa o tema sobretudo aos socilogos e eles, quando instados ao conceito de
revoluo, concebem-na, como ocorrera a Marx, como "a busca retroativa de um
desenvolvimento obstaculizado", o que corresponderia, na sociedade de classes em
constante conflito, ao momento em que "as foras materiais de produo na Sociedade
caem em contradio com as relaes de produo existentes".
            Ainda no campo sociolgico, Ortega y Gasset observou que a revoluo "no 
barricada mas um estado de esprito", rematando enfim que "o revolucionrio no se rebela
contra os abusos da sociedade, conforme fazia o homem medieval, mas contra os usos, quer
dizer, contra as instituies, como faz o homem moderno".
              O mestre Bonavides, de cujo ensinamento extramos vrias destas breves notas,
acrescenta: "se a mudana se refere ao pessoal de governo, no houve revoluo, mas golpe
de Estado; se a mudana, porm, atingiu a Constituio poltica e a forma de governo, j 
possvel falar em revoluo, a saber, revoluo poltica; se, porm, as transformaes se
verticalizarem mais [...], com ascenso de uma nova classe ao poder ou apario de um
novo sistema de camadas sociais, redistribuio de propriedade ou at mesmo sua abolio
[...], a o cientista poltico reconhecer ento a revoluo social" 11 .
             Como se pode perceber, o termo revoluo no comporta, sob o ponto de vista
conceitual, reduo sociolgica, jurdica ou poltica. Os seus vrios sentidos denotam
mudana e no raro se interpenetram os vrios matizes dos fatos ou atos que socilogos,
juristas e cientistas polticos classificam, ao mesmo tempo, como revolucionrios.
           O laboralista Evaristo de Moraes Filho 12 atribui a autoria da expresso
revoluo industrial a Arnold Toynbee, situando-a em escrito de 1884, e nos remete a
trecho pinado da obra de Blanqui (clebre revolucionrio e socialista francs que passou
na priso quase trinta anos de sua vida):


9
  COMPARATO, op. cit., p. 125.
10
   BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10a edio. So Paulo : Malheiros Editores, 1997. p. 402.
11
   Bonavides. Op. cit. p. 408.
12
   MORAES FILHO, Evaristo de. Do Contrato de Trabalho como Elemento da Empresa. So Paulo: LTr,
1993. Edio fac-similada, nota 33 da Parte I. p. 78.
                          Enquanto a Revoluo Francesa fazia suas grandes experincias sociais em cima
                          de um vulco, a Inglaterra comeava as suas no terreno da indstria. O fim do
                          sculo XVIII assinalou-se naquele pas por descobertas admirveis, destinadas a
                          modificar a face do mundo e aumentar de modo inesperado o poder de seus
                          inventores. As condies de trabalho sofreram a mais profunda modificao que
                          haviam experimentado desde a origem das sociedades. Duas mquinas, imortais
                          desde ento, a mquina a vapor e a mquina de fiar, transformaram o velho sistema
                          comercial e fizeram nascer no mesmo momento produtos materiais e questes
                          sociais, desconhecidas dos nossos pais. Os pequenos trabalhadores iriam tornar-se
                          tributrios dos grandes capitalistas; a mquina-ferramenta substitua a roda de fiar,
                          e o cilindro a vapor sucedia a economia domstica.
            O autor francs se referia ao maquinismo e  nova realidade social que dele
emergia. E que progresso teve, afinal, a mquina, ao fim do sculo XVIII? Historiando a
Idade Contempornea, Cludio Vicentino 13 anota que a revoluo industrial se iniciou com
a mecanizao do setor txtil, cuja produo tinha amplos mercados nas colnias, inglesas
ou no, da Amrica, frica e sia. Alinha, entre as principais invenes mecnicas do
perodo, a mquina de fiar, o tear hidrulico e o tear mecnico. Em 1712, Thomas
Newcomen inventou a mquina movida a vapor, sendo sua inveno aperfeioda por James
Watt (1765). Em 1805, surgiu o barco a vapor e em 1814, a locomotiva a vapor, sendo
assim os transportes igualmente influenciados pela descoberta do vapor como fora motriz.
           Em verdade, a associao entre o maquinismo e a evoluo dos meios de
transporte tem um efeito singular: a um s tempo, produzia-se em srie e se distribua o
bem produzido em mercados antes no explorados, o que estimulava novos investimentos
na produo desse e de outros bens.
           Inicialmente, a Inglaterra monopolizou a industrializao. Os ingleses
abandonaram inclusive a produo e a exportao de produtos primrios 14 , transferindo-as
para as colnias que, situando-se em zona temperada, possuam solo frtil para a agricultura
que era, na grande ilha europeia, substituda pela criao de carneiros que proveriam as
novas indstrias txteis 15 .
           fato, porm, que o padro ingls de industrializao exigia investimentos no
muito elevados e tecnologia pouco complexa, o que permitiu a outros povos (Alemanha,
EUA, Frana, Japo e Rssia) inserir-se gradualmente, ao decorrer o sculo XIX, no
mesmo modelo de produo fabril que caracterizou a primeira revoluo industrial 16 .
           Sobreveio, porm, a segunda revoluo industrial, configurando-se afinal por
uma maior escala de produo imposta pelo produo de novos bens que exigiam
investimentos de maior monta, a exemplo da produo de energia eltrica, automvel,
qumica, petrleo, ao etc. Pochmann explica:


13
   VICENTINO, Cludio. Histria Geral. So Paulo: Scipione, 1997, p. 284.
14
   Anota Marcio Pochmann (POCHMANN, Marcio. O Emprego na Globalizao. So Paulo: Boitempo
Editorial, 2005, p. 20) que "a Inglaterra pde comportar apenas 9% de sua fora de trabalho no setor primrio,
em 1900, enquanto os Estados Unidos possuam 37% de sua populao ativa no campo, a Alemanha 34%, a
Frana 43%, a Itlia 59%, a Espanha 67%, o Japo 69%, o Mxico 71%, a ndia 72%, o Brasil 73%, a Rssia
77% e a China 81%, conforme apona a pesquisa de Morris & Irwin (1970)".
15
   Sobre o tema, ver, por todos, PRADO JR, Formao do Brasil Contemporneo. So Paulo: Brasiliense,
2000, passim.
16
   Cf. Pochmann, op. cit., p. 20.
                           O surgimento de grandes empresas, por meio de fuso e cartis, e a unio dos
                           capitais industrial e bancrio (financeiro) viabilizaram, para poucos empresrios, a
                           possibilidade de produo e difuso de uma nova onda de inovao tecnolgica.
                           As dificuldades adicionais de acesso  segunda Revoluo Industrial e Tecnolgica
                           tornaram mais complexas as possibilidades de transio das naes perifricas para
                           as naes do centro capitalista. Assim, entre 1890 e 1940, as exportaes mundiais
                           de produtos manufaturados estiveram concentradas em apenas 5 pases (Inglaterra,
                           Estados Unidos, Frana, Japo e Alemanha), que respondiam por cerca de 80% do
                           total do comrcio internacional (Chirot, 1977).
           A bem dizer, a segunda revoluo industrial teve incio na ltima metade do
sculo XIX, quando se descobriu a eletricidade (o dnamo a ensejar a substituio do
vapor), como fonte alternativa de energia para a indstria, e inveno de Henry Bessemer
permitiu a transformao do ferro em ao, este suplantando aquele por suas caractersticas
de dureza, resistncia e baixo custo - a inveno revolucionou a indstria metalrgica, que
passou a produzir o ao em larga escala.
           Ao incio do sculo XX, a Inglaterra d sinais de fragilidade na sua condio de
potncia hegemnica, agravando-se esse quadro em razo das duas guerras mundiais e da
depresso econmica de 1929. A seu turno, os Estados Unidos j se apresentavam como a
principal economia do centro capitalista e, no segundo ps-guerra, assumiram afinal a
posio de hegemonia 17 .
            A evoluo tecnolgica se intensificou desde a insero do petrleo (motor de
combusto interna) como fonte energtica e, em vista do atual processo de informatizao
da indstria, j h quem se refira a uma terceira revoluo industrial, no se podendo
abstrair que a agilidade dos atuais meios de comunicao e a globalizao dos mercados,
mediante a formao de blocos econmicos e interao entre estes, est por transmudar,
como lembra o Professor Jos Eduardo Faria, a sociedade industrial em uma nova
sociedade informacional, na qual o tempo de explorao comercial das invenes
industriais se acelera na mesma proporo em que tais invenes so superadas por outras
que revelam maior avano tecnolgico, contando-se esse tempo  razo de semanas ou
meses, sequer de anos... O alto investimento em pesquisa e a expanso do mercado 
mediante a globalizao da economia  se justificariam, assim, como frmula medicinal
para o tempo mnimo por que uma inveno industrial se converte em lucro.
           O paralelismo entre a questo social vivenciada no final do sculo XVIII (ou
desde ento) com a realidade de nossos dias nos autoriza, quando menos, a diagnosticar a
causa recorrente do conflito entre capital e trabalho: a evoluo do maquinismo e da
tecnologia sempre exigiram o desemprego como custo social.  irresistvel lembrar,
contudo, a viso otimista de Domenico de Masi, que concebe o desemprego estrutural,
causado pela automao em todos os setores da economia, como uma fase de transio que
desembocar na libertao do trabalho, tal como a humanidade outrora se libertou da
escravido e, por meio do direito do trabalho, libertou-se da fadiga. De Masi 18 nos traz o
alento:
                           Quando comparada  libertao da escravido, que caracterizou a Idade Mdia, e 
                           libertao da fadiga, que caracterizou a sociedade industrial, a libertao do
                           trabalho, que ir caracterizar a sociedade ps-industrial, delineia-se com traos

17
     Cf. Pochmann, op. cit., p. 22.
18
     DE MASI, Domenico. Op. cit. p. 11.
                        peculiares. Posto que as mquinas se incumbiro de quase todo o trabalho fsico,
                        assim como de boa parte do trabalho intelectual do tipo executivo, o ser humano
                        ir guardar para si o monoplio da atividade criativa que, por sua prpria natureza,
                        d muito menos margem do que a atividade industrial para a alocao de tarefas e
                        para a diviso entre tempo de trabalho e tempo livre. De modo diferente do
                        desemprego, que necessariamente  acompanhado pelos males da misria e da
                        marginalizao, a libertao do trabalho admite formas de vida muito mais livres e
                        felizes.
            Ainda no alcanamos, decerto, esse promissor estgio. Como ainda tende a
ocorrer num regime de dominao do capital, o trabalhador que assistiu ao nascimento do
maquinismo, no final de sculo (XVIII), no convivia apenas com a ameaa de
desemprego. Aceitava ele qualquer condio de trabalho, e a chamada meia-fora
(mulheres e crianas) despendia, em contra-senso, ainda mais fora de trabalho em troca de
pior remunerao. Mas se rebelava a massa trabalhadora contra essa situao indigna, a que
fora injustamente lanado.
            A realidade social indicava uma tenso insuportvel entre a necessidade de o
trabalhador garantir a subsistncia e, do outro lado, a oferta de trabalho que rareava na
mesma proporo em que se desenvolvia o maquinismo, sobretudo aps a insero da
energia eltrica no processo produtivo.
            O direito do trabalho veio sendo conquistado pelos trabalhadores na exata
medida em que a presso desses pontos extremos rompeu o tnue fio do individualismo
jurdico (fundado no axioma: quem diz contratual, diz justo; depende do indivduo assumir
ou no obrigaes) e inspirou na classe proletria o anseio de um novo DIREITO.
           A origem primeira do direito do trabalho nos remete, contudo e certamente, 
realidade vivenciada, ao final do sculo XVIII, pelos trabalhadores da Europa Ocidental,
pois nessa regio se desenvolveu, mais intensamente, o emprego industrial e a conseqente
necessidade de resgatar a dignidade do trabalho humano. No deve causar estranheza a
circunstncia de no nos atermos  experincia sovitica, embora a ela se refiram os
homens de nosso tempo quando, desavisadamente, pretendem estabelecer alguma
correlao inexorvel entre o regime comunista e o direito do trabalho vigente entre ns.
           preciso antecipar que o marxismo no se coaduna com a presena de um
Estado, menos ainda de uma estrutura estatal que, sendo provedora de direitos laborais,
legitime o modo de produo capitalista. Alm disso, parece-nos assistir razo a
Hobsbawn 19 , quando afirma o historiador:
                        Com exceo dos romnticos que viam uma estrada reta levando das prticas
                        coletivas da comunidade alde russa a um futuro socialista, todos tinham como
                        igualmente certo que uma revoluo na Rssia no podia e no seria socialista. As
                        condies para uma tal transformao simplesmente no estavam presentes num
                        pas campons que era sinnimo de pobreza, ignorncia e atraso, e onde o
                        proletariado industrial, o predestinado coveiro do capitalismo de Marx, era apenas
                        uma minscula minoria, embora estrategicamente localizada.
            1.2.2 O trabalho humano, produtivo, alheio e livre


19
  HOBSBAWN, Eric. Era dos extremos: o breve sculo XX 1914-1991. Traduo de Marcos Santarrita. So
Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 64.
            Que o direito do trabalho disciplina o trabalho humano, no h dvida. As
relaes jurdicas de direito privado tm a pessoa como sujeito, regra geral. Quando
pormenorizamos as caractersticas da relao jurdica de trabalho, percebemos, contudo,
que o direito laboral cuida exclusivamente do trabalho prestado pelo homem, pessoa fsica
ou natural, no lhe interessando o servio realizado por pessoa jurdica ou ideal.
           No  demasia lembrar, ainda, que o direito do trabalho trata o homem como tal,
sublimando inclusive o fato de a prestao de trabalho importar o dispndio de energia
humana. No mais se iguala o homem ao semovente ou  coisa - objeto da locao que
retorna ao proprietrio quando cessa o contrato.
            A saber, a razo de o direito do trabalho existir  decerto a perspectiva de o
trabalho ser um valor social que dignifica o homem na era contempornea e a necessidade
de o trabalho humano exigir uma regncia normativa que o associe  dignidade da pessoa
que o realiza.
           Trabalho produtivo e lazer no se distinguem pela tcnica acaso utilizada (o
mesmo mtodo de pescar pode servir a uma atividade profissional ou ldica), mas se
diferenciam pela caracterstica, que s o primeiro revela, de o homem "usar seu esforo
tendo como finalidade prxima a obteno atravs deste dos meios materiais, dos bens
econmicos de que necessita para subsistir", como ensina Olea 20 .
           Trabalho por conta alheia, certamente, porque na empresa que surgira aps a
abolio das corporaes de arte e ofcio, a partir da inverso do capital burgus na
aquisio de maquinrio e contratao de pessoal, a novidade estava no apenas na diviso
e tcnica de trabalho mas, sobremodo, no fato de os operrios serem contratados para
movimentar a engrenagem empresarial em troca de uma remunerao que significava
apenas parte do produto de seu trabalho. A outra parte era convertida em lucro.
            Nessa perspectiva, a alienao do trabalho era o resultado dessa produo
coletivizada de mercadorias em que o trabalhador no se identificava no objeto que ajudara
a criar. Em suma, ao trabalhador j no cabia o fruto de seu labor, que era atribuda, na
nova forma de produo, ao titular da empresa (mais adiante, diria Marx: utilidade do
trabalho - salrio = plus valia).
            O trabalho livre diferia, por igual, daquele que at ento prevalecia nas
organizaes produtivas. Lembremos que a Antigidade conheceu, predominantemente, o
trabalho escravo. Segadas Viana 21 anota que "aos escravos eram dados os servios manuais
exaustivos no s por essa causa como, tambm, porque tal gnero de trabalho era
considerado imprprio e at desonroso para os homens vlidos e livres [...] Na Grcia havia
fbricas de flautas, de facas, de ferramentas agrcolas e de mveis onde o operariado era
todo composto de escravos. Em Roma os grandes senhores tinham escravos de vrias
classes, desde os pastores at gladiadores, msicos, filsofos e poetas".
         Aristteles, que concebia o homem como um ser poltico, j preconizava, a seu
modo, que a real igualdade consistia em tratar igualmente os iguais e desigualmente os

20
   OLEA, Manuel Alonso. Introduo ao Direito do Trabalho. Traduo de Regina Maria Macedo Nery
Ferrari e outros. Curitiba: Gnesis, 1997., p. 48.
21
   SSSEKIND, Arnaldo, MARANHO, Dlio, VIANA, Segadas. Instituies de Direito do Trabalho. So
Paulo: LTr, 1992, p. 27.
desiguais. Com essa proposio pretendia, porm, justificar a escravido e a dizia mesmo
necessria para que outros homens pudessem pensar. E supondo, num vaticnio no
confirmado pela Histria, que a automao viria libertar o homem do trabalho, afirmou
Aristteles 22 que "se cada instrumento pudesse, a uma ordem dada, trabalhar por si, se as
lanadeiras tecessem sozinhas, se o arco tocasse sozinho a ctara, os empreendedores no
iriam precisar de operrios e os patres dispensariam os escravos".
            O homem se libertou do trabalho escravo que se revelava como uma forma
legitimada de violncia, mas a transio para o modelo atual de trabalho, na modalidade de
emprego, no se deu linearmente, pois se seguiu a Era Medieval e, nela, uma sociedade
dividida em rgidos estamentos: os senhores feudais e os servos. A servido era imposta a
quase todos os camponeses e se diferenciava do trabalho escravo porque o servo se ligava 
terra e pelo seu uso pagava diversos tributos 23 , passando a ter novo amo quando a terra era
vendida.
            A Baixa Idade Mdia 24 assistiu a transformaes sociais e econmicas que
serviram  progressiva estruturao do sistema capitalista de produo. A sociedade
estamental foi gradativamente se desintegrando e, nesse mesmo toar, a economia auto-
suficiente, tpica do feudalismo, foi sendo substituda por uma economia comercial. O
crescimento demogrfico 25 e o renascimento urbano, com a emancipao pacfica ou no
das cidades onde mais florescia a atividade comercial, deram origem a uma nova sociedade,
agora estruturada em classes e a habitar cidades ou burgos 26 .
           Nessas cidades, as corporaes de mercadores, que buscavam garantir o
monoplio do comrcio local, e as corporaes de ofcio, visando cada uma destas 
monopolizao de uma certa arte ou ofcio, eram influenciadas pela cultura crist conhecida
como escolstica e, sob a sua doutrina, condenavam a usura. Por isso, uma mercadoria
deveria sempre ser vendida pelo preo da matria-prima utilizada mais o valor da mo-de-
obra empregada 27 . Apenas os companheiros (ou oficiais) eram remunerados como se
fossem prottipos de assalariados, pois o mestre-arteso retribua o trabalho dos aprendizes,
que ocupavam a base da pirmide corporativa, atravs de alimentos, vesturio e alojamento,
alm do aprendizado.
            Com o passar do tempo, muitos dos mestres se enriqueciam e exerciam, com
rigor, a exclusividade da atividade artesanal. Os companheiros se uniam com o intuito de

22
   Cf. DE MASI, Domenico. Desenvolvimento sem trabalho. Traduo de Eugnia Deheinzelin. So Paulo :
Editora Esfera, 1999. p. 14. Igual remisso faz Segadas Viana, op. cit. p. 28.
23
   A exemplo da corvia (trabalho gratuito nas terras do senhor em alguns dias da semana), da talha
(percentagem da produo das tenncias) e da banalidade (tributo cobrado pelo uso de instrumentos ou bens
do senhor). A servido medieval sofreu influncia, em sua formao, de instituies romanas e germnicas, a
exemplo da clientela (relao de dependncia social entre os indivduos na sociedade romana, influenciando o
modo como se constituiu a relao senhor-servo na ordem feudal), do colonato (institudo pelo Imprio
Romano, impunha a fixao do homem  terra, objetivando conter o xodo rural e a crise de abastecimento
causada pelo fim da escravatura) e do precarium (entrega de terras a um grande senhor em troca de proteo).
Cf. VICENTINO, Cludio. Histria Geral. So Paulo : Scipione, 1997. p. 110.
24
   A Baixa Idade Mdia estendeu-se dos sculos X ao XV.
25
   Crescimento demogrfico proporcionado pelo fim das invases na Europa e pela reduo dos nveis de
mortandade que as grandes epidemias provocaram.
26
   Burgu, em latim, significa fortaleza, referindo-se, assim, s muralhas que circundavam as cidades.
27
   Vicentino, op. cit., p. 139.
conquistar as parcelas de monoplio asseguradas  mestria, quando no se resignavam ante
a ausncia de perspectiva econmica mais favorvel. Noutro passo, a burguesia, que se
fortalecia economicamente, interessava-se na instituio de um poder central que reduzisse
a influncia poltica da nobreza, no tardando a se constiturem as monarquias nacionais,
que grassaram por toda a Era Moderna.
            Os avanos tecnolgicos, de que vamos tratar no subitem relativo  Revoluo
Industrial, e, mais adiante, as novas tcnicas de diviso do trabalho prometiam alargar
oportunidades e permitir que o homem se libertasse, uma vez por todas, dos grilhes da
escravatura e da servido, sem as amarras que o corporativismo impunha ao
desenvolvimento de atividades econmicas por quem delas no tinha o direito  mestria.
           Contudo, o trabalho livre que surgira na empresa moderna no o era por
completo, uma vez que se caracterizava exatamente pelo fato de o trabalhador ser livre (ou
livre de coao absoluta) para escolher entre prestar ou no trabalho, embora no estivesse
investido de igual liberdade no tocante ao tempo, lugar e modo de executar essa prestao
laboral. Olea conclui: "A liberdade a que estamos aludindo se refere ao momento do
estabelecimento da relao de alheamento, sendo, portanto, seu sentido o de que aquela, no
trabalho forado, fica anulada frente  presena de uma violncia invalidante do
consentimento" 28 .
1.3 Os fatores sociais que inspiraram o direito do trabalho
           O trabalho penoso que se desenvolvia na indstria txtil do fim do sculo XVIII
propiciava, em contraponto, a concentrao dos trabalhadores nas cidades e, sobretudo, no
cho da fbrica, onde se aguavam, a um s tempo, os sentimentos de indignao e
solidariedade entre os que vivenciavam aquelas mesmas condies adversas de trabalho.
                 1.3.1 Os primeiros movimentos de insurreio dos trabalhadores
            Os movimentos obreiros de insurreio surgiam e se desdobravam na Inglaterra
e, mais aidante, tambm nos pases que se inseriam no processo de industrializao. Vale a
pena referir o modo como reagiram os trabalhadores nesses pases.
                 1.3.1.1 A reao dos trabalhadores na Inglaterra
            Os trabalhadores almejavam uma condio mnima de trabalho que pudesse ser
imposta ao industrial capitalista e, para alcanarem o objetivo, se rebelaram. Inicialmente
na Inglaterra, onde o luddismo e a revoluo cartista davam o sinal do inconformismo.
           Ned Ludd comandou trabalhadores que atribuam s mquinas a culpa pelos
males que os afligiam. O luddismo foi o movimento obreiro que se ops, portanto, 
mecanizao do trabalho vinda a reboque da primeira revoluo industrial, e pode ser
ilustrado por carta que Ludd endereou a um certo empresrio de Hudersfield, em 1812:
"Recebemos a informao de que  dono dessas detestveis tosquiadoras mecnicas. Fica
avisado de que se elas no forem retiradas at o fim da prxima semanal eu mandarei
imediatamente um de meus representantes destrui-las... E se o senhor tiver a imprudncia




28
     Olea, op. cit. p. 57.
de disparar contra qualquer dos meus Homens, eles tm ordem de mat-lo e queimar toda a
sua casa". 29
           Por sua vez, os cartistas surgiram quando, em 1832, o Parlamento ingls
aprovou o Reform Act, uma lei eleitoral que privou os operrios do direito ao voto. Os
trabalhadores reagiram e formularam suas reivindicaes na "Carta do Povo", um
documento com quase trezentas mil assinaturas e contedo poltico que fundava, assim, o
movimento operrio conhecido como cartismo 30 . Esclarecem Olga Coulon e Fabio Pedro 31 :
                       [...] o movimento cartista ajudou os operrios ingleses a melhorarem suas
                       condies de vida e deu-lhes experincia de luta poltica. Assim, em 1833, surgiu a
                       primeira lei limitando a 8 horas de trabalho a jornada das crianas operrias. Em
                       1842 proibiu-se o trabalho de mulheres em minas. Em 1847, houve a reduo da
                       jornada de trabalho para 10 horas.
            Em 1842, os cartistas encaminharam nova carta, em que reclamavam a
existncia de milhares de homens morrendo de fome na Esccia, Irlanda e Pas de Gales e
denunciavam: "a jornada de trabalho, especialmente nas fbricas, excede o limite das foras
humanas" e "o salrio por um trabalho que se presta nessas condies ruins de uma fbrica
 insuficiente para manter a sade dos obreiros e assegurar o conforto to necessrio depois
de um desgaste intenso da fora muscular [...]". Os cartistas tentaram deflagrar motins e
greves gerais, porm quando no fracassavam eram reprimidos  fora.
           1.3.1.2 A reao dos trabalhadores na Frana
           Mas o movimento revolucionrio dos trabalhadores tambm eclodiu na Frana,
em 1848, inclusive com maior ressonncia na Europa e influncia decisiva para que na
Alemanha, por igual, se iniciasse a revoluo obreira. Diferente da Inglaterra, a Frana era
antes um pas de vocao agrria, em que o pequeno agricultor era sacrificado por pesados
impostos, destinados a custear a burocracia e a casta militar.
           Contudo, o processo de industrializao se acelerou e, tambm na Frana, em
prejuzo do artesanato e do pequeno proprietrio, originando a proletarizao do homem da
cidade. Ainda sobre o movimento obreiro francs, observa De La Cueva que "durante toda
la monarqua, desde la restauracin de los Borbones, fu Francia un verdadero volcn.
Bastara recordar los dos grandes movimientos huelgusticos de los trabajadores de la sede
de Lyon de 1831 y 1834 y la organizacin, desde 1821, de diversas sociedades secretas" 32 .
            Ainda na Frana, intensificava-se o trnsito do socialismo utpico, em que a
crtica ao regime se associava  inteno de suplant-lo atravs da tentativa  malsucedida 
de convencer a burguesia a promover ou aceitar a transformao social. Em 1848, surge o
Manifesto Comunista de Marx e Engels, que ao historicismo hegeliano incrementava a
idia de o regime burgus ser uma etapa transitria e, no processo histrico, o advento de
uma sociedade regida pelos princpios do socialismo seria a conseqncia necessria da
evoluo das foras econmicas. A Histria, para Marx, era a histria da luta de classes,


29
    Cf. COULON, Olga Maria Fonseca, PEDRO, Fabio Costa. Os Movimentos Operrios e o Socialismo.
Disponvel em: http://br.geocities.com/fcpedro/cartism.html.
30
   DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano Del Trabajo. Mxico: Editorial Porrua S/A, 1961, p. 29.
31
   Idem, ibidem.
32
   De La Cueva, op. cit., p. 32.
classes estas que se digladiavam visando  conquista dos meios de produo. Assim
inspirado, Marx conclamava: "Proletrios de todo o mundo, uni-vos".
            No obstante a pouca tolerncia  greve e ao associativismo, a duras penas o
trabalhador francs adquiriu conscincia de classe e promoveu a divulgao da doutrina
marxista, com reflexos positivos na evoluo do direito do trabalho, mesmo aps Napoleo
III ser alado a imperador, aps o golpe de estado que restaurara a monarquia, em 1851.
Mas, num embarao a esse processo, a histria obrigou o povo francs a se unir em razo
da guerra franco-prussiana, vencida pela Alemanha em 1870. A derrota da Frana exigiu de
seu povo uma significativa indenizao de guerra.
           1.3.1.3 A reao dos trabalhadores na Alemanha
           J na Alemanha, a industrializao teve impulso somente na segunda metade do
sculo XIX, quando j era inegvel o poder poltico e econmico da Inglaterra. Mas 
semelhana do que ocorrera entre os ingleses, que promoveram a revoluo cartista, o
progresso industrial produziu na Alemanha um intenso movimento obreiro.
          A primeira insurreio de trabalhadores na Alemanha ter sido, segundo Jaques
     33
Droz , a sublevao dos teceles da Silsia, em 1844. O autor explica:
                      Na origem da revolta  preciso colocar o fardo das imposies feudais que
                      continuavam a pesar sobre a classe rural da Silsia mesmo com a abolio da
                      escravatura: trabalhadores a domiclio, obrigados a vender o produto do seu
                      trabalho a negociantes que comercializavam em seguida as mercadorias, os
                      teceles eram sobrecarregados pelos foros censitrios e pelas prestaes em
                      dinheiro, sem falar dos impostos do Estado; a sua situao agravou-se com o
                      encerramento dos mercados americanos e a criao de uma indstria txtil na
                      Polnia, e isto num quadro de um mercado onde a concorrncia inglesa se fazia
                      sentir duramente e cuja produo estava tecnicamente mal organizada.
           As revoltas que tiveram lugar em Peterswaldau e em Langenbielau, no ms de
junho de 1844, resultaram na destruio de residncias, confiscando-se ttulos de
propriedade e dizimando-se mquinas. Embora no houvesse violncia contra pessoas, os
levantes daquele ano foram afinal reprimidos por foras militares que, mobilizadas,
aplicaram penas variadas a oitenta e sete teceles. Anota Jaques Droz 34 que o proletariado
de fbrica era de pouca expresso numrica, mas a construo de ferrovias, especialmente
em Saxe, teve papel relevante no processo de industrializao na Alemanha, desencadeando
cerca de quarenta greves entre 1844 e 1848.
           1.3.2 A organizao das profisses
           A aluso a esses movimentos obreiros permite verificar que, aps o impacto da
primeira revoluo industrial, os trabalhadores formaram coalizes, que se dissolviam aps
a vitria ou insucesso de cada insurgncia. Os sindicatos vieram depois, quando as
vantagens de se institurem organismos permanentes foram percebidas pelos trabalhadores.
Sanseverino situa entre 1815 e 1848 a fase das coalizes e anota que "o mundo do trabalho



33
    DROZ, Jaques. O Movimento Operrio na Alemanha e o Neo-hegelianismo. Disponvel em:
http://www.pco.org.br/biblioteca/origens/movimentooperarioalemanha.htm.
34
   Idem, ibidem.
encaminhou-se, definitivamente, rumo  consciente conquista da liberdade sindical"
quando publicado o Manifesto Comunista de 1848, por Marx e Engels 35 .
            O capitalismo comercial e, mais adiante (sculo XVIII), o capitalismo industrial,
forjaram o trabalhador livre e investido de liberdade cvica. Ao trabalhador, dava-se a
liberdade de contratar e a paradoxal perspectiva de ajustar assim a prpria espoliao, como
alternativa para sua sobrevivncia. Observa Bourguin:
                        [...] nos sistemas anteriores, ou havia associao do trabalho e da propriedade 
                        neste caso, o trabalhador gozava de liberdade cvica , ou o trabalhador no era
                        proprietrio, mas ento no era tambm um cidado livre. A alternativa era bem
                        clara na era pr-capitalista. Mas o capitalismo empreendeu a grande aventura de
                        associar, nas massas de homens sempre crescentes, a ausncia completa de
                        propriedade a uma completa liberdade pessoal e a uma completa igualdade
                        poltica 36 .
            O sindicato foi, na sequncia, a forma associativa que se constituiu no sistema
capitalista de produo, visando  defesa dos interesses coletivos dos trabalhadores. Contra
esses interesses, somavam-se o fim das corporaes medievais com a ruptura da estrutura
econmico-social, o maquinismo e a transformao do homem que, a custo menor e em
maior quantidade, operava a mutao da matria. A produo de bens ou servios j no
mais dependia da aptido artstica ou especializao do homem profissional, podendo
mulheres e crianas prestar, com salrio reduzido, o mesmo trabalho.
           Esse sentimento de angstia e desamparo por que passava o trabalhador 
associada por Deveali s causas sociais do sindicalismo, em passagem emblemtica de sua
obra: "Essa transformao de carter psicolgico tem, na nossa opinio, uma influncia
preponderante na formao da mentalidade classista que  o efeito e a causa, por sua vez,
da unio de massas indiferenadas, unidas exclusivamente por uma dor comum, por um
sentir comum e pelo mesmo desejo de libertao, se no de vingana"37.
            O sindicalismo no teria trajetria exitosa, porm, caso tivesse prescindido da
greve, como meio de presso para novas conquistas obreiras, e no houvesse institudo as
convenes coletivas de trabalho, em detrimento do monoplio estatal na produo
normativa. Esses trs institutos (sindicato, direito de greve e conveno coletiva)
percorreram a mesma estrada, sendo inicialmente proscritos, em seguida tolerados e, afinal,
reconhecidos pela ordem jurdica. A histria do sindicalismo, quando relacionada com a
institucionalizao das convenes coletivas e da greve, revela o modo como reagiu a
classe operria  consagrao, pela revoluo burguesa, do princpio da autonomia da
vontade individual. Em suma, os referidos institutos jurdicos expressam, hoje, o modo de
atuao da vontade coletiva.
1.4 Os fatores polticos que inspiraram o direito do trabalho
           O final do sculo XVIII assistiu ao nascimento da primeira gerao dos direitos
humanos, aquela que se traduz nas liberdades civis e polticas. A Declarao de Direitos da
Virgnia (1776) proclamava:
35
   SANSEVERINO, Luisa Riva. Curso de Direito do Trabalho. Traduo de lson Guimares Gottschalk.
So Paulo: LTr, 1976, p. 10.
36
   Apud Evaristo de Moraes Filho, op. cit., p. 79.
37
   Apud RUPRECHT, Alfredo J. Relaes Coletivas de Trabalho. Traduo de Edlson Alkmin Cunha. So
Paulo: LTr, 1995, p. 52.
                         Todos os seres humanos so, pela sua natureza, igualmente livres e independentes,
                         e possuem certos direitos inatos, dos quais, ao entrarem no estado de sociedade,
                         no podem, por nenhum tipo de pacto, privar ou despojar sua posteridade;
                         nomeadamente, a fruio da vida e da liberdade, como os meios de adquirir e
                         possuir a propriedade de bens, bem como de procurar e obter a felicidade e a
                         segurana.
            A seu turno, o art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, na
Frana de 1789, reiterava que "os homens nascem e permanecem livres e iguais em
direitos".  verdade que a preocupao dos norte-americanos era mais a de consolidar a sua
prpria independncia em relao  coroa britnica, enquanto "os franceses consideraram-
se investidos de uma misso universal de libertao dos povos" 38 . Assinalando que as
grandes etapas histricas de inveno dos direitos humanos coincidem com as mudanas
nos princpios bsicos da cincia e da tcnica, Comparato observa com a acuidade de
sempre:
                         Foi justamente no sentido francs, e no na acepo inglesa, que a transformao
                         radical na tcnica de produo econmica, causada pela introduo da mquina a
                         vapor [...] na Inglaterra, tomou o nome de Revoluo Industrial. 39
           Nessa quadra histrica em que se festejavam os direitos de liberdade, unam-se a
liberdade de exercer qualquer profisso, sem os limites da sociedade estamental ou dos
grmios corporativos, e o modo de reagir o operariado s aes da empresa. Criaram-se,
assim, novos espaos de participao poltica dos trabalhadores que os fariam atuantes na
normatizao das condies de trabalho e na construo de uma sociedade que lhes
parecesse menos injusta.
           A circunstncia de a empresa ser uma coletividade, no se esgotando na
dimenso individual as agruras vivenciadas pelos trabalhadores que nela mourejavam,
porque todos o faziam em condies semelhantes, traduziu-se em um campo frtil 
coletivizao tambm das condutas reativas desses trabalhadores. Por assim dizer, os
operrios resistiam coletivamente s aes danosas do ser coletivo, que era a organizao
produtiva na qual laboravam.
           A um s tempo, os trabalhadores organizados inauguravam uma nova maneira
de regular a vida social. Desde essa poca at os dias atuais, passaram a atuar diretamente,
sem a interveno do Estado, na elaborao de normas jurdicas que viriam a disciplinar as
suas condies laborais.
           Em um primeiro momento, as convenes coletivas surgiram como gentlemen's
agreement, ou seja, como um pacto que no podia ser cobrado coercitivamente e
comportava, no caso de descumprimento, apenas sanes morais. A possibilidade de os
prprios atores sociais regularem as relaes de trabalho que porventura os unisse
importava, na linha do pensamento liberal, um ato de demasiada condescendncia com a
ao dos sindicatos, em detrimento dos ideais burgueses que proscreviam, a pretexto de
conjurarem as velhas corporaes de ofcio, os corpos intermedirios.


38
   COMPARATO, op. cit., p. 51. O autor remata que, efetivamente, o esprito da Revoluo Francesa
difundiu-se, em pouco tempo, a partir da Europa, a regies to distantes quanto o subcontinente indiano, a
sia Menor e a Amrica Latina.
39
   Op. cit., p. 52.
            Mas as convenes coletivas brotavam incessantemente e solucionavam
conflitos, ganhando legitimidade em razo de sua natural eficcia. Alm disso, a ao
poltica dos trabalhadores no se esgotava na elaborao da norma coletiva, imiscuindo-se
gradualmente nos recintos do Estado Liberal que pareciam guardados para a ao poltica
do empresariado, investido de poder econmico.
           A esse propsito, o advento da social democracia alem revela o modo como as
coletividades de trabalhadores se organizaram politicamente, ilustrando como aprenderam a
valer-se dos instrumentos de ao democrtica para ocupar espaos polticos antes
reservados  burguesia ou, residualmente, a classes hegemnicas de variado matiz.
            Em rigor, os alemes sofreram clara influncia do Manifesto Comunista e das
idias de Lassalle. Ferdinand Lassalle foi personalidade marcante do trabalhismo alemo,
que em 1863 convocou o congresso obreiro em que fora constituda a Associao Geral de
Trabalhadores Alemes, cujos fundadores, em declarao de princpios, firmavam:
"somente o sufrgio universal e direto pode assegurar uma representao adequada e segura
dos interesses sociais da classe obreira alem, assim como a eliminao dos antagonismos
de classe."
           Foi a urgncia de praticar a democracia, aps o estabelecimento do imprio
germnico, com um Reichstag eleito por voto popular amplo, o que uniu, em 1875, os
einsenachers marxistas aos lassallistas, todos pressionados pela necessidade de fundirem os
dois partidos socialistas alemes em um nico, o Partido Social Democrtico Alemo.
Uniram-se em Gotha com vistas voltadas para a perspectiva de sucesso eleitoral.
            Quando lembramos que Marx propunha a substituio da classe hegemnica
pela via revolucionria, bem assim a substituio da sociedade estatal em sociedade no-
estatal, parece paradoxal a necessidade que se apresentava aos socialistas, na maior parte da
Europa ocidental (inclusive Frana e Alemanha), de apresentarem aos eleitores programas
imediatos de reforma dentro do sistema poltico e econmico. O chefe de governo era
responsvel perante o parlamento, parecendo, assim, invivel a obteno do socialismo
integral, a substituio revolucionria da classe dominante, sem a colaborao dos
parlamentares.
           Sobre essa unio entre marxistas e lassalistas traduzir, ento, um recuo de Marx,
porque incompatvel com sua doutrina a ascenso do proletariado pela via eleitoral, 
elucidativa a observao de George Cole:
                        O Partido Social Democrtico Alemo de 1875, embora adotasse em grande parte
                        o marxismo como credo histrico, na prtica aceitava essa necessidade (de
                        apresentar um projeto de reforma dentro do sistema), sem a qual no teria sido
                        possvel a fuso com os lassalistas. Marx, que recebera de seus adeptos alemes
                        um exemplar adiantado da proposta das condies da fuso, protestou
                        energicamente contra o que considerava uma traio aos princpios socialistas;
                        seus adeptos suprimiram o longo e arrazoado protesto (que foi publicado como
                        Crtica ao Programa de Gotha, somente muitos anos aps sua morte). Marx no
                        publicou suas opinies, compreendendo que os eisenachers o repudiariam se o
                        fizesse. A democracia social nasceu em conseqncia de um compromisso ao qual
                        o homem geralmente considerado como seu profeta era violentamente contrrio 40 .


40
  COLE, George. Ideologias Polticas. Org. Anthony de Crespigny e Jeremy Cronin. Traduo de Srgio
Duarte. Braslia: Editora UnB, 1998, p. 80.
           Como anota Mario de la Cueva, a Alemanha vivia enfim "uma extraordinria
contradio: um progresso industrial incomparvel e um grande movimento socialista,
perigo grande para o progresso industrial, pois a crescente agitao ameaava destruir a paz
social e deter, por greves e movimentos obreiros, o trabalho normal nas fbricas" 41 .
Bismarck, o Chanceler de Ferro, percebera a importncia do movimento obreiro e
entabulara negociao com Lassalle. Todavia, a morte de Ferdinand Lassalle, em duelo, no
ano de 1864, evidentemente significara um estorvo nesse processo de conquistas dos
trabalhadores alemes.
           De toda sorte, o temor dessa influncia socialista em meio  classe proletria fez
Bismarck precaver-se, expedindo uma regulamentao minudente das relaes de trabalho,
em que inclusive limitava a vontade dos contratantes - bom auspcio! - no que tocava, entre
outros assuntos, s medidas de proteo  sade e  vida dos trabalhadores, s normas para
o trabalho de mulheres e crianas e s disposies a propsito da vigilncia obrigatria das
empresas.




41
     De La Cueva, op. cit., p. 36, traduo livre.
                                                                        Atualizado em julho de 2010


                                                    2
     HISTRIA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

                                                               Augusto Csar Leite de Carvalho 1


SUMRIO: 2.1 Direito coletivo e institutos afetos  sindicato, greve e conveno
coletiva. 2.2 O sindicalismo no sistema capitalista de produo. 2.3 O sindicalismo sob
interveno totalitria.


2.1 Direito coletivo e institutos afetos  sindicato, greve e conveno coletiva
            No h como dissociar o sindicato, o direito de greve e a conveno coletiva do
trabalho, institutos que so a melhor expresso do fenmeno social mais expressivo dos
dois ltimos sculos, o sindicalismo.
            O sindicalismo nasceu como um movimento espontneo dos trabalhadores que
estavam concentrados em torno das cidades industriais e, movidos pelo instinto gregrio,
perceberam que a sua unio os fortalecia na luta contra as condies desumanas de trabalho
que lhes estavam sendo impostas. No sem razo, a Inglaterra que se fez bero da
revoluo industrial gerou a primeira forma de associativismo a que se pde emprestar o
atributo de sindicato: a trade union.
            Passado o primeiro impacto da Grande Revoluo, os trabalhadores formaram
coalizes, que se dissolviam aps a vitria ou insucesso do movimento. Os sindicatos
vieram depois, quando as vantagens de se institurem organismos permanentes fora
percebida pelos trabalhadores. Sanseverino situa entre 1815 e 1848 a fase das coalizes e
anota que "o mundo do trabalho encaminhou-se, definitivamente, rumo  consciente
conquista da liberdade sindical" quando publicado o Manifesto Comunista de 1848, por
Marx e Engels 2 .
              preciso ver que o sindicato no derivou de outras formas precedentes de
associativismo, sendo merecedora de apupos ou poucos aplausos a doutrina que sugere os
colgios romanos, as guildas (entre germnicos e saxnicos) ou as corporaes de arte e
ofcio como organizaes que se tenham convertido em sindicatos, quando estes
experimentavam o seu estado germinal. No h investigao histrica que permita
certificar, por exemplo, que trabalhadores assalariados tivessem ingresso nos colgios de
Roma, como observa Russomano, que acentua os fins preponderantemente mutualistas dos
collegia, dada a "sua finalidade de ajuda recproca entre os que se dedicavam ao mesmo

1
  O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC e em Direito das Relaes
Sociais pela Universidad Castilla la Mancha, onde cursa o doutorado. Ministro do Tribunal Superior do
Trabalho.
2
  Sanseverino, op. cit., p. 10.
ofcio e para defesa dos interesses resultantes da similitude das posies por ele ocupadas
na vida romana".
            O movimento colegial guarda semelhanas, porm, com a experincia vivida
pelos sindicatos. Aps se expandirem, num crescimento espontneo, e passarem a exercer
influncia no encaminhamento dos problemas do Imprio, o Senado Romano proibiu o seu
funcionamento,  exceo apenas dos oito colgios criados por Numa Pomplio. Em estudo
proveitoso, Russomano assinala que se seguiu a represlia, mas "as novas foras se
organizam e dispem-se a enfrentar, ao se sentirem poderosas, a resistncia do Estado". A
Lex Clodia (ano 59 a. C.) reconheceu enfim o direito de associao mas Jlio Csar
percebeu a prosperidade dos colgios e resolveu novamente aboli-los. Em 56 a. C, aps a
morte de Csar, Augusto editou a Lex Julia, que reconheceu direitos e privilgios dos
colgios romanos mas os transformou em rgos oficiosos do Estado Romano, inclusive
quanto  arrecadao de contribuies fiscais.  ainda do mestre gacho o remate:
                          A crnica dos colgios mostra que h irresistvel tendncia  represso, pelo
                          Estado, das novas foras sociais, que podem atuar, mais tarde, algumas vezes, em
                          tom de contestao, em face do prprio Estado. Sucede-se, em geral, o
                          reconhecimento de sua livre expanso e, logo depois, em uma etapa terciria, o
                          Estado trata de intervir atravs de sistemas de controle e conduo, em proveito
                          prprio, das novas foras desencadeadas pela vida das comunidades. Isso se deu,
                          exatamente, com os colgios romanos. E aquilo que ocorreu em Roma, vrios
                          sculos antes de Cristo, ocorre, ainda hoje, neste sculo interplanetrio e
                          tecnolgico que levou nossos passos alm das estrelas que nossos olhos
                          conheciam 3 .
            As guildas (ou gildas) tinham carter mercantil e no laboral, tendo dado
origem s ligas de mercadores dos mares do norte europeu. Sobre as corporaes de arte e
ofcio, pode-se dizer que o movimento das companhias (ou compagnonnages - reunio de
companheiros com fins reinvindicatrios) significou o primeiro momento em que o
monoplio dos mestres fora posto  prova, no regime corporativo. Mas  tambm
pertinente, quanto ao mais, a lio de Mozart Victor Russomano 4 :
                          As corporaes representaram a organizao de classes, segundo critrio
                          unilateral, dispostas essas classes em planos sucessivos e nveis hierrquicos
                          ascendentes (do aprendiz ao mestre). O sindicato, ao contrrio,  um movimento
                          bilateral, que parte do confronto entre trabalhadores e empresrios e, por isso, os
                          coloca, frente a frente, em sindicatos distintos e opostos, em evidente
                          paralelismo, mas sobre o mesmo plano.
             O sindicato foi, portanto, a forma associativa que se constituiu no sistema
capitalista de produo, visando  defesa dos interesses coletivos dos trabalhadores. Contra
estes, somavam-se o fim das corporaes medievais com a ruptura da estrutura econmico-
social, o maquinismo e a transformao do homem, enfim, de arteso a operador da
mquina que, a custo menor e em maior quantidade, operava a mutao da matria. A
produo de bens ou servios j no mais dependia da aptido artstica ou especializao do
homem profissional, podendo mulheres e crianas prestar, com salrio reduzido, o mesmo
trabalho.


3
  RUSSOMANO, Mozart Victor. Princpios Gerais de Direito Sindical. Rio de Janeiro : Forense, 1995. pp.
8-9.
4
  Russomano, op. cit., p. 15.
           Esse sentimento de angstia e desamparo por que passava o trabalhador 
associada por Deveali s causas sociais do sindicalismo, em passagem emblemtica de sua
obra: "Essa transformao de carter psicolgico tem, na nossa opinio, uma influncia
preponderante na formao da mentalidade classista que  o efeito e a causa, por sua vez,
da unio de massas indiferenadas, unidas exclusivamente por uma dor comum, por um
sentir comum e pelo mesmo desejo de libertao, se no de vingana" 5 .
            O sindicalismo no teria trajetria exitosa, porm, caso tivesse prescindido da
greve, como meio de presso para novas conquistas obreiras, e no houvesse institudo as
convenes coletivas de trabalho, em detrimento do monoplio estatal na produo
normativa. Esses trs institutos (sindicato, direito de greve e conveno coletiva)
percorreram a mesma estrada, sendo inicialmente proscritos, em seguida tolerados e, afinal,
reconhecidos pela ordem jurdica. A histria do sindicalismo, quando relacionada com a
institucionalizao das convenes coletivas e da greve, revela o modo como reagiu a
classe operria  consagrao, pela revoluo burguesa, do princpio da autonomia da
vontade individual. Em suma, os referidos institutos jurdicos expressam, hoje, o modo de
atuao da vontade coletiva.
2.2 O sindicalismo no sistema capitalista de produo
            fato, porm, que o movimento sindical no incorporou aos seus objetivos a
revoluo socialista, ao menos como regra. No Ocidente capitalista, os sindicatos tm
lutado, o mais das vezes, pela implementao de medidas compensatrias que so
outorgadas aos trabalhadores pelo direito laboral, como observa Ricardo Antunes 6 :
                         Pode-se dizer que junto com o processo de trabalho taylorista/fordista erigiu-se,
                         particularmente durante o ps-guerra, um sistema de 'compromisso' e de
                         'regulao' que, limitado a uma parcela dos pases socialistas avanados, ofereceu
                         a iluso de que o sistema de metabolismo social do capital pudesse ser efetiva,
                         duradoura e definitivamente controlado, regulado e fundado num compromisso
                         entre capital e trabalho mediado pelo Estado [...]. O 'compromisso fordista' deu
                         origem, progressivamente,  subordinao dos organismos institucionalizados,
                         sindicais e polticos, da era da prevalncia social-democrtica, convertendo esses
                         organismos em verdadeiros cogestores do processo global de reproduo do
                         capital.
            Por isso, era inevitvel que o sindicalismo de enfrentamento cedesse lugar,
gradualmente, a um novo modelo, que Ruprecht denomina sindicalismo de participao,
no qual as corporaes de trabalhadores consideram a possibilidade de colaborar na gesto
da empresa e do Estado, reorientando assim a sua funo social.  Alfredo Ruprecht quem
nota:
                         De La Cueva chama a ateno para essa evoluo, observando que o sindicalismo
                         pertence ao futuro e sonha com uma sociedade fundada na justia social. Seu fim
                         primordial era econmico: melhorar as condies de vida do trabalhador. No
                         meado do sculo XIX, sua finalidade tinha um ntido trao poltico, uma vez que
                         a conveno coletiva e sua ao no eram suficientes para obter o que desejava e,
                         ento, era preciso partir para a organizao poltica mesmo. No comeo deste


5
  Apud RUPRECHT, Alfredo J. Relaes Coletivas de Trabalho. Traduo de Edlson Alkmin Cunha. So
Paulo: LTr, 1995. p. 52.
6
  ANTUNES, Ricardo. Os sentidos do trabalho: Ensaios sobre a afirmao e a negao do trabalho. So
Paulo: Boitempo, 1999. p. 38.
                        sculo j deixa de ser exclusivamente um rgo de luta para se transformar num
                        rgo de cooperao 7 .
            No h como desvincular o movimento sindical da insero dos direitos sociais
em vrias cartas polticas editadas a partir da Constituio mexicana de 1917 e da
Constituio de Weimar (Alemanha), que alargaram assim o contedo e os horizontes dos
direitos fundamentais (antes restritos aos direitos civis e direitos polticos).
2.3 O sindicalismo sob interveno totalitria
            Mas sofreu duro golpe o sindicalismo na dcada seguinte, por obra ou
influncia do regime fascista. Observam Wilson Batalha e Slvia Marina Batalha 8 :
                        [...] segundo a Declarao VI da Carta del Lavoro, as corporaes (os sindicatos
                        entre estas) constituam a organizao unitria das foras da produo e lhe
                        representavam integralmente os interesses. Constituam, portanto, rgos do
                        Estado, compostos de representantes dos trabalhadores e dos empregadores das
                        vrias categorias econmicas, atuando-se nelas a integrao das foras
                        econmicas e das foras polticas do Pas. Objeto de sua atividade era a disciplina
                        da produo e do trabalho [...] Eram institudas por decreto do Chefe do Governo.
            Esse sistema corporativista passou a vigorar nos vrios pases que se fizeram
receptivos ou se renderam a tal concepo de Estado totalitrio, a exemplo da Frana
(durante a ocupao nazista), Alemanha, Espanha (sob o regime de Franco e da Falange),
Portugal (sob o mando de Salazar) e Brasil, neste sob o Governo Vargas.
            O retorno  democracia sindical, com a possibilidade de ratificar a Conveno
n. 87 da Organizao Internacional do Trabalho, que cuida da liberdade de os sindicatos se
constiturem e agirem na medida de sua legitimidade, teve lugar, nos pases citados, aps a
derrocada das foras do Eixo e conseqente fim da Segunda Grande Guerra. Menos no
Brasil.




7
 Ruprecht, op. cit., p. 54.
8
 BATALHA, Wilson de Souza Campos, BATALHA, Slvia Marina Labate. Sindicatos, Sindicalismo. So
Paulo : LTr, 1994. p. 29.
                                                                        Atualizado em julho de 2010


                                                    3
     HISTRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

                                                               Augusto Csar Leite de Carvalho 1


SUMRIO: 3.1 Pr-histria do direito do trabalho: trabalho escravo e corporaes de
arte e ofcio no Brasil. 3.1.1 As corporaes de ofcio na Europa e a analogia com o
emprego. 3.1.2 A escravido na Amrica e especialmente no Brasil. 3.1.3 A escravido
inibe as corporaes de ofcio no Brasil. 3.1.4 As leis trabalhistas surgiram antes da
abolio da escravatura. 3.2 A substituio do escravo africano pelo imigrante
europeu. 3.3 O direito do trabalho e a industrializao no Brasil.


3.1 Pr-histria do direito do trabalho: trabalho escravo e corporaes de arte e ofcio
no Brasil
          O trabalho de escravos, dos servos de gleba e dos aprendizes e companheiros em
corporaes de arte e ofcio antecedeu o modo de prestar trabalho que, mais adiante,
ambientou-se na empresa capitalista e provocou o surgimento do direito laboral. Mas
tambm se costuma dizer que, no Brasil, o direito do trabalho no teria sido o resultado
desse quadro evolutivo, migrando para a nossa ordem jurdica pela interveno de Vargas.
           Ainda que a teoria da generosidade getulista agrida a memria de todos quantos
antes se integraram aos movimentos de insurreio contra a explorao do trabalho
humano 2 , decerto que a universalidade do direito fundamental, especialmente do direito
fundamental a um trabalho digno, torna irrelevante, em boa parte, a procura da realidade
mais prxima, vale dizer, a discusso sobre o direito do trabalho vigente no Brasil ser um
legado de nossas prprias agruras e conflitos ou, por outro lado, se a histria do trabalho no
Ocidente bastaria ao aparecimento de um direito laboral em nossas plagas.
            De toda sorte, dvidas existem sobre a influncia das formas antigas de
organizao do trabalho  especialmente a escravido e as corporaes  no modo de se
organizar o trabalho no mbito da empresa que emergiu com a primeira revoluo
industrial. No h, por exemplo e  toda vista, relao de causalidade entre o trabalho
escravo e a relao de emprego. O que h de extraordinrio na histria do trabalho humano,
no Brasil,  a converso do trabalhador escravo em trabalhador empregado, sem que se
vivenciasse intensamente a experincia das corporaes de arte e ofcio. Esforcemo-nos,
pois, por rememorar um pouco da pr-histria do emprego, em terras brasileiras.


1
  O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC e em Direito das Relaes
Sociais pela Universidad Castilla la Mancha, onde cursa o doutorado. Ministro do Tribunal Superior do
Trabalho.
2
  Vide MORAES, Apontamentos de direito operrio, p. XXXII.
             3.1.1 As corporaes de ofcio na Europa e a analogia com o emprego
           O trabalho em regime gremial ou corporativo exibia algumas caractersticas
coincidentes com a relao laboral prpria da empresa capitalista, alm de outras que o
faziam diferente. As diferenas mais expressivas se encontravam no modo de se constituir a
organizao em que se realizava o trabalho. No plano das relaes individuais, eram,
porm, parecidas as condies em que se trabalhava sob as ordens dos mestres ou, mais
adiante, dos empresrios.
           As coincidncias estavam presentes, por exemplo, na circunstncia de que as
ordenanas gremiais relativas ao perodo de prova, disciplina, durao do contrato e tempo
de trabalho seguiam orientao anloga  que tem o atual direito do trabalho 3 e tambm na
peculiaridade de os aprendizes, companheiros e mestres serem trabalhadores livres 4 .
           Evidenciavam-se, porm, as dessemelhanas. A saber, a produo era sobretudo
artesanal nas corporaes de arte e ofcio, a elas no se ajustando as ideias de alienao e
diviso do trabalho. Ademais, a revoluo industrial foi contempornea ao fim do regime
corporativo e, possivelmente, com este no se harmonizaria uma vez que a hierarquia
interna das empresas no teria a formao profissional como pressuposto, sendo possvel a
qualquer pessoa, inclusive a mulheres e crianas, participar da cadeia de produo nas
empresas que surgiam.
            Os grmios ou corporaes profissionais desapareceriam definitivamente com a
revoluo industrial, ainda que fossem igualmente incompatveis com os cnones da
Revoluo Francesa de 1789. Aparentemente, os fatores econmicos so comumente mais
influentes que as normativas de iniciativa poltica.
             3.1.2 A escravido na Amrica e especialmente no Brasil
            No Brasil, os fatos foram diferentes. Enquanto a Europa via desaparecerem suas
velhas organizaes corporativas e surgirem as empresas capitalistas, o Brasil ainda vivia
um perodo de escravido de negros originrios da frica. Em obra publicada em 1942, o
historiador Caio Prado Junior argumentava que para compreender o trabalho livre no Brasil
era necessrio admiti-lo em sua perspectiva histrica:
                          No terreno econmico, por exemplo, pode-se dizer que o trabalho livre no se
                          organizou ainda inteiramente em todo o pas. H apenas, em muitas partes dele, um
                          processo de ajustamento em pleno vigor, um esforo mais ou menos bem-sucedido
                          naquela direo, mas que conserva traos bastante vivos do regime escravista que
                          o precedeu 5 .
          O trabalho forado foi utilizado tanto no Brasil como nos Estados Unidos 6 . Sem
embargo,  necessrio entender as diferenas entre a colonizao das zonas temperadas da

3
  Cf. VIDA, MONEREO, MOLINA. Manual de Derecho del Trabajo, p. 64.
4
  Idem, ibidem. Os autores advertem, porm, que a liberdade de trabalho dos aprendizes era seriamente
afetada, em muitos casos, pela combinao de uma longa durao de seus contratos  eram comuns contratos
de seis anos  com um regime de desvinculao ou desate contratual muito rigoroso.
5
  PRADO JR, Formao do Brasil Contemporneo. Brasiliense, So Paulo, 2000, p. 3.
6
  Cf. FURTADO, Formao Econmica do Brasil. Publifolha, So Paulo, 2000, p. 123. O autor adverte: "
interessante observar que a evoluo diversa que teve o estoque de escravos nos dois principais pases
escravistas do continente: os EUA e o Brasil. Ambos os pases comearam o sculo XIX com um estoque de
aproximadamente um milho de escravos. As importaes brasileiras, no correr do sculo, foram cerca de trs
vezes maiores do que as norte-americanas. Sem embargo, ao iniciar-se a Guerra da Secesso, os EUA tinham
uma fora de trabalho escrava de cerca de quatro milhes e o Brasil na mesma poca algo como 1,5 milho. A
Amrica, inclusive das terras norte-americanas, e a colonizao de zonas tropicais como
aquela que teve lugar no Brasil.
           Embora a compreenso das causas da escravatura tenha a ver com a falta de
mo-de-obra nas colnias da Amrica,  interessante observar que a emigrao de ingleses
na direo do Novo Mundo a partir do sculo XVI tem significativo incremento com a
transformao econmica vivida pela Inglaterra desde o advento da revoluo industrial. 
que o surgimento da indstria txtil provocou o deslocamento do campesino ingls que
abandonava a lavoura porque nada mais tinha a cultivar seno as pastagens dos carneiros e
ovelhas cuja l iria abastecer as novas fbricas.
            Os campesinos migravam para as colnias situadas na Amrica em busca de
uma nova sociedade que lhes oferecesse garantias de sobrevivncia no mais oferecidas
pelo continente europeu. Portanto, o que levou novos colonos para as zonas temperadas da
Amrica, cujas condies naturais se assemelhavam s do Velho Continente, no foram as
razes comerciais da colonizao, at ento dominantes 7 . Caio Prado Junior observa, a
propsito da ocupao inglesa na Amrica, que se estabeleceu a pequena propriedade, do
tipo campons, nas zonas temperadas (Nova Inglaterra, Nova York, Pensilvnia, Nova
Jrsei e Delaware), estabelecendo-se a grande propriedade, do tipo plantation, somente ao
sul da baa de Delware 8 .
            Nos trpicos os fatos se davam em outro contexto. Para estabelecer-se em zonas
tropicais e subtropicais, o colono europeu, sobretudo os espanhis e portugueses,
emigravam de pases ainda no industrializados, que produziam gneros alimentcios
suficientes para seu prprio consumo, precisando importar somente produtos naturais das
zonas quentes 9 . Queriam encontrar estmulos diferentes e mais persuasivos nos trpicos e
em realidade os encontraram, pois as diferenas de condies climticas atuaram,
verdadeiramente, no sentido de proporcionar aos pases colonizadores a oportunidade de
obter gneros alimentcios inexistentes na Europa, ou que nela no se produziam, a
exemplo de acar, pimenta, tabaco e, mais adiante, anil, arroz e algodo.
           Quando veio para os trpicos, o colono europeu no trouxe consigo a disposio
de trabalhar ele prprio em um ambiente to difcil e estranho. Ele vinha "como dirigente
da produo de gneros de grande valor comercial, como empresrio de um negcio
rendoso; mas s a contragosto como trabalhador. Outros trabalhariam para ele" 10 . A
explorao dos trpicos, no sem razo, teria essa caracterstica: ela se realizaria em ampla
escala e em grandes unidades produtivas  fazendas, engenhos de cana de acar e vastas
plantaes, semelhantes s plantations das colnias inglesas em Virginia, Maryland e
Carolina.
           Nas plantaes no sul dos Estados Unidos e nos trpicos, muitos colonos
europeus tiveram que submeter-se  condio degradante de escravos antes que se adotasse
a escravido de negros africanos. Ainda assim, a escravido de colonos foi temporria e

explicao desse fenmeno est na elevada taxa de crescimento vegetativo da populao escrava norte-
americana, grande parte da qual vivia em propriedades relativamente pequenas, nos Estados do chamado Old
South. (...) O fato de que a populao escrava brasileira haja tido uma taxa de mortalidade bem superior  de
natalidade indica que as condies de vida da mesma deveriam ser extremamente precrias".
7
  Cf. PRADO JR, op. cit., p. 15.
8
  Cf. PRADO JR, op. cit., p. 119.
9
  Cf. HOLANDA, Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 47.
10
   PRADO JR, op. cit., p. 17.
seria inteiramente substituda, no voltando a ser tentada nas outras colnias tropicais,
inclusive no Brasil, j que Espanha e Portugal, aos quais pertencia a maioria delas, no
tinham mo-de-obra excedente e disposta a emigrar a qualquer preo 11 .
           Em rigor, as condies naturais de clima e tipo de terreno foram mais
determinantes, provavelmente, que a ndole dos colonizadores. Apesar de seguir as mesmas
premissas at aqui sustentadas, Srgio Buarque de Holanda assinala que o surgimento da
indstria na nao britnica, no sculo XIX, fez gerar uma falsa ideia acerca da gente
inglesa: "A verdade  que o ingls tpico no  industrioso, nem possui em grau extremo o
senso da economia, caracterstico de seus vizinhos continentais mais prximos. Tende,
muito contrrio, para a indolncia e para a prodigalidade, e estima, acima de tudo, a `boa
vida'. Era essa a opinio corrente, quase unnime, dos estrangeiros que visitavam a Gr-
Bretanha antes da era vitoriana" 12 .
           Cabe dizer que os portugueses foram os precursores na prtica de escravizar os
mouros e, na sequncia, os escravos africanos, levados a Portugal pelas expedies
ultramarinas e subjugados como presas de guerra ou fruto de resgates 13 . Entretanto, a
escravido moderna, nas colnias americanas, era diferente daquela que se constitua na
sociedade dos antigos. Observa Prado Jr. 14 :
                          Nada mais particular, mesquinho, unilateral. Em vez de brotar, como a escravido
                          do mundo antigo, de todo o conjunto da vida social, material e moral, ela nada
                          mais ser que um recurso de oportunidade de que lanaro mo os pases da
                          Europa a fim de explorar comercialmente os vastos territorios e riquezas do Novo
                          Mundo.
           Antes de tentar a escravido de negros africanos, os portugueses fizeram
escravos aos nativos. Os aborgenes foram escravos durante dois sculos, sendo
brutalmente explorados pelos colonos ou, alternativamente, eram confinados em aldeias
jesutas pelos padres da Companhia de Jesus. Assim ocorreu at que a legislao
engendrada pelo Marqus de Pombal adotasse as linhas mestras da organizao jesuta e
ordenasse que os indgenas fossem preparados para a vida civilizada, dando-se ento o
incremento do trfico negreiro 15 .
            A legislao pombalina foi revogada pela Carta Rgia de 12 de maio de 1798,
recomeando as atrocidades contra os nativos 16 . Contudo, os efeitos da legislao de
Pombal eram notveis e muitos eram os ndios integrados  civilizao ou, por outro lado,
resistentes a essa prtica de aculturao ou de trabalho forado 17 . Por tal razo, a migrao

11
   Cf. PRADO JR, op. cit., p. 18.
12
   HOLANDA, op. cit., 1995, p. 45. O autor remata: "[...] Em 1664, no panfleto intitulado England's treasure
by foraigne trade, Thomas Mun censurava nos seus compatriotas a imprevidncia, o gosto da dissipao
intil, o amor desregrado aos prazeres e ao luxo, a ociosidade impudica  lewd idleness  `contrria  lei de
Deus e aos usos das demais naes'".
13
   Em dados estatsticos de 1541, estimava-se que cerca de 10 a 12 mil escravos entravam em Portugal, vindo
da Nigrcia, anualmente. Cf. HOLANDA, op. cit., p. 54.
14
   Op. cit., p. 278..
15
   Cf. PRADO JR, op. cit., pp. 89-90
16
   Cf. PRADO JR, op. cit., p. 94. O autor observa que a reao dos portugueses se acentuou aps a vinda da
Corte para o Rio de Janeiro. A Carta Rgia de 13 de maio de 1888 declarou guerra contra a tribo dos
Botocudos, o Aimors, permitindo o aprisionamento de ndios e sua utilizao gratuita a servio dos
comandantes da guerra.
17
    Assinala Srgio Buarque de Holanda, op. cit., p. 48, que "os antigos moradores da terra foram,
eventualmente, prestimosos colaboradores na indstria extrativa, na caa, na pesca, em determinados oficios
de negros cresceu desde a primeira metade do sculo XIX at a proibio do trfico em
1850. Nos primeiros anos desse mesmo sculo, a tera parte da populao brasileira era
composta por negros africanos, havendo muita miscigenao no restante 18 . Alm do
trabalho no cultivo da cana e na minerao, os servios domsticos tambm eram realizados
por escravos 19 .
            Enquanto se desenvolvia a revoluo industrial na Europa, o elemento
fundamental da economia brasileira era a propriedade, nela se realizando a monocultura por
escravos africanos. A boa qualidade das terras do Nordeste brasileiro contribuiu para que
assim se organizasse a agricultura, cabendo notar que a partir do sculo XVIII a minerao
se somou  agricultura como outra grande atividade econmica na colnia portuguesa,
embora os mtodos continuassem os mesmos: a extrao de minerais em larga escala com o
auxlio de escravos.
            O terceiro setor da economia colonial foi o extrativo, que se desenvolveu quase
exclusivamente na regio amaznica e consistiu na atividade de extrao de caucho, cacau,
salsaparrilha, noz de pixurim e outros produtos. A atividade extrativa se organizou de
forma distinta, porque no tinha como base a propriedade territorial, deslocando-se
livremente os colhedores em meio  floresta em busca do produto. Ainda assim, os
empresrios exploravam um nmero significativo de trabalhadores e estava presente, como
nas demais atividades desenvolvidas na poca colonial, a figura da grande unidade
produtora 20 .
            A proclamao da independncia em 1822 no transformou os aspectos
estruturais da economia. Sublinha Prado Jr. 21 :
                          Chegamos ao cabo de nossa histria colonial constituindo ainda, como desde o
                          princpio, aquele agregado heterogneo de uma pequena minoria de colonos
                          brancos ou quase brancos, verdadeiros empresrios, de parceria com a metrpole,
                          da colonizao do pas; senhores da terra e de toda sua riqueza; e doutro lado, a
                          grande massa da populao, a sua substncia, escrava ou pouco mais que isto,
                          mquina de trabalho apenas, e sem outro papel no sistema.
             3.1.3 A escravido inibe as corporaes de ofcio no Brasil
           Em meio a tal realidade, no pareceria razovel que se forjassem no Brasil as
corporaes profissionais. Depois do fracasso das primeiras tentativas de industrializao22 ,
remanesceram nas cidades somente os mecnicos que trabalhavam por encomenda e a
quem se pagava somente o feitio. Por isso, os mecnicos nunca formaram grmios
profissionais  maneira de como procediam na Europa. Como esclarece Capistrano de


mecnicos e na criao do gado. Difcilmente se acomodavam, porm, ao trabalho acurado e metdico que
exige a explorao dos canaviais".
18
   Cf. PRADO JR, op. cit., p. 100. O autor observa que antes de comearem as grandes importaes do sculo
XIX j existiam mais de 5 ou 6 milhes de negros introduzidos no Brasil.
19
   Cf. ABREU, Captulos de Histria Colonial. So Paulo: Publifolha, 2000, p. 235.
20
   Cf. PRADO JR, op. cit., p. 122.
21
   Op. cit., p. 125.
22
   Conforme explicaremos adiante, a partir do sculo XVIII h alguma tentativa de se iniciar a atividade de
comrcio e de indstria no Brasil, mas em 1785 o "Alvar de Dona Maria" ordenou a extino de todas as
fbricas e manufaturas existentes na colnia, para que no fossem prejudicadas a agricultura e a minerao.
Em 1808, d-se a vinda da Famlia Real para o Brasil e, ento, o Prncipe Regente Dom Joo VI restabelece a
liberdade industrial atravs do Alvar de 1o de abril de 1808.
Abreu 23 , eles "eram para isso muito poucos, e se nas cidades podiam viver de um s ofcio,
em lugares de populao menos densa precisavam de sete instrumentos para ganhar a
subsistncia. Mesmo nas cidades faziam-lhes concorrncia os oficiais escravos".
            diferena do que sucedeu em outros pases, inclusive na Amrica espanhola 24 ,
a escravido e a hipertrofia da monocultura na estrutura da economia colonial impediu, no
Brasil, qualquer tentativa sria de engendrar o modelo corporativo nas outras atividades
produtoras. Consoante sobrevisto, a preponderncia do trabalho de escravos africanos e
mesmo a indstria caseira, que produzia o suficiente para garantir a independncia dos
ricos, obstaculizaram a circulao de mercadorias e propiciaram a escassez de artfices
livres na maior para das vilas e cidades. Talvez por isso, eram muitas as queixas contra
mecnicos que violavam impunemente os estatutos de seu ofcio ou se recusavam aos
exames prescritos, graas  benevolncia de certos magistrados 25 .
            Era comum que mecnicos abandonassem seus ofcios, quando mais capacitados
e portanto mais prestigiados em suas cidades, quase sempre na busca de desfrutar regalias
normalmente negadas aos que exerciam, simplesmente, a referida atividade. A seu turno,
existiam pessoas que, apesar de figurarem entre os nobres, dedicavam-se aos servios
mecnicos como meio de vida, sem perder as prerrogativas da aristocracia. A indisciplina
frente aos estatutos da corporao de ofcio chegava ao ponto de as lojas comerciais terem
que vender coisas muito variadas e at se compravam "ferraduras a um boticrio e
vomitrios a um ferreiro" 26 .
             semelhana do que ocorria na Europa, a legislao estatal regulava o
funcionamento das corporaes, mas a verdade  que a lei brasileira, sob influncia da
reforma liberal, aboliu corporaes que sequer existiam. At a primeira Constituio
brasileira, a Ordenao do livro I, ttulo 88, impunha aos mestres a preparao dos
aprendizes em tempo razovel, ensinando-lhes a ler e escrever. Nesse mundo apenas de
fantasia, o art. 179, XXV da Constituio brasileira de 1824, a nica carta constitucional do
perodo imperial, predizia: "Ficam abolidas as Corporaes de Officios, seus Juzes,
Escrives e Mestres". Agiam os legisladores como se as corporaes do tipo europeu aqui
tambm estivessem instaladas.
             3.1.4 As leis trabalhistas surgiram antes da abolio da escravatura
           As leis brasileiras parecem, s vezes, obedecer a uma cronologia prpria, que
no raro se dissocia dos fatos sociais por elas disciplinados. Extinguiram, por exemplo,
corporaes que em verdade inexistiam e, em uma primeira e aodada anlise, poder-se-ia
argumentar que o trabalho livre foi regulado quando ainda vigorava o trabalho escravo.
             que, sob a influncia do iderio liberal preceituado pela Revoluo Francesa,
com feies individualistas, surgiram ao incio do sculo XIX as primeiras leis que viriam
regular os contratos escritos de prestao de servios, sendo que a primeira dessas leis, em
1830, vedava tais contratos "aos africanos brbaros,  exceo daqueles que atualmente
existem no Brasil" (artigo 7o da Lei de 13 de setembro de 1830). A segunda lei  editada


23
   Op. cit., p. 241.
24
   Cf. HOLANDA, op. cit., p. 57. O autor anota a prosperidade dos grmios de oficiais mecnicos em Lima
logo no primeiro sculo aps a conquista do Peru.
25
   Cf. HOLANDA, op. cit., p. 58.
26
   Cf. HOLANDA, op. cit., p. 59.
em 1837 (Lei 108, de 11 de outubro de 1837) e regula o contrato de locao de servios
celebrado por escrito, favorecendo a colonizao agrcola.
            Observa Catharino 27 que o Cdigo Comercial trouxe avanos notveis para a
poca, pois, embora editado em 1850, continha normas de proteo em favor dos
trabalhadores no comrcio, que, no Brasil, antecedeu a indstria e estava em expanso nos
centros urbanos.  certo que ainda tratava o contrato de emprego como uma locao, mas
prescrevia regras sobre o labor de altos-empregados e ainda sobre acidente de trabalho,
aviso prvio, indenizao por ruptura antecipada de contrato a prazo, justa causa, trabalho
martimo etc.
            O mencionado conjunto de normas, versando todas sobre o trabalho livre,
antecedeu a abolio da escravatura, mas essa ordem dos fatos no o tornou completamente
incuo. Assim se deu porque, j em 1850, no Nordeste do Brasil, a populao livre
superava a escrava na maior parte dos municpios, sendo que, em 1870, havia quatro
trabalhadores rurais para um escravo, na lavoura nordestina. Alm disso, as fugas em massa
e a campanha abolicionista levaram o sistema da escravido a colapso, na regio do caf, a
partir de 1886.
            Os referidos aspectos fizeram com que ocorresse, no Nordeste, o cambo, que
era um sistema de colonato em que homens livres e pobres pagavam o direito de usar um
pequeno trato de terra com trabalho gratuito para o senhor de engenho ou com a entrega de
parte de sua produo. No Sudeste, os colonos livres e igualmente pobres se somavam aos
antigos escravos, agora empregados, sendo que em So Paulo, mesmo antes da abolio da
escravatura, os escravos j eram substitudos por imigrantes.
             Em sntese, o trabalho escravo inviabilizou a existncia das corporaes de
ofcio no Brasil e, por outro lado, a escravatura no cessou apenas em razo da lei
abolucionista. A nossa ordem jurdica regulou o trabalho subordinado quando ainda havia
escravido de negros africanos e aboliu o regime de corporaes profissionais sem atentar
para a circunstncia de que punha termo ao que nem propriamente existia. Mas nada
interferiu, ou interfere hoje em dia, na necessidade de o trabalhador brasileiro ser regido por
lei trabalhista que segue a ordem universal: protege-se o empregado porque a dignidade do
trabalho humano  princpio fundamental.
3.2 A substituio do escravo africano pelo imigrante europeu
            A pesquisa sobre as circunstncias nas quais evoluiu o trabalho humano no
Brasil, que mais adiante se daria no ambiente da empresa e sob a regncia do direito do
trabalho, no pode ser deflagrada a partir do emprego industrial, como de resto ocorreria se
adotssemos, puramente, a perspectiva daqueles que concebem a origem do direito laboral
nos lindes do modelo de trabalho subordinado que surgiu com a primeira revoluo
industrial. O Brasil estava entre os pases que dependiam da monocultura agrcola de
exportao.
         Em meados do sculo XIX, a classe dirigente da economia cafeeira despertou
para a possvel convenincia de adotar no Brasil o sistema por meio do qual se
implementou a emigrao inglesa para a Amrica no perodo colonial, nele se dando a


27
  CATHARINO, Jos Martins. Compndio universitrio de direito do trabalho. So Paulo: Editora Jurdica
e Universitria, 1972, p. 21.
venda pelo imigrante do seu trabalho futuro. O empresrio financiava a vinda do imigrante,
que se obrigava a permanecer a seu servio por tempo determinado.
           Celso Furtado 28 nos conta que um grande plantador de caf, o senador
Vergueiro, decidiu inovar na tentativa de superar o maior embarao para as plantaes
cafeeiras destinadas sobretudo  exportao. Vergueiro adotou o modelo da imigrao
inglesa com adaptaes importantes: obteve do governo brasileiro o custeio da passagem
das famlias estrangeiras para o Brasil e no se estabeleceu, entre ns, um tempo mximo
pelo qual o imigrante permanecia obrigado a trabalhar para reembolsar as despesas de sua
viagem. Em 1852 e valendo-se de tais benesses, o mencionado senador transferiu oitenta
famlias de camponeses alemes para a sua fazenda em Limeira e, na sequncia, mais de
duas mil pessoas foram transferidas, principalmente de estados alemes e da Sua, at
1857. Furtado anota com propriedade:
                          Com efeito, o custo real da imigrao corria totalmente por conta do imigrante, que
                          era a parte financeiramente mais fraca. O Estado financiava a operao, o colono
                          hipotecava o seu futuro e o de sua famlia, e o fazendeiro ficava com todas as
                          vantagens. O colnio devia firmar um contrato pelo qual se obrigava a no
                          abandonar a fazenda antes de pagar a dvida em sua totalidade.  fcil perceber at
                          onde poderiam chegar os abusos de um sistema desse tipo nas condies de
                          isolamento em que viviam os colonos, sendo o fazendeiro praticamente a nica
                          fonte do poder poltico. A reao na Europa  onde tudo que dizia respeito a um
                          pas escravista suscitava imediata preocupao  no tardou. Em 1867 um
                          observador alemo apresentou  Sociedade Internacional de Emigrao de Berlim
                          uma exposio em que pretendia demonstrar que os `colonos' emigrados para as
                          fazendas de caf do Brasil eram submetidos a um sistema de escravido disfarada.
                          Evidentemente o caminho tomado estava errado, e era indispensvel reconsiderar o
                          problema em todos os seus termos. 29
           fato que em 1859 se proibiu a emigrao alem para o Brasil, pois se formou
na Europa uma opinio amplamente contrria ao imprio escravista da Amrica, assim
sucedendo por influncia, sobretudo, dos viajantes europeus que por aqui passavam e
percebiam a forma primitiva da vida dos colonos, dado que a vida econmica das colnias
era mesmo extremamente precria.
            Mas ao incio do sculo XX j era muito expressiva a quantidade de imigrantes
nas fbricas brasileiras. Observa Mascaro Nascimento 30 que, no Estado de So Paulo, os
brasileiros eram menos de 10% dos 50.000 operrios. Na capital paulista, mais de 62% dos
operrios eram imigrantes, sendo a maioria absoluta de italianos. No Rio de Janeiro de
1906, a maioria dos operrios era imigrante, formada principalmente por portugueses e
espanhis.
            De par com essa mirade de trabalhadores estrangeiros, vrios deles cnscios do
direito a uma condio mais digna de trabalho e a cerrarem fileiras no movimento
anarquista 31 , sobressaa uma doutrina jurdica marcadamente reivindicatria, em que

28
   FURTADO, op. cit., p. 131.
29
   FURTADO, op. cit., p. 132.
30
   FERRARI, Irany. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Histria
do trabalho, do direito do trabalho e da justia do trabalho. So Paulo: LTr, 1998, p. 149.
31
   Opuseram-se, na Europa, as organizaes anarco-sindicalistas espanholas e o movimento anarquista
histrico, fundado pelo russo Michael Bakunin (1814-1876). Em um de seus textos, Bakunin (BAKUNIN,
Michael Alexandrovich. Textos anarquistas. Seleo de Daniel Gurin. Traduo de Zil Bernd. Porto Alegre
: L&P, 1999. p. 157), ao combater, como usualmente fazia, a necessidade de uma fase transitria de ditadura
figuravam, com destaque, Evaristo de Moraes, Sampaio Dria, Carvalho Netto e Francisco
Alexandre. Mas a realidade era adversa, ainda assim, para os trabalhadores.
3.3 O direito do trabalho e a industrializao no Brasil
            A atividade econmica que se desenvolvia no Brasil, enquanto o feudalismo
vicejava na Europa, era restrita  depredao de nossas riquezas naturais e usava, em larga
escala, a mo-de-obra indgena. Nota Catharino32 que no Brasil no houve sistema feudal e
as corporaes de ofcio tiveram escassa importncia. Explica o autor que a colonizao
comeou com as sesmarias e com as capitanias hereditrias, que abriram o ciclo de uma
economia rural baseada na propriedade, na enfiteuse, no trabalho escravo de africanos e no
servil ou semi-escravo, somente em algumas regies se iniciando a atividade de minerao.
            A partir do sculo XVIII, surgem algumas iniciativas que visavam introduzir a
atividade industrial no Brasil, mas o "Alvar de Dona Maria", em 1785, ordenou a extino
de todas as fbricas e manufaturas existentes na colnia, para que no fossem prejudicadas
a agricultura e a minerao. Em 1808, com a vinda da Famlia Real para o Brasil, o
Prncipe Regente Dom Joo VI restabelece a liberdade industrial atravs do Alvar de 1o de
abril de 1808. Comeam a funcionar, j em 1810, as primeiras indstrias txteis, no Rio de
Janeiro e na Bahia, alm de siderurgias em Minas Gerais e So Paulo. Em 1850, o
Visconde de Mau inaugura uma oficina de fundio e um estaleiro naval, que nos
primeiros onze anos alcanou a produo de setenta e dois navios, a vapor e  vela.
           de se notar que o Brasil formava entre os muitos pases que constituam a
economia perifrica. Marcio Pochmann esclarece:
                          [...] pases como Alemanha, Estados Unidos, Frana e Inglaterra, que juntos
                          representavam apenas 13% da populao mundial, foram responsveis por 74% da
                          produo total de manufatura do mundo durante o comeo do sculo XX [...]. Em
                          relao ao emprego industrial, que geralmente revela relaes de trabalho e de
                          remunerao menos precrias, verificou-se que ele se concentrou em poucos
                          pases, ao passo que 75% do total da ocupao no setor primrio estavam
                                                               33
                          associados s economias perifricas.
            Conforme sobredito, o incio do sculo XX assistiu, no Brasil, a uma
significativa imigrao de europeus, especialmente italianos e ibricos. Tambm  certo
que eles no assumiram posio de absoluta passividade.


do proletariado, preconizada por Marx, defende: "Esta  uma contradio flagrante. Se seu Estado for
efetivamente um Estado Popular, que razes haveria para suprimi-lo? E se, por outro lado, sua supresso 
necessria para a emancipao real do povo, como se poderia qualific-lo de Estado Popular? Polemizando
com eles, fizemos com que reconhecessem que a organizao livre das massas trabalhadoras, que a liberdade
ou a anarquia, isto , de baixo para cima,  a finalidade ltima da revoluo social e que todo Estado,
inclusive o Estado Popular,  um jugo, o que significa que, de um lado, gera o despotismo e, de outro, a
escravido".
32
   CATHARINO, op. cit., p. 17.
33
    POCHMANN, Marcio. O emprego na globalizao: a nova diviso internacional do trabalho e os
caminhos que o Brasil escolheu. So Paulo: Boitempo Editorial, 2005, p. 21. O autor remata: "A forte
dependncia da monocultura agrcola de exportao era uma das principais marcas da periferia, que se
utilizava disso para financiar as importaes de produtos manufaturados do centro industrializado. Em 1900,
por exemplo, o Brasil tinha quase 80% de sua pauta de exportao dependente das culturas de caf (61%) e
borracha (18%), assim como o Egito possua 87% das exportaes associadas ao algodo, Gana 77%
dependentes do cacau e do ouro, Romnia com 76% de cereais, Indonsia com 60% de tabaco e acar e
Argentina com mais de 2/3 de produtos primrios".
            Observa Evaristo de Moraes 34 que os primeiros anos da Repblica foram de
grande agitao, no apenas porque a Lei urea significou a primeira grande lei social
entre ns, como tambm porque  pena da Princesa Isabel faltou uma complementao
necessria, qual seja, "uma lei de reforma agrria que fixasse o homem  terra, lhe tornasse
proprietrio, dividisse os latifndios, com radical alterao do sistema rural at ento
vigente, a fim de que, com o novo regime, no se desorganizasse a produo dos campos".
Essa providncia era cobrada por espritos iluminados, como Silva Jardim, Joaquim
Nabuco e Rui Barbosa.
            Sobre as citadas leis no modificarem, tambm nos centros urbanos e
significativamente, as condies de trabalho, basta verificar que, em sua tese de
doutoramento, o jovem mdico Raul S Pinto 35 afirmava, em um tempo no qual j havia
sido abolida a escravido e proclamada a Repblica, ainda desejar que "os operrios
tenham, em breve, como primeiro passo para a sua tardia integrao social, residncias,
seno timas, ao menos salubres e decentes, que os sosseguem do espantalho dos atuais
cortios lbregos, onde lhes falta o ar, a gua e todos os princpios essenciais da higiene".
Em remate, afirmava o doutorando:
                           "No Brasil, pas grande em todos os sentidos  na extenso incalculvel do seu
                           territrio, na opulncia esplendorosa da sua natureza, na inteligncia pujante dos
                           seus filhos  parece incrvel mas  verdade, os operrios vivem na mais
                           contristadora das misrias  famintos, rotos, desabrigados e esfalfados. E nada se
                           tem feito por eles, que  coitados!  se encontram, agora, como sempre, nas
                           mesmas condies lamentabilssimas".
            H notcia, para ns veiculada por Evaristo de Moraes Filho 36 , que "mulheres
ainda que grvidas e crianas de tenra idade eram obrigadas a mourejar nos servios mais
pesados e penosos, durante mais de doze horas, com salrios nfimos, a fim de poderem
contribuir, de qualquer forma, com alguma coisa, para o oramento domstico". Talvez por
isso, Amauri Mascaro Nascimento 37 releva iniciativas precedentes e afirma que o perodo
liberal do direito do trabalho se iniciou, mesmo, quando abolida a escravido e proclamada
a Repblica.
            E havia, ademais, um claro obstculo  ao protetiva do Estado.  que, alm de
o Estado liberal no agir  abstinha-se de intervir por pressupor a igualdade e a liberdade
dos que protagonizam relaes jurdicas , esse modo de pensar justificou a revogao 38 de
leis, editadas ao tempo do Imprio, que regulavam a locao de servios, tambm fazendo
com que os legisladores civilistas no atentassem para a relevncia social do trabalho.



34
   MORAES, Evaristo de. Apontamentos de direito operrio. So Paulo : LTr, 1998. p. XXXII.
35
   A defesa da tese aconteceu em 1907. Apud MORAES, Evaristo de. Apontamentos de direito operrio. p.
XXX.
36
   Em prefcio  obra de seu pai, Evaristo de Moraes, Apontamentos de Direito Operrio (p. XXV).
37
   FERRARI, Irany. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Histria
do trabalho, do direito do trabalho e da justia do trabalho. p. 148.
38
   Mais adiante, quando o Vice-Presidente Manuel Vitorino Pereira, no exerccio da Presidncia, vetou
projeto de lei que regulava a locao agrcola, assim justificou o veto: "O papel do Estado nos regimes livres
 assistir como simples espectador  formao dos contratos e s intervir para assegurar os efeitos e as
conseqncias dos contratos livremente realizados. Por esta forma o Estado no limita, no diminui, mais
amplia a ao de liberdade e de atividade individual, garantindo os seus efeitos" (Vide MORAES, Evaristo
de. Apontamentos de direito operrio. p. XL).
Comentando o projeto do Cdigo Civil de 1916, Evaristo de Moraes, em obra publicada em
1905 39 , ironiza:
                         Efetivamente, a redao final do projeto do Cdigo Civil Brasileiro  que temos
                         presente  principia por epigrafar,  moda velha, o conjunto das relaes dos
                         trabalhadores ou assalariados, para com seus patres ou empregadores: da locao
                         de servios. Dispensa ao assunto 22 artigos. Ao lado, o legislador cogitara da
                         locao de casas, muito mais detalhadamente. Isso denuncia todo o esprito da
                         grande obra republicana, sob o ponto de vista da legislao social...
           O Estado liberal se manteve inerte quando devia agir, estendendo a sua proteo
em favor da hipossuficincia econmica do trabalhador individual. Ainda assim, o direito
do trabalho no Brasil se construiu como uma resposta  presso social, mas com
participao tmida de normas coletivas, elaboradas mediante a ao direta dos
trabalhadores, atravs de seus sindicatos.
           A Europa j havia vivenciado a reao do proletariado, alimentada por
movimentos socialistas de largo espectro e contida pelas medidas compensatrias
empreendidas pela social-democracia, quando o operariado brasileiro se insurgiu e obteve a
interveno estatal. O Estado brasileiro era liberal, mas estava atento  experincia europia
e, por isso, promulgou normas que regulavam a jornada de menores cujo trabalho era
permitido a partir de oito anos de idade (Decreto 1313/91), o privilgio de salrio pago a
trabalhadores rurais (Decreto 1150/04) e uma das seis primeiras leis, em todo o mundo,
sobre frias remuneradas, fixando-as em quinze dias para empregados de estabelecimentos
comerciais, industriais, bancrios e de instituies beneficentes (Lei 4982/25), alm do
Cdigo de Menores de 1927 (Decreto 17934-A), que proiba o trabalho de menores de doze
anos e limitava o trabalho de outros menores.
           O Estado totalizante, da primeira era Vargas, consolidou a legislao trabalhista
e, em 1943, editou a CLT. As indstrias de base, especialmente a siderurgia e a
petroqumica 40 , surgiram com a legislao trabalhista e a Justia do Trabalho, tudo em um
pacote de inteveno estatal que auspiciava a definitiva modernizao do Brasil. A um s
tempo, Vargas introduzia a fonte do problema  mediante o estmulo  industrializao de
bens de capital e de consumo  e os mtodos de soluo, tentando queimar etapas do
processo de industrializao vivenciado pelos pases que compunham a economia central.
           A CLT foi seguida de legislao que contribuiu para a atenuao das condies
adversas em que se dava o trabalho do empregado brasileiro, abrindo caminho para a
constitucionalizao dos direitos sociais de ndole trabalhista. A Constituio de 1988
elevou, enfim, ao nvel de direito fundamental as condies mnimas de trabalho a que pode
ser submetido o empregado no Brasil, articulando-se assim com o princpio  que gravou
em seu texto como fundamento da nossa Repblica  da dignidade da pessoa humana.
           A Consolidao das Leis do Trabalho interveio em demasia, porm e
contraditoriamente, na atuao dos sindicatos. Ao estudarmos a origem do direito coletivo
do trabalho, vimos que a influncia do iderio fascista deu ensejo, no Brasil dos anos 20, 
interveno do Estado no movimento sindical, a partir da adoo do princpio da unicidade
sindical (um s sindicato representa a categoria em uma certa base territorial, sendo vedada
a formao espontnea de uma nova entidade sindical), da instituio do imposto sindical
39
  Op. cit. p. 23.
40
  Em verdade, o Conselho Nacional do Petrleo foi institudo em 1938 e a Companhia Siderrgica Nacional
foi fundada em 1941.
(atualmente denominado contribuio sindical) e, at a Carta Poltica de 1988, atravs da
investidura dos sindicatos atravs de Carta de Reconhecimento outorgada pelo Ministrio
do Trabalho.
           Tal intromisso do Estado, em assunto marcadamente corporativo,
transindividual, neutralizou a atividade dos sindicatos brasileiros que representavam
categorias economicamente fracas ou mal organizadas, no exato perodo em que polticas
de pleno emprego permitiam a reivindicao de condies mais justas de trabalho sem a
ameaa da retaliao patronal.
                                                                             Atualizado em julho de 2010


                                                        4
                      FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
                                                               Augusto Csar Leite de Carvalho 1

SUMRIO: 4.1 Conceito. 4.2 As fontes materiais e as fontes formais do direito. 4.2.1
As fontes formais do direito do trabalho. 4.3 Mtodos de integrao da norma
jurdica. 4.4 Eficcia da norma trabalhista no tempo e no espao. 4.4.1 Eficcia da
norma trabalhista no tempo. 4.4.2 Eficcia da norma trabalhista no espao.

4.1 Conceito
             Que so fontes do direito? Certamente se est diante de uma metfora, usando-
se a palavra fonte para se exprimir origem ou fundamento. Origem ou fundamento do
direito, por bvio. Com Bobbio 2 , poderamos dizer que fontes do direito "so aqueles fatos
ou atos dos quais o ordenamento jurdico faz depender a produo de normas jurdicas".
            Para a doutrina positivista, a classificao das fontes deve levar em conta a
supremacia da lei, como manifestao da soberania do Estado, distinguindo-se-as como
fonte originria   o poder originrio, vale dizer, "a fonte das fontes", que d unidade ao
ordenamento jurdico  e fontes derivadas. Entre as fontes derivadas, encontram-se as
fontes reconhecidas (o costume, por exemplo, que preexiste ao Estado, mas  por ele
reconhecido ou recepcionado) e as fontes delegadas (o ordenamento jurdico, quando
concebido como uma construo escalonada de normas, pressupe a delegao do poder
constituinte ao legislador ordinrio e deste ao poder judicirio). Nota-se, porm, que essa
classificao visualiza o direito sob o aspecto estritamente formal 3 .
4.2 As fontes materiais e as fontes formais do direito
             Os autores, inclusive os laboralistas, preferem certamente classificar as fontes
do direito em fontes materiais (tambm ditas reais ou primrias) e fontes formais. As
fontes materiais so representadas pelos fatores sociais ou histricos determinantes no
surgimento da norma e estas, as fontes formais, revelando-se nos mecanismos e
modalidades mediante os quais o Direito transparece e se manifesta, na sntese feliz de
Maurcio Godinho Delgado 4 . A compreenso  facilitada se associamos as fontes materiais
aos movimentos obreiros referidos no captulo precedente, bem assim s teorias e
princpios filosficos que os fizeram afrontar o Estado burgus.

1
  O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC e em Direito das Relaes
Sociais pela Universidad Castilla la Mancha, onde cursa o doutorado. Ministro do Tribunal Superior do
Trabalho.
2
  BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos. Braslia: UnB, 1996. p. 45
3
  Cf. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Traduo de Mrcio Pugliesi e outros. So Paulo: cone,
1995. p. 164.
4
  DELGADO, Maurcio Godinho. Fontes do direito do trabalho. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em
memria de Clio Goyat. Vol. I. So Paulo: LTr, 1993. p. 94.
           As fontes formais se manifestam na Constituio, leis e outras espcies
normativas que servem  exteriorizao do direito  em verdade, a fonte formal no  a lei,
mas sim a atividade legislativa.
             Por conseguinte,  fcil perceber que, cronologicamente, as fontes materiais
antecedem as fontes formais, nestas se convertendo no instante em que o emissor virtual da
norma elege, entre as condutas que a sociedade no repele por indesejveis, aquela que
deve ser prescrita em regra jurdica, garantida por sano. Este  um momento de deciso,
por isso dizendo Miguel Reale, sobre as fontes do direito, "que so (estas) sempre
estruturas normativas que implicam a existncia de algum dotado de um poder de decidir
sobre o seu contedo, o que equivale a dizer um poder de optar entre vrias vias normativas
possveis, elegendo-se aquela que  declarada obrigatria, quer erga omnes, como ocorre
nas hipteses da fonte legal e da consuetudinria, quer inter partes, como se d no caso da
fonte jurisdicional ou na fonte negocial"5 .
            Em sendo editada a norma, ou melhor, em surgindo afinal a fonte formal de
direito, vale recordar o que diz Bobbio, na introduo da obra A Era dos Direitos, a
propsito do dilema com que se pode defrontar o operador do direito que, questionando o
fundamento do direito aplicvel a um caso concreto, esteja a buscar o componente da
eqidade ou justia na norma a aplicar:
                          O problema do fundamento de um direito apresenta-se diferentemente conforme
                          se trate de buscar o fundamento de um direito que se tem ou de um direito que se
                          gostaria de ter. No primeiro caso, investigo no ordenamento jurdico positivo, do
                          qual fao parte como titular de direitos e deveres, se h uma norma vlida que o
                          reconhea e qual  essa norma; no segundo caso, tentarei buscar boas razes para
                          defender a legitimidade do direito em questo e para convencer o maior nmero
                          possvel de pessoas (sobretudo as que detm o poder direto ou indireto de
                          produzir normas vlidas naquele ordenamento) a reconhec-lo 6 .
             A lio de Bobbio nos seria til sempre que instados  indicao da fonte
formal de um direito qualquer, mas j adianta a preocupao de investigar o sentido do
justo, na norma posta. Assim se comportam, com maior ou menor rigor, vrios filsofos do
direito que privilegiam, neste, o seu aspecto formal. Entretanto, cabe lembrar, no ponto
extremo dessa viso formalista do Direito, a acepo purista que emprestou Kelsen ao
princpio (que intitula princpio da legitimidade) de que a norma de uma ordem jurdica "
vlida at a sua validade terminar por um modo determinado atravs desta mesma ordem
jurdica, ou at ser substituda pela validade de uma outra norma desta ordem jurdica" 7 .
            Cabe recordar que Hans Kelsen, o mais festejado expoente do positivismo
jurdico, concebia a teoria pura do direito sem qualquer susceptibilidade, ao explicar a
norma jurdica, a juzos de valor subjetivo 8 . No lhe interessava, ao delimitar o universo de
conhecimento a que haveria de se dedicar a cincia jurdica, indagar quais as fontes
materiais do direito ou, em suas palavras, aquelas que "influenciam a funo criadora e a

5
  REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 11.
6
  BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992. p. 15. Sem grifo no original.
7
  KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
1996. p. 233.
8
  O juzo de valor objetivo, segundo Kelsen, consistia, simplesmente, na relao de conformidade ou
desconformidade entre uma conduta humana e uma norma considerada objetivamente vlida.
funo aplicadora do Direito, tais como, especialmente, os princpios morais e polticos, as
teorias jurdicas, pareceres de especialistas e outros" 9 .
            Kelsen argumentava, por isso, que "s costuma designar-se como fonte o
fundamento de validade jurdico-positivo de uma norma jurdica, quer dizer, a norma
jurdica positiva do escalo superior que regula a sua produo. Neste sentido, a
Constituio  a fonte das normas gerais produzidas por via legislativa ou consuetudinria;
e uma norma geral  a fonte da deciso judicial que a aplica e que  representada por uma
norma individual". Conclua: "Num sentido jurdico-positivo, fonte do Direito s pode ser
o Direito" 10 . Como observa Maria Helena Diniz 11 , "a teoria kelseniana, por postular a
pureza metdica da cincia jurdica, libera-a da anlise de aspectos fticos, teleolgicos,
morais ou polticos que, porventura, estejam ligados ao direito".
           Esse aparente desprezo s fontes materiais do direito se reduz, porm, na
mesma medida em que se acentua a crtica ao purismo sugerido pelos positivistas. No se
pode esquecer que o direito pressupe uma fonte material e uma fonte formal, aquela
assegurando a legitimidade desta. Os aplicadores do Direito, inclusive do direito laboral,
esforam-se por aplicar o direito legtimo e por vezes se esquecem de examinar a afinidade
deste com sua fonte material, ao investigar essa legitimidade. O mau-vezo , alis,
diagnosticado por Roberto Lyra Filho, litteris:
                           As fontes materiais do Direito so esquecidas, no instante mesmo em que
                           intervm as formais e se constitui o marco normativo, para servir como dogma. O
                           esprito legalista ou, mais amplamente, normativista, ao admitir outras fontes
                           formais da mesma origem social, esquece que as fontes materiais continuam
                           funcionando, na dialtica jurdica, para validar ou invalidar cada preceituao em
                           devenir 12 .
             Por seu canto, o laboralista Tarso Genro proscreve o "velho fetiche da
legitimidade, tomada no seu sentido jurdico e filosfico burgus", na concepo do Estado,
inclusive do Estado socialista. O autor enumera as razes que o fazem seguro de seu ponto
de vista, a saber:
                           Em primeiro lugar, a validade ou invalidade de cada manifestao normativa no
                           surge da legitimidade do poder que a emite, j que tambm a autoridade legtima
                           prescreve normas e sanes injustas e que se chocam com a emergncia do novo,
                           pois `as fontes materiais continuam funcionando'[...]. Em segundo lugar, a
                           legitimidade no  a medida do Direito justo, mas sua exteriorizao numa
                           conjuntura histrica determinada, que est sob presso permanente da realidade
                           histrica de onde emanam as fontes materiais. O Direito pode proceder de
                           autoridade legtima e se opor s fontes materiais [...], perdendo a validade pela
                           sua ineficcia social ou por exteriorizar injustia flagrante [...] 13
         Bem se v a importncia do tema. E ainda que no se imagine o Direito como
um fenmeno social objetivo 14 , mas como objeto - perfeitamente delimitado - da cincia

9
  Op. cit., p. 259.
10
   Op. cit., p. 259.
11
   DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo  Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 278.
12
   LYRA FILHO, Roberto. Para um Direito sem Dogmas. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1980.
p. 38.
13
   GENRO, Tarso Fernando. Introduo Crtica ao Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 50.
14
   Em que a norma  inferida das relaes preexistentes e pode ser um sintoma de relaes que vo nascer. 
uma viso oposta  daqueles que reduzem o direito  norma legal.
jurdica, decerto que no ser menor a relevncia das fontes materiais, bastando lembrar, de
par com o art. 5o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil 15 , que "na aplicao da lei, o juiz
atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum". Tem
pertinncia, por derradeiro, o art. 1o da Constituio, quando diz serem a dignidade da
pessoa humana e o valor social do trabalho fundamentos do Estado Democrtico de
Direito, rematando o art. 3o, I, da mesma Carta Poltica, que se constitui objetivo
fundamental da Repblica Federativa do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria. Identificados, assim, os fundamentos e objetivos do Estado brasileiro, carece de
validade a norma de escalo inferior que irromper contra esse desafio nacional.
            Deter-nos-emos, em seguida, s fontes formais do direito do trabalho, dadas as
peculiaridades a este inerentes. Compreender o modo muito especial como se exterioriza a
norma trabalhista  fundamental ao nosso estudo.
            4.2.1 As fontes formais do direito do trabalho
            Move-nos a lei do menor esforo quando dizemos serem a lei e outras espcies
normativas fontes formais do direito. Corrige-nos a metfora de Du Pasquier,
apropriadamente transcrita por Maria Helena Diniz 16 , quando afirma aquele que assim
como a fonte de um rio no  a gua que brota do manancial, mas  o prprio manancial, a
lei no representa a origem, porm o resultado da atividade legislativa. Continuaremos,
porm, a fazer (pouco) caso desse equvoco semntico, por entendermos que do novo
significado j se apropriou a linguagem tcnica.
           Orlando Gomes e Elson Gottschalk 17 dividem as fontes formais do Direito do
Trabalho em quatro categorias, quais sejam:
            a) fontes de produo estatal;
            b) fontes de produo profissional;
            c) fontes de produo mista;
            d) fontes de produo internacional.
            Fonte de produo estatal  a Constituio, sobremodo a que enumera direitos
sociais, prescrevendo-os. As cartas constitucionais assim operam desde a Constituio do
Mxico de 1917 e a de Weimar, editada na Alemanha em 1919 18 , havendo marcante
influncia da Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia
Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948. Desde ento, observa Bobbio:
                         Todas as declaraes recentes dos direitos do homem compreendem, alm dos
                         direitos individuais tradicionais, que consistem em liberdades, tambm os
                         chamados direitos sociais, que consistem em poderes. Os primeiros exigem da
                         parte dos outros (includos aqui os rgos pblicos) obrigaes puramente
                         negativas, que implicam a absteno de determinados comportamentos; os



15
   Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro de 1916.
16
   Op. cit., p. 284.
17
   GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, lson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1991.
p. 39.
18
   Embora a doutrina se refira, normalmente,  Constituio de Weimar,  certo que a Constituio de
Quertaro, no Mxico, continha captulo dos direitos sociais e surgiu em 1917, dois anos antes.
                        segundos s podem ser realizados se for imposto a outros (includos os rgos
                        pblicos) um certo nmero de obrigaes positivas.
           Tambm so fontes formais, de produo estatal, as leis, regulamentos ou
qualquer outra espcie normativa que provenha do Estado.  tempo de perceber que todas
essas fontes formais de produo estatal no se encarregam de esgotar a proteo ao
empregado, no a exaurem; garantem, em vez disso, um contedo mnimo ao contrato de
trabalho, em ateno  dignidade do trabalhador. A clusula contratual pode assegurar
mais, nunca menos, que a previso legal.
            Fontes de produo profissional so as convenes coletivas de trabalho, os
acordos coletivos de trabalho e os regulamentos de empresa. A tentativa de incluir, nesse
rol, os contratos coletivos, fora encetada mediante a aluso dessa nova figura  que teria
mbito nacional e estimularia a negociao contnua das condies de trabalho  na Lei
8542/92, por gestes do laboralista Joo de Lima Teixeira Filho. Mas malogrou, sendo
finalmente derrogados os dispositivos, que tratavam do citado contrato coletivo, pela
Medida Provisria 1540-31/97.
            A nosso pensamento e no obstante o papel secundrio que lhes  atribudo por
alguns doutrinadores de reputao merecida 19 , as fontes de produo profissional ou
autnoma 20 se apresentam como o mecanismo atualmente mais apto a tornar efetiva a
proteo ao trabalho e ao mercado de trabalho, pela possibilidade que do aos prprios
atores sociais de adaptar a regra jurdica, sem prejuzo da garantia mnima j referida, a
novas realidades ou condies de trabalho, surgidas como corolrio das mutaes
econmicas ou inovaes tecnolgicas que movimentam o nosso cotidiano.  pena que se
desvirtue, por vezes, essa funo das normas coletivas, preconizando-se o seu uso como um
instrumento de reduo de direitos trabalhistas indisponveis.
           A conveno coletiva de trabalho nasceu como forma de os trabalhadores,
organizados em torno do sindicato que defendia os seus interesses, obterem condies de
trabalho que o Estado, por inrcia, no lhes estava a assegurar, mediante lei. O acordo
coletivo de trabalho surgiu posteriormente, distinguindo-se da conveno pelo fato de
apenas o sindicato obreiro participar de sua elaborao, do outro lado se apresentando o(s)
empregador(es). Na conveno coletiva de trabalho, tambm o empregador est
representado pelo sindicato da categoria econmica, de que  membro. Voltaremos ao
assunto quando tratarmos, no prximo captulo, do princpio da autodeterminao coletiva.
           O regulamento de empresa , da empresa, o estatuto. No uso de seu poder de
organizao, em que est investido por ser o titular da empresa, o empregador estrutura a
sua unidade produtiva, instituindo a diviso de trabalho que lhe apraz. O poder de dirigir a
empresa  inerente ao capitalismo, em qualquer de suas formas, no se podendo olvidar,
neste passo, o prestgio que o direito burgus confere ao direito de propriedade - ocorre,
porm, de os trabalhadores tambm participarem da elaborao do regulamento de
empresa. So exemplos deste os planos de cargos e salrios e os quadros de carreira que
disciplinam as relaes trabalhistas em inmeras organizaes empresariais.


19
  Cf. GOMES e GOTTSCHALK, op. cit., p. 49.
20
   Segundo classificao proposta por Kelsen, as fontes autnomas so elaboradas pelos prprios
destinatrios e por isso se distinguem das fontes de produo heternoma.
            Fonte de produo mista  a sentena normativa, que ultima os processos
coletivos (a Constituio e a CLT os denominam dissdios coletivos) instaurados quando 
malsucedida a negociao direta entre sindicato profissional e o empregador ou sua
representao sindical. Tambm aqui se diferencia o direito laboral, em vista do poder
normativo assegurado  Justia do Trabalho pelo artigo 114, 2o, da Constituio.
            Contudo, aps a edio da Emenda Constitucional n. 45/2004 o citado
dispositivo passou a exigir, para a instaurao do dissdio coletivo que resultaria em uma
sentena normativa, a existncia de "comum acordo". Vale dizer, o dissdio coletivo
somente pode iniciar-se nos casos em que a Justia do Trabalho for provocada por ambos
os polos da relao conflituosa: empregados (necessariamente pelo sindicato respectivo) e
empregador(es). Ressalvou-se apenas a hiptese de "greve em atividade essencial, com
possibilidade de leso do interesse pblico", quando o Ministrio Pblico pode ajuizar o
dissdio coletivo (art. 114, 3o da Constituio).
             Na prtica, a exigncia de comum acordo entre as partes desavindas tem
propiciado a agonia do dissdio coletivo e, por extenso, da sentena normativa que nele
sobreviria. Decerto porque  de nossa tradio que se ajuzem processos judiciais apenas
quando o esforo da negociao j fora levada ao extremo, acirrando-se o conflito e assim
se inviabilizando que os contendores elejam, como cavalheiros medievais, o palco do duelo
que gostariam de protagonizar.
            Em verdade, o Tribunal Superior do Trabalho tem contemporizado o rigor da
nova regra, ao afirmar que o comum acordo  exigvel para a instaurao do dissdio
coletivo de natureza econmica (em que as condies de trabalho e salrio so revistas),
no se o exigindo para dissdios coletivos de natureza jurdica (nos quais se questiona a
interpretao de normas coletivas).
            Fontes de produo internacional so sobretudo os tratados referidos pelo art.
5o, 2o, da Constituio. Esses tratados internacionais podem se inserir na nossa ordem
jurdica, converter-se em norma, especialmente as Convenes Internacionais da OIT, que
ganham fora normativa quando ratificadas pela autoridade competente do Estado-membro
- no Brasil, pelo Congresso Nacional, sendo questionada, pela doutrina especializada e em
face do que dispem os artigos 49, I, e 84, VIII, da Constituio, a necessidade de ato de
promulgao posterior, pelo Presidente da Repblica.
           Sob a regncia da relao individual de trabalho por normas gerais, protege-se o
empregado, mas, com igual efeito, impe-se o mesmo nus financeiro a todos os
empresrios e assegura-se, assim, a cada um deles melhor ou mais equnime condio de
competir. Tambm o Direito Internacional do Trabalho tem como objetivos, como ensina
Arnaldo Sssekind 21 :
                        I - por meio de convenes internacionais: a) universalizar as normas de proteo
                        ao trabalho, esteadas nos princpios da justia social e da dignificao do trabalho
                        humano; b) estabelecer o bem-estar social geral como condio precpua 
                        felicidade humana e  paz mundial; c) evitar que razes de natureza econmica,
                        decorrentes do nus da proteo ao trabalho, impeam que todas as naes
                        adotem e apliquem as normas tutelares consubstanciadas nos diplomas
                        internacionais.

21
  SSSEKIND, Arnaldo. Instituies de Direito do Trabalho / Arnaldo Sssekind, Dlio Maranho,
Segadas Viana. Vol. II. So Paulo : LTr, 1993. p. 1245.
             Sobre ser atual essa preocupao, vejamos o que retrata reportagem do
jornalista Jaime Spitzcovsku, para a Folha de So Paulo, de 14.04.98 22 :
                           Turnos de mais de 12 horas dirias de trabalho para conseguir alcanar a
                           produtividade exigida. Trabalhar em p. Cortar, durante o dia e parte da noite,
                           veludo, um tecido grosso, com tesouras e sem usar luvas. O esforo deixa marcas
                           nas mos. Esse cenrio despontava numa fbrica de brinquedos de Xangai, um
                           dos coraes industriais da China neocapitalista. O milagre asitico, agora
                           desafiado pela crise financeira, usou como um de seus combustveis na
                           decolagem a explorao da mo-de-obra. As principais vtimas so mulheres e
                           crianas. O trabalho infantil tambm municiou a economia paquistanesa, indiana
                           e de alguns pases rabes. Mos pequenas tecem tapetes com mais destreza,
                           argumentam os fabricantes. Na China, a opo por mo-de-obra feminina
                           tambm busca argumentos para sobreviver. As mulheres seriam mais habilidosas
                           para cortar o veludo. Na Tailndia e no Sri Lanka, vi mulheres e crianas vtimas
                           de explorao sexual. So exemplos asiticos de um problema global.
             O rgo da OIT que elabora a regulamentao internacional do trabalho  a
Conferncia Internacional do Trabalho, composta de quatro delegados de cada Estado-
membro, sendo dois deles designados pelos respectivos governos, um pelos empregadores e
um pelos trabalhadores 23 . Existem vrias convenes internacionais ratificadas pelo Brasil,
entre estas sobressaindo aquelas que cuidam da igualdade de tratamento entre estrangeiros e
nacionais quando vtimas de acidentes do trabalho (Conveno n. 19/25), do trabalho
forado (n. 29/30), da indenizao por enfermidade profissional (n. 42/34), da inspeo do
trabalho na indstria e no comrcio (n. 81/47), da proteo do salrio (n. 95/49) etc., sendo
exaustiva a relao de convenes internacionais ratificadas, a que procedera o Min.
Arnaldo Sssekind 24 .
            Mas h outras normas imperativas de direito internacional, enumeradas, com
visvel atualidade, por Amauri Mascaro Nascimento 25 . Refere-se o autor s convenes
internacionais da OIT e, alm destas, aos tratados internacionais - bilaterais (a exemplo do
Tratado Bilateral de Itaipu, em que Brasil e Paraguai regeram as relaes surgidas na
fronteira de seus territrios, a partir da construo da Usina de Itaipu) ou multilaterais; s
normas comunitrias - que so as normas vigentes para o mbito de uma comunidade
internacional (Comunidade Europia, Mercosul etc.) e aos contratos coletivos
internacionais - que "resultam das negociaes coletivas internacionais, como a conveno
coletiva da indstria de automveis (General Motors - Ford), comum s empresas
instaladas no Canad (Toronto) e Estados Unidos da Amrica (Detroit)".
4.3 Mtodos de integrao da norma jurdica


22
   Terceiro caderno, p. 9.
23
   Cf. SSSEKIND, Arnaldo. Op. cit. p. 1261. A Conferncia Internacional do Trabalho tambm elabora as
recomendaes  que se distinguem das convenes porque somente estas so submetidas  ratificao pelos
Estados-membros, enquanto as recomendaes so submetidas  autoridade competente para que esta tenha a
iniciativa de propor legislao sobre a matria  e elabora, enfim, as resolues, que tratam de matria no
inserida na ordem do dia da CIT e, por isso, sujeitas  maioria simples, enquanto as convenes e
recomendaes dependem de maioria de dois teros dos presentes, em votao dupla (p. 1270). Os outros
rgos da OIT so o Conselho de Administrao e a Repartio Internacional do Trabalho, o primeiro com
funes administrativas e esta ltima consistindo em uma secretaria tcnico-administrativa.
24
   Op. cit., p. 1296.
25
   NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 70.
           O artigo 126 do CPC, reiterando o que preceitua o artigo 4o da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil e a pretexto de ser indeclinvel a funo jurisdicional, refere-se
 analogia, aos costumes e princpios gerais de direito como mtodos de integrao da
norma jurdica.  dizer: quando falta a lei para o caso concreto, recorre o aplicador do
direito  analogia, aos costumes ou aos princpios gerais de direito para solucion-lo.
Consoante diz acrdo do Supremo Tribunal Federal 26 :
                         No pode o juiz, sob a alegao de que a aplicao do texto da lei  hiptese no
                         se harmoniza com o seu sentido de justia ou eqidade, substituir-se ao legislador
                         para formular ele prprio a regra de direito aplicvel. Mitigue o juiz o rigor da lei,
                         aplique-a com eqidade e equanimidade, mas no a substitua pelo seu critrio.
           Os mtodos de integrao da norma trabalhista, referidos pelo art. 8o da CLT,
esto em quantidade mais expressiva, verbis:
                         As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies
                         legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por
                         analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito,
                         principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
                         constumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse
                         de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.
            Quanto  jurisprudncia, antecipamos que no a deveramos ter como fonte
formal de direito, porquanto no consista propriamente em norma jurdica, mas sirva para
sinalizar a orientao predominante dos rgos de jurisdio, juzes e tribunais, na
interpretao e aplicao da ordem normativa. O vocbulo tem um outro sentido, quando
significa  ainda h quem assim se refira  a cincia jurdica. Ao que aqui nos interessa, a
palavra jurisprudncia indica os precedentes judiciais, conforme sobredito.
            A orientao jurisprudencial, notadamente aquela que emanava do TST, j teve
maior influncia na aplicao da norma trabalhista.  que, a ensinamento de Evaristo de
Moraes Filho 27 , o artigo 902 da CLT, atualmente derrogado, "facultava ao TST estabelecer
prejulgados com fora vinculativa e compulsria, in abstracto, obrigando a todas as
instncias inferiores investidas da jurisdio da Justia do Trabalho". O ilustre e nominado
professor desde sempre sustentara a inconstitucionalidade do tal dispositivo consolidado,
por entender que o mesmo ensejava verdadeira ditadura do judicirio. Essa
inconstitucionalidade fora afinal reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, sendo
vitorioso, nesse sentido, o voto do Ministro Xavier de Albuquerque.
           Basta ler o artigo 896 da CLT para se inferir, contudo, a possibilidade de o
recurso de revista ser trancado sempre que, fundado em divergncia jurisprudencial, for
manejado contra deciso que esteja em consonncia com enunciado da Smula de
Jurisprudncia Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho.  inegvel a influncia desses
enunciados de smula, portanto, malgrado no se possa cogitar do efeito vinculante outrora
atribudo aos prejulgados  as instncias inferiores esto livres para decidir em outro
sentido.
            A analogia consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio
relativa a um caso semelhante. Os tribunais trabalhistas, por exemplo, tm aplicado aos

26
  Ac da 1a T., RE 93.701-3-MG, de 24.9.85, Rel. Min. Oscar Corra, RBDP 50/159.
27
  MORAES FILHO, Evaristo, MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introduo ao Direito do Trabalho. So
Paulo: LTr, 1991. p. 144.
digitadores, por analogia, a regra relativa a intervalos em meio  jornada de trabalho,
instituda pelo art. 72 da CLT em benefcio dos mecangrafos  o computador no
compunha a realidade do legislador, quando includo o tal preceito no texto consolidado. A
Smula 346 do TST findou por consolidar tal entendimento.
            Refere-se ainda o art. 8o da CLT  eqidade e outros princpios e normas
gerais de direito, principalmente do direito do trabalho. Em princpio, a eqidade estaria
arrolada entre os princpios gerais de direito, sendo certo que tanto aquela palavra como
esta expresso tm significado de difcil apreenso, em boa doutrina.
               Carlos Maximiliano 28 , sobre a eqidade e remetendo s lies de Aristteles,
diz ser ela:
                          [...] a mitigao da lei escrita por circunstncias que ocorrem em relao s
                          pessoas, ao lugar e aos tempos; no parecer de Wolfio, uma virtude, que nos
                          ensina a dar a outrem aquilo que s imperfeitamente lhe  devido; no dizer de
                          Grocio, uma virtude corretiva do silncio da lei por causa da generalidade das
                          suas palavras. A eqidade judiciria compele os juzes, no silncio, dvida ou
                          obscuridade das leis escritas, a submeterem-se por um modo esclarecido 
                          vontade suprema da lei, para no cometerem em nome dela injustias que no
                          deshonram (sic) seno os seus executores. A sua utilidade decorre dos
                          inconvenientes que acarretaria a aplicao estrita dos textos. A frase - summum
                          jus, summa injuria - encerra o conceito de Eqidade.
             Mas a eqidade nem sempre tem o carter apenas integrativo (servindo  norma
que existe, mas  demasiadamente genrica, precisando ter o seu campo de incidncia ou
efeitos jurdicos mais bem delimitados) ou o interpretativo (quando serve  definio de
contedo da norma preexistente), uma vez que tambm se fala da eqidade substitutiva,
quando o juiz estabelece uma regra que supre a falta de uma norma legislativa. A lio  de
Bobbio 29 , para quem juzo de eqidade  aquele "que no aplica normas jurdicas positivas
(legislativas e, podemos at acrescentar, consuetudinrias) preexistentes. No juzo de
eqidade, o juiz decide segundo sua conscincia ou com base no prprio sentimento de
justia".
            Percebe-se que a noo de sentimento de justia est agregada ao conceito de
eqidade, vrios tericos assim se posicionando. Em verdade, oconceito de eqidade 
difuso, como o , por igual, a compreenso do que vm a ser os princpios gerais de direito.
No so poucos os estudiosos que os associam aos direitos inerentes  natureza humana,
atraindo assim, via reflexa, toda a crtica por vezes direcionada aos jusnaturalistas. A
tendncia positivista dos que operam o direito do trabalho, inclusive no Brasil, tem
induzido a doutrina a orientar que o juiz deve decidir com eqidade, e no por eqidade.
Mas h que se ressalvar a jurisdio normativa, quando os tribunais se utilizam da
eqidade (no h direito preexistente) como fonte de direito, na soluo dos conflitos
coletivos do trabalho.
           A existncia dos princpios especiais do direito do trabalho, citados pelo artigo
8o da CLT, denuncia a autonomia do direito do trabalho. Mas desses princpios trataremos
em captulo  parte, dada a influncia de seu estudo nas etapas seguintes do nosso curso.

28
   MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947. p.
212.
29
   BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico, p. 171.
            O dispositivo consolidado se reporta ainda aos usos e costumes. No h, entre
estes e aqueles, sinonmia perfeita. O uso  a conduta habitual no mbito de uma relao
intersubjetiva,  o comportamento do empregador em relao a seu empregado. O costume,
ensina Maurcio Godinho Delgado 30 ,  "a prtica habitual concernente a determinada
empresa, categoria, regio etc., firmando uma norma de comportamento geral, impessoal,
aplicvel ad futurum a todos os trabalhadores integrados no mesmo inclusivo contexto".
            "Por essa razo", prossegue o professor e magistrado das Minas Gerais, " que
a legislao comum, elaborada com tcnica jurdico-doutrinria mais precisa que a seguida
pela CLT, aponta referncia exclusiva a costumes como fonte normativa auxiliar,
silenciando sobre os usos".
            No Brasil, o uso  conotativo de ajuste tcito. Por isso e na forma dos artigos
444 e 468 da CLT, o uso obriga o empregador, que no pode alterar os hbitos que incute
ou estimula no empregado, se tal alterao das condies de trabalho implicar prejuzo para
este. O empregador que usa fornecer utilidades alimentcias como incremento ao salrio ou
est habituado a antecipar o dia em que assalaria o seu empregado confere carter
contratual a esses usos e no os pode suprimir ou alterar unilateralmente 31 .
           O costume se apresenta como norma geral e, no raro, o seu contedo passa a
compor o direito escrito num segundo momento, notadamente quando o povo - de um pas
como o nosso - tem ndole positivista e encontra a fluidez das normas coletivas, sempre
permeveis  incorporao das novas conquistas obreiras. A norma consuetudinria se
transmuda em norma convencional. Ideal ou praticamente,  interessante que assim suceda.
          Isso ocorreu, por exemplo, quando da insero em convenes coletivas e
mesmo em lei federal das gratificaes semestrais e natalinas, valendo lembrar, aqui e
tambm, passagem da obra de Amauri Mascaro Nascimento 32 :
                           Um sentimento moral de praticar o bem levou Leclaire, industrial da Frana, em
                           Paris, no ano de 1827, a reunir os seus operrios, na fbrica de sua propriedade, e
                           distribuir-lhes o dinheiro de uma sacola, proveniente dos resultados do
                           empreendimento durante o ano. Desse modo resultou a prtica da participao
                           dos empregados nos lucros da empresa.
           O artigo 8o da CLT refere, enfim, o direito comparado que seria, segundo
Carlos Maximiliano, o processo sistemtico (de interpretao da norma) levado s suas
ltimas conseqncias naturais, lgicas... Ensina, em remate, o prestigiado hermeneuta:
                           Efetivamente, deve confrontar-se o texto sujeito a exame com os restantes, da
                           mesma lei ou de leis congneres, isto , com as disposies relativas ao assunto,
                           quer se encontrem no Direito Nacional, quer no estrangeiro... Pouco a pouco se
                           foi universalizando, quanto ao Direito, a cultura humana; de um estudo
                           particularista, de fronteiras limitadas, mbito restrito, passou-se a uma vista de
                           conjunto, ampla, de horizontes vastssimos 33 .
            J tratamos desse assunto quando mencionamos as fontes de produo
internacional e ao estudo destas remetemos o nosso interlocutor. Cabe ressaltar, porm, que
no tm relevncia, no processo sistemtico acima definido, apenas as normas elaboradas
30
   Op. cit. p. 103.
31
    outro, porm e conforme veremos, o entendimento do TST (orientao jurisprudencial n. 159 da SDI I).
32
   Op. cit. p. 196.
33
   Op. cit. p. 164.
pelos organismos internacionais para aplicao nos Estados-membros, entre eles o Brasil.
Interessam, agora, as normas que disciplinam as relaes de trabalho em outros pases, na
verificao do alcance e sentido da norma trabalhista a viger em nosso territrio.
             Em seguida, reza o citado preceito consolidado que a norma ou princpio
trabalhista ser aplicado sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular
prevalea sobre o interesse pblico. O interesse do empregado , o mais das vezes, o
interesse dos seus colegas de trabalho na mesma empresa, podendo extrapolar o dimetro
empresarial e se apresentar como o interesse de toda uma categoria profissional.
           A informatizao do trabalho, especialmente o tele-trabalho (que se desenvolve
em domiclio, atravs de um modem acessado a um computador), tem contribudo para
afastar o empregado de seus pares e, nessa medida, o sentimento de solidariedade social
que fez surgir o direito do trabalho como um direito de conquista. Todavia, enquanto o
vnculo de emprego existir predominantemente em estabelecimentos empresariais, 
necessrio que se perceba a prevalncia do interesse pblico sobre o interesse individual,
numa graduao em que o interesse transindividual, social ou coletivo, ocupa o degrau
intermedirio.
            Seria a hiptese de se perguntar: essa regra implicaria sobrepor o interesse na
manuteno da empresa industrial ao interesse individual do trabalhador, quando este quer
manter condies de trabalho incompatveis com a automao da fbrica, necessria 
manuteno desta no mercado competitivo? Intumos que sim, mas no h regra absoluta.
Para ns, o limite seria o da razoabilidade e, num plano concreto, tornar-se-ia impossvel,
sempre, a subtrao dos direitos sociais assegurados ao trabalhador pela Carta Poltica da
Unio.
             Por fim, o pargrafo nico do art. 8o da CLT prev que o direito comum ser
fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os
princpios fundamentais deste. Portanto, a aplicao do direito civil somente ser possvel
quando for omissa a norma trabalhista e houver compatibilidade com os princpios
fundamentais do direito do trabalho. A compatibilidade exigida para a supletividade da
norma civil certamente dever existir em relao ao princpio da proteo, sobretudo com
este. Possvel, pois,  a aplicao subsidiria da norma de direito civil que est a reger um
contrato de adeso, mas muito difcil ser essa subsidiariedade quando o direito comum ou
civil estiver a regular um contrato paritrio.
4.4 Eficcia da norma trabalhista no tempo e no espao
            Dir-se-ia, ab initio, que a norma trabalhista tem eficcia imediata e  vigente
nos contratos executados em territrio nacional. Estudemos, porm, uma e outra regra,
separadamente, inclusive porque regidas por ramos distintos da cincia jurdica. Como
lembra Estvo Mallet 34 , os conflitos entre leis no tempo constituem objeto do direito
intertemporal ou transitrio, enquanto os conflitos no espao so tratados pelo direito
internacional privado.
                4.4.1 Eficcia da norma trabalhista no tempo



34
     Revista LTr 62-03/330.
            A propsito da eficcia da norma trabalhista no tempo, cabe recordar que 
norma jurdica  vedado o efeito da retroao, ou seja, a possibilidade de alcanar situaes
jurdicas consolidadas sob a regncia de norma anterior. O art. 5o, XXXVI, da Constituio,
estatui que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada,
sendo esta, no h dvida, a melhor expresso do princpio da irretroatividade (relativizado
pelo Direito Penal,  verdade, quando a nova lei surge para beneficiar o ru - art. 5o, XL, da
Constituio).
            Mas  imperioso no confundir retroatividade com efeito imediato.
Imaginemos, pois, uma relao jurdica que fora constituda por contrato, sob o imprio de
uma dada lei. Contudo, o contrato  de trato sucessivo (locao ou emprego, v.g.) e, por
isso, a tal relao jurdica se protrai no tempo, alternando-se o uso do imvel com o
pagamento do aluguel ou, noutro caso, sucedendo o salrio ao trabalho, dia aps dia. Se,
por hiptese, surge uma nova lei que estabelece outros parmetros para os reajustes de
aluguis ou salrios, d-se a aplicao imediata do novo preceito legal, notadamente
quando se apresenta este revestido de cogncia ou imperatividade, visando  proteo do
sujeito ou parte hipossuficiente, sob o enfoque econmico. Nesses casos, o novo estatuto
normativo no ter qualquer influncia nas situaes jurdicas que se consolidaram com
base na lei revogada (salrios quitados, v.g.), mas passar a reger as situaes jurdicas
ainda expectantes, no consolidadas, o direito por nascer, ainda no exercitvel nem
exigvel.
            Assim no direito do trabalho, diz-se aplicar-se, das leis que o regem, o efeito
imediato. A observao, pertinente,  de Amauri Mascaro Nascimento, afirmando secundar
Caldeira e De Ferrari 35 :
                          A vigncia imediata  uma qualidade da ordem pblica em que se fundam as
                          disposies trabalhistas. Se, por exemplo, uma lei nova reduz a jornada de
                          trabalho, seria impossvel esperar que se celebrassem novos contratos de trabalho
                          para que a reduo entrasse em vigor. O mesmo ocorreria se, estabelecido
                          legalmente um tipo de salrio mnimo, ficasse admitido que continuariam sendo
                          pagos salrios inferiores aos trabalhadores.
             4.4.2 Eficcia da norma trabalhista no espao
           Quanto  eficcia da norma trabalhista no espao, importa saber qual o
elemento de conexo 36 eleito pela nossa ordem jurdica, para a identificao do territrio
em que haver de viger tal ou qual norma.
            No mbito interno, apenas as leis federais podem disciplinar a relao de
trabalho (art. 22, I, da Constituio) e estas tm vigncia em todo o territrio nacional.
Interessa lembrar, porm, que temos normas autnomas, ressaindo entre estas o
regulamento de empresa, com eficcia nos limites da organizao empresarial a que
concerne, e as normas coletivas (sentenas normativas, convenes e acordos coletivos de
trabalho) que, por efeito da unicidade sindical prevista no art. 8o, II, da Constituio,
tutelam somente os empregados que pertencem  categoria profissional envolvida na
negociao coletiva que as fizera surgir, desde que trabalhem na base territorial do
sindicato que representa os interesses dessa categoria.
35
  Op. cit., p. 270.
36
  Segundo Irineu Strenger, referido por Mallet, elemento de conexo  o vnculo que relaciona um fato
qualquer a determinado sistema jurdico.
            No mbito externo, nem sempre  to singela a tarefa de identificar o elemento
de conexo e, por meio dele, qual o direito a regular a relao entre trabalhadores 
brasileiros ou no  que so contratados em um pas e prestam servio em outro ou em
diversos pases. Qual a norma trabalhista a prevalecer? Aquela vigente no Brasil ou o
direito estrangeiro? A tcnica recorrente  a da territorialidade (princpio da lex loci
executionis), consagrado inclusive na Smula 207 do TST, litteris:
                            A relao jurdica  regida pelas leis vigentes no pas da prestao de servio e
                            no por aquelas do local da contratao.
             Esse critrio, que elege o local da execuo do contrato, e no o da constituio
deste, como elemento de conexo, est em desacordo com o artigo 9o da LICC 37 , mas
guarda conformidade com o art. 198 do Cdigo Bustamante 38 e continuava prevalecendo
em nosso pas, como veio a decidir o Tribunal Superior do Trabalho, o Ministro Milton de
Moura Frana como relator, a lembrar que "os direitos e obrigaes trabalhistas so regidos
pela lei do local em que so prestados os servios  lex loci executionis, face ao contido nos
artigos 17, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e 198, do Cdigo de Bustamante,
verdadeiro Cdigo de Direito Internacional Privado, vigente no Brasil, porque ratificado
pelo Decreto n. 18.871, de 13 de agosto de 1929" 39 .
            A Lei 11.962, de 2009, promoveu, contudo, mudana significativa na regra
regente do elemento de conexo sob exame. Atendendo a tendncia jurisprudencial que j
se esboava no sentido de universalizar a exceo que at ento contemplava somente a
atividade de engenharia, a mencionada lei alterou a redao da Lei 7.064/82 para estender a
eficcia dessa lei a outras atividades. E o que havia de regra extraordinria na Lei 7.064/82?
 que essa lei ressalvava, em relao aos trabalhadores contratados no Brasil que o fossem
nesse setor de trabalho, a aplicao do princpio da territorialidade, alm de estabelecer
alguns direitos laborais compatveis com a realidade do trabalhador migrante.
            Com o novo texto atribudo  Lei 7.064/82 em 2009, todos os trabalhadores,
no apenas os que se enquadram na atividade de engenharia, desde que domiciliados no
Brasil e aqui contratados para prestar servio (no transitrio 40 ) no exterior, ou para l
transferidos, beneficiam-se da regra exceptiva: "a aplicao da legislao brasileira de
proteo ao trabalho, naquilo que no for incompatvel com o disposto nesta Lei (Lei
7.064/82), quando mais favorvel do que a legislao territorial, no conjunto de normas e
em relao a cada matria".
          A doutrina tambm relativiza o rigor do princpio lex loci executionis em pelo
menos duas outras situaes, a saber:
                                                     o
              a) Em consonncia com o art. 7 da LICC, a lei do pas em que for domiciliada
                a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o
                nome, a capacidade e os direitos de famlia. Em suma, no se deve perquirir o
37
   Art. 9o da LICC: "para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem".
38
   Art. 198 do Cdigo Bustamante: "Tambm  territorial a legislao sobre acidentes do trabalho e proteo
social do trabalhador".
39
   Revista LTr 61-10/1373.
40
   Art. 1, pargrafo nico, da Lei 7.064/82  Fica excludo do regime desta Lei o empregado designado para
prestar servios de natureza transitria, por perodo no superior a 90 (noventa) dias, desde que: a) tenha
cincia expressa dessa transitoriedade; b) receba, alm da passagem de ida e volta, dirias durante o perodo
de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, no tero natureza salarial.
              local da prestao de servio, mas sim o domiclio, quando se quiser saber,
              verbi gratia, se o empregado tem ou no maioridade trabalhista.
             b)  eficaz a norma trabalhista vigente no local onde o contrato  normalmente
              executado 41 , ou, para outro segmento doutrinrio, o direito vigente no pas
              onde tem sede o empregador  ou ainda, como prope Mallet 42 , a lei do local
              em que se encontrar o centro de direo econmica do grupo empregador ,
              quando o empregado presta servio transitrio ou ocasional em vrios pases,
              o que se acentua no atual processo de formao de comunidades ou blocos
              econmicos, integrando pases em profuso, na esteira da regionalizao do
              mercado e do capital.
            O direito do trabalho  assim. A multiplicidade dos seus centros de positivao,
o pluralismo jurdico, impe ao estudioso o desassombro de recorrer a norma jurdica de
variada origem, em busca do direito mais benfico ou na persecuo do direito razovel.
Desvendar a norma aplicvel ao caso concreto, tirar-lhe o vu e a fazer eficaz, nem sempre
se revela tarefa fcil. Para se desincumbir de tal ofcio, a assimilao dos princpios do
direito laboral ser subsdio indispensvel. A essa altura, contudo, aquele que se inicia na
compreenso do direito laboral j nota as peculiaridades desse ramo do direito privado.




41
   Cf. MARANHO, Dlio, em Instituies de Direito do Trabalho. Vol. I. So Paulo: Ed. Freitas Bastos,
1974, vol. I. p. 131.
42
   Revista LTr 62-03/333.
                                                                                                        1


                                                                        Atualizado em julho de 2010

                                                    5

              PRINCPIOS DE DIREITO DO TRABALHO

                                                               Augusto Csar Leite de Carvalho 1

SUMRIO: 5.1 Conceito e funes do princpio. 5.2 Preeminncia do princpio
constitucional da dignidade (da pessoa) humana. 5.2.1 A importante contribuio do
positivismo jurdico na conceituao da dignidade humana. 5.2.2 A adoo do
princpio da dignidade na relao entre capital e trabalho. 5.3 Princpios especiais do
direito do trabalho. 5.3.1 Princpio da proteo. 5.3.2 Princpio da irrenunciabilidade.
5.3.2.1. A indisponibilidade e a prescrio de pretenses trabalhistas. 5.3.3 Princpio
da continuidade. 5.3.4 Princpio da primazia da realidade. 5.3.5 Princpio da
razoabilidade. 5.3.6 Princpio da boa-f. 5.3.7 Princpio da igualdade de tratamento.
5.3.8 Princpio da autodeterminao coletiva. 5.3.8.1 A autonomia coletiva e os
princpios regentes da organizao sindical. 5.3.8.2 A autodeterminao coletiva e a
flexibilizao do direito do trabalho. O princpio constitucional da proteo ao
trabalhador.

5.1 Conceito e funes do princpio
            A espcie humana investiga, sem cessar, a primeira forma de vida, prometendo
explicar a evoluo dos seres animados para formas atuais e aperfeioadas. Quando
enaltece o tronco primitivo de que teria derivado, o homem quer no apenas revelar a razo
de sua existncia, mas justificar-se como pea qualificada de um ecossistema, afirmando-se
como parte integrada a um todo. Extrai da incindibilidade do conjunto a
imprescindibilidade do elemento.
            Tambm a norma est, por gnese, integrada a um conjunto harmnico: o
ordenamento jurdico ou sistema normativo. Essa harmonia entre as espcies normativas
tem a precedncia dos princpios como explicao mais lgica, pretensamente invencvel.
E a mesma interao, notada entre os seres vivos e a natureza, sucede entre a norma e o
sistema jurdico.
           No  esta a hora ou a vez de identificarmos, na teoria dos sistemas, quais as
possveis caractersticas do sistema jurdico2 . O que nos interessa agora, numa anlise

1
  O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC e em Direito das Relaes
Sociais pela Universidad Castilla la Mancha, onde cursa o doutorado. Ministro do Tribunal Superior do
Trabalho.
2
  Conforme Bobbio, diverge-se sobre o sistema poder ser dedutivo, quando as normas derivam de princpios
gerais; operando-se processo indutivo, quando extramos os conceitos gerais a partir das normas, na
jurisprudncia sistemtica; e aplicando-se enfim a teoria da compatibilidade, numa terceira e mais
prestigiada opo, em que a existncia de sistema pressupe apenas a inexistncia de normas antinmicas
(BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduo por Maria Celeste C. J. Santos. Braslia:
Editora Universidade de Braslia, 1997, p. 75).
                                                                                                           2

liminar,  enfatizar que o eventual contraste entre a regra legal e o princpio dever implicar
a ilegitimidade daquela ou a saturao deste, a necessidade de seu redimensionamento. O
iderio que empresta harmonia s normas  enunciado, portanto, em postulados, que
intitulamos princpios.
            A essa altura, poder-se- imaginar, com razo, que estamos retornando ao tema
fontes do direito, em cuja abordagem tratamos do hmus social em que a norma teria
nascimento, especialmente a norma trabalhista. Mas o nosso interlocutor haver de fazer
uma concesso e perceber a necessidade de estudarmos, isoladamente, os princpios, se
recordar, desde logo, que estavam eles a formar entre as fontes materiais e tambm em
meio s fontes formais do direito laboral.
           Alguns proslitos da classificao que estamos a adotar (fontes materiais/fontes
formais) enfatizam que os princpios tm funo normativa ( norma generalssima), mas
no so propriamente fonte formal, porque esta, a exemplo da lei,  "uma norma
desenvolvida em seu contedo e precisa em sua normatividade: acolhe e perfila os
pressupostos de sua aplicao, determina com detalhe o seu mandato, estabelece possveis
excees". A lio  de Gordillo Caas 3 , para quem o princpio, ao contrrio da lei,
"expressa a imediata e no desenvolvida derivao normativa dos valores jurdicos: seu
pressuposto  sumamente geral e seu contedo normativo  to evidente em sua justificao
como inconcreto em sua aplicao".
            Mas  certo que os princpios denunciam os valores que imperam na ordem
jurdica e por isso so fonte material desta. No sendo fonte formal de direito, revestem-se,
porm, da caracterstica de ser norma. A um s tempo, inspiram o legislador e suprem a
atividade legislativa.
            Bem se v, portanto, a importncia dos princpios e assim se explica a ateno
que se usa dedicar ao seu estudo. Num parntese,  preciso frisar que se sustenta a funo
normativa dos princpios em outras searas do direito, no sendo esta uma orientao que
anime, exclusivamente, os expoentes do direito do trabalho. Com tal ponto de vista, o
constitucionalista Paulo Bonavides 4 transcreve a lio sempre luminosa de Bobbio,
extrada da obra Teoria dell' Ordinamento Giuridico:
                         Os princpios gerais so, a meu ver, normas fundamentais ou generalssimas do
                         sistema, as normas mais gerais. A palavra princpios leva a engano, tanto que 
                         velha questo entre os juristas se os princpios gerais so normas. Para mim, no h
                         dvida: os princpios gerais so normas como todas as outras... Para sustentar que
                         os princpios gerais so normas, os argumentos so dois, e ambos vlidos: antes de
                         mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados,
                         atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v por que no
                         devam ser normas tambm eles... Em segundo lugar, a funo para qual so
                         extrados e empregados  a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo
                         de regular um caso 5 .
            Tal peculiaridade dos princpios (so, a um s tempo, fontes materiais e normas
de direito do trabalho), potencializa ainda uma caracterstica que, regra geral, -lhes
inerente, qual seja: a norma que provm do princpio permite que dela o princpio se

3
  Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 262.
4
  Op. cit. p. 236.
5
  Op. cit. p. 158.
                                                                                                     3

extraia. H sempre essa via de mo-dupla que, a bem dizer, torna mais facilitada a tarefa de
conferir a legitimidade que far, quando presente, eficaz a norma trabalhista.
            Essa dupla funo dos princpios (fonte material e norma), com nfase para os
princpios especiais do direito laboral, precisa ser mais bem esclarecida e, com esse
propsito, cabe lembrar que o artigo 8o da CLT refere os princpios como um dos mtodos
de auto-integrao do ordenamento jurdico, quando falta a lei trabalhista ou o contrato e
essa lacuna precisa ser colmatada. A ser assim, apenas quando a norma escrita no oferece
a soluo para o conflito estaramos aptos a recorrer s fontes formais secundrias,
apelando para os princpios, principalmente do direito do trabalho. Nessa mesma linha, a
lio de Pl Rodriguez, para quem os princpios assim se definem:
                         [...] linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou
                         indiretamente uma srie de solues, pelo que podem servir para promover e
                         embasar a aprovao de novas normas, orientar a interpretao das existentes e
                         resolver os casos no previstos 6 .
            Todavia, h princpios que tm sede na Constituio, conforme veremos
adiante. Em relao a esses princpios constitucionais, no se aplica o artigo 8o da
Consolidao das Leis do Trabalho, pois o conflito entre a norma maior e a regra legal
inferior (exempli gratia, uma lei cujo preceito contrarie o postulado da isonomia, com
matriz na Carta Magna) faz esta ltima ineficaz. Nessa hiptese de antinomia,  certo que o
princpio constitucional no pode ser tratado como norma secundria.
             Est assentado que os princpios funcionam como fontes materiais e normas
gerais do direito do trabalho. Mas h uma terceira funo, a que eles se prestam, com
inegvel importncia: referimo-nos ao auxlio que do os princpios ao operador da norma
trabalhista, quando instado ele a interpret-la. Essa funo interpretativa ser percebida, em
seguida, quanto tratarmos do princpio da proteo.
            Por ora, devemos sistematizar a matria, a partir da carta constitucional,
enlevando inicialmente a influncia do princpio da dignidade humana na compreenso e
aplicao de todo o direito do trabalho para, na sequncia, e em boa parte inspirados na
lio de Pl Rodriguez, passaremos a enumerar os princpios especiais do direito do
trabalho, notadamente aqueles mais explorados pelos laboralistas que se dedicaram 
principiologia.
5.2 Preeminncia do princpio constitucional da dignidade (da pessoa) humana
             A dignidade humana no  o nico valor jurdico que, associando-se  realidade
vivenciada pelos sujeitos da relao de trabalho, tem expressa referncia no texto
constitucional. Tambm se reporta a Constituio ao valor social do trabalho e, sempre que
o faz, esfora-se por combin-lo com a livre iniciativa e assim proclamar que a liberdade de
empreendimento se legitima na exata medida em que se concilia com a funo social que
lhe  imanente.  o que se extrai, claramente, dos artigos 1, III e 170 da Carta Magna.
           O princpio da dignidade da pessoa humana igualmente no exaure a sua
atuao no mbito do direito laboral, pois interfere em setores variados da vida e do
Direito. Mas, voltando os olhos  realidade dos que vivem um liame empregatcio, uma

6
 RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de Direito do Trabalho. Traduo de Wagner Giglio. So Paulo:
LTr, 1978. p 16.
                                                                                                     4

tarefa deveras interessante seria a de identificar os direitos sociais que salvaguardariam, em
qualquer stio onde se realizasse o labor humano, as condies de trabalho mnimas, abaixo
das quais no haveria trabalho digno. Estaramos a contrastar a diversidade das pautas de
direitos sociais com a necessria transcendentalidade de um atributo que  imanente ao
gnero humano em qualquer atmosfera cultural, qual seja, a dignidade.
           Embora se alardeie que dignidade humana  um conceito impreciso, um
conceito aberto, importa apurar o seu significado prximo, a sua latitude conceitual, com
vistas a identificar, na expresso jurdica, um contedo propriamente normativo. A
dignidade humana no pode ser um programa de ao, pois  antes uma norma que aspira
efetividade. E  assim, sobremodo, quando se pretende distinguir a dignidade da pessoa
humana, atentando-se, ento, para a parte da expresso que faz referncia ao homem
concreto e individual,  sua realidade idiossincrtica, inextensvel desde logo a toda a
humanidade 7 .
           Ainda no plano semntico, nota-se que a palavra dignidade possui trplice
sentido, pois qualifica,  primeira vista, um modo de proceder e tambm a pessoa que assim
procede: o sujeito  digno porque se comporta dignamente. O seu terceiro sentido  que nos
interessa de imediato  no deriva de uma conduta, nem mesmo de um padro de conduta,
seno de uma qualidade inerente ao ente, homem ou mulher, no importando seu modo de
conduzir-se. A dignidade da pessoa humana , j agora, um pressuposto de qualquer
conduta, um limite externo e de carter tutelar imposto  ao que atinge o homem, que ao
homem se refere.
            Estende-se esse limite ao mundo potencial dos contratos, vale dizer,  esfera de
liberdade  que tem, paradoxalmente, tambm a dignidade humana como fundamento.
Talvez por isso, e com alguma fineza de esprito, Flauber nos teria provocado: "Que , pois,
a igualdade, se no a negao de toda liberdade, de toda superioridade e at da Natureza
mesma?" 8 .
             Da se depreende uma evidente correlao lgica: se a dignidade  uma
qualificao comum a todos os seres humanos, a sua realizao normativa ter sempre a
igualdade como um pressuposto. As pessoas seriam igualmente dignas.  como se
tivssemos uma poro de humanidade que nos faria credores do mesmo tratamento, no
obstante as nossas pontuais dessemelhanas. Nesse bocado de gente residiria nossa
intangvel dignidade, vale dizer, a dignidade da pessoa humana  que se reporta, ao dizer de
Jorge Miranda, "a todas e cada uma das pessoas e  a dignidade da pessoa individual e
concreta" 9 .
            A questo, uma vez mais, se renova: seria possvel delimitar, exempli gratia por
meio da enumerao dos direitos fundamentais, a parcela inviolvel de direitos que nos
conferiria identidade? Assim se referiu Boaventura Souza Santos:


7
  Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV  Direitos Fundamentais. Coimbra:
Coimbra, 1998, p. 169. O autor distingue em nota: "Da mesma maneira que no  o mesmo falar em direitos
do homem e direitos humanos, no  exactamente o mesmo falar em dignidade da pessoa humana e
dignidade humana. Aquela expresso dirige-se ao homem concreto e individual; esta  humanidade,
entendida ou como qualidade comum a todos os homens ou como conjunto que os engloba e ultrapassa".
8
  Apud DOMNECH, Antoni. El Eclipse de la Fraternidad. Barcelona: Crtica, 2004, p. 27.
9
  Op. cit., p. 168.
                                                                                                             5

                             Temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o
                             direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Da a
                             necessidade de uma igualdade que reconhea as diferenas e de uma diferena
                             que no produza, alimente ou reproduza as desigualdades. 10
           Com igual sentido, Bobbio adverte que "o prprio homem no  mais
considerado como ente genrico, ou homem em abstrato, mas  visto na especificidade ou
na concretude de suas diversas maneiras de ser em sociedade, como criana, velho, doente
etc" 11 .
            Como regra, as constituies de estados democrticos que se seguiram s de
Quertaro e Weimar repousam na dignidade da pessoa humana a unidade de sentido e de
valor que conferem ao sistema de direitos fundamentais nelas consagrado 12 . O art. 1o, III,
da Constituio brasileira diz ser a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da
Repblica. O desafio de atribuir contedo a esse princpio, to caro s democracias
garantistas, no se exaure, porm, nas elucubraes de uma aventura terica, antes se
justificando pela fora normativa que qualifica os princpios constitucionais13 , exigindo-
lhes um significado jurdico.
              5.2.1 A importante contribuio do positivismo jurdico na conceituao da
              dignidade humana
             acertado dizer que o positivismo jurdico enfatiza a distino entre justia e
validade da norma. Como ressalta Ferrajoli, ele prprio um expoente dessa vertente terica,
essa divergncia  ou mesmo indiferena  entre a norma justa e a norma vlida "no
significa, em absoluto, que o Direito no incorpore valores ou princpios morais e no
tenha, ao menos nesse sentido, alguma relao conceitual necessria com a Moral: o que
seria absurdo, dado que todo sistema jurdico expressa pelo menos a Moral de seus
legisladores, qualquer que seja esta" 14 . Ainda em conformidade com Ferrajoli, o
positivismo jurdico se resolve em duas assertivas:
             a) que a moralidade (ou a justia), porventura presente em uma norma, no
                implica sua juridicidade (sua validade ou, de forma ainda mais genrica, sua
                pertinncia a um sistema jurdico);
             b) que a juridicidade (a validade) de uma norma no implica sua moralidade
                (sua justia).
            Bem entendido, estamos a nos ambientar no plano terico do positivismo
jurdico e especulando, em outra dimenso (dogmtico-normativa), sobre o contedo de um

10
   Apud PIOVESAN, Flvia. Discriminao. In Frum Internacional sobre Direitos Humanos e Direitos
Sociais. Org. Tribunal Superior do Trabalho. So Paulo: LTr, 2004, p. 336.
11
   BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992, p. 68.
12
   Cf. Jorge Miranda, op. cit., p. 166, reportando-se ao art. 1o da Constituio de Portugal e, em nota, tambm
s constituies da Irlanda, da Alemanha, da ndia, da Venezuela, da Grcia, da Espanha, do Peru, da China,
do Brasil, da Nambia, da Colmbia, da Bulgria e de Cabo Verde, todas elas a prestigiar a dignidade da
pessoa humana.
13
   Ver, entre outros: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 1982. So Paulo: Malheiros
Editores, 1997, cap. 8, passim.
14
   FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: una discusin sobre derecho y democracia. Traduo para o espanhol de
Andrea Greppi. Madrid: Editorial Trotta, 2006, p. 12.
                                                                                                             6

princpio, o da dignidade humana. No nos interessa conjecturar sobre as caractersticas do
direito positivo 15 (que  assunto afeto  teoria das normas), mas sim acerca do que significa
aquele princpio, o da dignidade, segundo a anlise positivista 16 .
           E no se h tratar, aqui, apenas do carter formal das proposies ajustadas ao
positivismo jurdico 17 , pois, caso o propsito do presente ensaio fosse, assim e apenas, o de
considerar um conceito abstrato de dignidade humana, satisfaria decerto o que se extrai de
fascculo emblemtico da encclica Rerum Novarum de Leo XIII:
                          A ningum  lcito violar impunemente a dignidade do homem, do qual Deus
                          mesmo dispe com grande reverncia, nem colocar impedimentos de modo a
                          impedir que ele alcance a vida eterna; pois, nem mesmo por livre arbtrio, o
                          homem pode renunciar a ser tratado segundo sua natureza e aceitar a escravido do
                          esprito; porque no se trata de direitos cujo exerccio seja livre, seno de deveres
                          para com Deus que so absolutamente inviolveis.
           Aps afirmar que era impossvel cumprir o desgnio (pregado pelos socialistas)
de ver a todos, em uma sociedade civil, elevados ao mesmo nvel, e reiterar Santo Toms
ao dizer que "a propriedade particular  um direito natural do homem: o exerccio desse
direito  coisa no apenas permitida, sobretudo a quem vive em sociedade, seno
absolutamente necessria", Leo XIII insinua o possvel significado da dignidade humana:
                          No  justo nem humano que se exija do homem tanto trabalho a ponto de faz-lo,
                          por excesso de fadiga, embrutecer o esprito e enfraquecer o corpo. A atividade do
                          homem, limitada como a sua natureza, tem limites que no se podem superar. O
                          exerccio e o uso a aperfeioam, mas  preciso, de vez em quando, que se a
                          suspenda para dar lugar ao repouso.



15
   Segundo Trcio Ferraz Junior, "direito positivo, podemos dizer genericamente,  o que vale em virtude de
uma deciso e s por fora de uma nova deciso pode ser revogado. O legalismo do sculo passado entendeu
isto de modo restrito, reduzindo o direito  lei, enquanto norma posta pelo legislador. No direito atual, o
alcance da positivao  muito maior" (FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. A Cincia do Direito. So Paulo:
Atlas, 1980, p. 41). O autor complementa: "Deciso  termo que tomamos num sentido lato, que ultrapassa os
limites da deciso legislativa, abarcando, tambm, entre outras a deciso judiciria..."
16
   Ao diferenci-lo da hermenutica jurdica e do realismo jurdico, Dworkin (apud HABERMAS, Jrgen.
Direito e Democracia. Vol. I. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1997, pp. 247-250) observa que o positivismo jurdico "pretende, ao contrrio, fazer jus  funo da
estabilizao de expectativas, sem ser obrigado a apoiar a legitimidade da deciso jurdica na autoridade
impugnvel de tradies ticas. Ao contrrio das escolas realistas, os tericos Hans Kelsen e H. L. A. Hart
elaboram o sentido normativo prprio das proposies jurdicas e a construo sistemtica de um sistema de
regras destinado a garantir a consistncia de decises ligadas a regras e tornar o direito independente da
poltica. Ao contrrio dos hermeneutas, eles sublinham o fechamento e a autonomia de um sistema de direitos,
opaco em relao a princpios no jurdicos".
17
   Eros Grau (GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo : Malheiros, 1996, p.
26) observa que o pensamento jurdico moderno tem a marca do formalismo e do positivismo. Mas o
formalismo, cujas construes se apiam em um discurso abstrato,  insuficiente para explicar o direito.
Mesmo no plano abstrato, o direito  um produto histrico-cultural, que no pode ser completamente abarcado
por explicaes lgicas ou racionais. Quanto ao positivismo, que tem a recusa a qualquer referncia
metafsica como postulado bsico, diz-se que a) no admite ele a existncia de lacunas e estas existem no
sistema jurdico; b) encontra dificuldades insuperveis para explicar os conceitos indeterminados, as normas
penais em branco e as proposies carentes de preenchimento com valoraes, caindo em discricionariedade
que se converte em arbtrio do juiz; c)  enfim inoperante diante dos conflitos entre princpios, remetendo a
sua soluo  discricionariedade do juiz ou negando o carter normativo dos princpios; d) no tem como
tratar da legitimidade do direito e, por isso, a legalidade ocupa o lugar desta no seu quadro.
                                                                                                            7

           A dignidade da pessoa humana estaria malferida sempre que o limite razovel
de fadiga, abstratamente considerado, fosse excedido para o homem ou a mulher que
estivessem a prestar trabalho. Mas esse significado, sendo embora formal (porque abstrato),
no poderia ser adotado pela teoria positivista enquanto no fossem superados dois
obstculos: a) a sua inspirao mstica ou religiosa (assim  porque Deus no tolera a fadiga
e somente por isso, ou isso basta); b) a existncia, em uma anlise a priori, de trabalho que
se revelaria indigno sem o componente da fadiga, a exemplo daquele que se realiza em
tenra idade, ou sob ameaa fsica ou moral, ou ainda a envolver o comrcio do corpo
humano, ou enfim a implicar, de algum modo, a degradao da pessoa que trabalha.
            Parece-nos, ento, que a melhor  e no por acaso a mais festejada 
contribuio do positivismo jurdico, a respeito do sentido de dignidade da pessoa humana,
teria sido legado por Kant, o filsofo setecentista que iluminou o mundo da razo a partir
de Knigsberg 18 .  evidente que Kant no podia ambientar o seu conceito de dignidade sob
a perspectiva do direito social, inclusive porque seguia Rousseau  a quem reverenciava
como "o Newton da moral"  e concebia a constituio da sociedade civil a partir da
vontade geral: a expresso da conscincia pura de cada indivduo, voz interior autnoma
que Rousseau supe idntica para todos 19 . Gurvitch explica:
                          Se todo direito tem como fundamento ltimo a vontade geral, que no  outra coisa
                          seno um ingrediente imanente  conscincia individual, e se toda possibilidade de
                          faz-la triunfar reside na instituio de uma relao contratual, todo direito se
                          reduz unicamente ao direito individual. 20
           Mas, como Rousseau, tambm Kant dizia ser a dignidade moral indissocivel da
pessoa humana, dotada de razo e de vontade livre, sem que mais nenhum outro ser vivente
o seja. Dignidade, assim,  "o atributo de um ser racional que no obedece a nenhuma outra
lei seno a que ele mesmo se d" 21 . Nesse contexto, Kant distingue entre aquilo que tem
preo e o que tem dignidade:
                          No reino dos fins, tudo tem um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem
                          um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outro como equivalente; mas quando
                          uma coisa est acima de todo preo e, portanto, no tem equivalente, ento ela tem
                          dignidade 22 .
           Ora, se o homem  o nico ser racional e pode fixar fins para si prprio, dever
ele, assim abstratamente considerado, ser o fim em si mesmo de toda interveno humana:
"a pessoa no pode ser tratada (por outra pessoa ou por si mesma) meramente como um
meio, se no que tem que ser, em todo momento, utilizada como fim; nisso consiste a sua



18
   A pequena cidade em que nasceu e viveu (1724-1804), sem dela jamais ter sado.
19
   A vontade geral no se ope  vontade individual (pois seria a vontade individual comum a todos), mas sim
 vontade particular (que variaria de indivduo a indivduo). Rousseau esclarece: "Que a vontade geral seja em
cada indivduo um ato puro do entendimento que prevalece no silncio das paixes, (...) ningum ponha em
dvida". Apud GURVITCH, Georges. La Idea del Derecho Social. Traduo para o espanhol de Jos Luis
Monereo Prez y Antonio Mrquez Prieto. Granada: Calmares, 2005, p. 289.
20
   Op. cit., p. 292.
21
   Kant, em Metafsica dos Costumes, apud HOERSTER, Norbert. En Defensa del Positivismo Jurdico.
Traduo para o espanhol de Ernesto Garzn Valds. Barcelona: Gedisa Editorial, 2000, p. 92.
22
   Kant, apud Miranda, op. cit., p. 169. Ou apud Hoerster, op. cit., p. 92, ambos a transcrever excerto de
Metafsica dos Costumes.
                                                                                                 8

dignidade" 23 . E quando estaria o homem a ferir a dignidade de outra pessoa, por impor-lhe
conduta em que essa pessoa seria considerada um meio, no um fim?
           Que nos valhamos, inicialmente, dos exemplos que outros tericos, debruados
sobre a proposio kantiana, j esboaram. Starck, citado por Hoerster 24 , enumera as
seguintes hipteses de aes que estariam a violar o princpio da dignidade humana, por
no cogitarem do homem como um fim:
                            o algumas sanes estatais como a pena de morte, a priso perptua
                              sem possibilidade de liberdade intercorrente (por meio de
                              indulto, por exemplo), as penas cruis como a tortura e a priso
                              em clula "solitria" por tempo prolongado, sem contato com
                              outras pessoas;
                            o determinados mtodos de interrogatrio em processo penal, como
                              o uso de narcticos, o detector de mentiras, o hipnotismo e a
                              tortura;
                            o a negao de audincia judicial.
           Mas Starck tambm se refere a hipteses em que a dignidade humana no seria
atingida por medida estatal, mas sim por ao de outros indivduos, devendo a dignidade do
lesado ser protegida eficazmente pelo Estado, inclusive mediante a incurso do autor em
normas penais. Os exemplos seriam os seguintes:
                            o ataques  vida ou  honra;
                            o incitao ao dio, a medidas violentas ou arbitrrias contra
                              indivduos ou grupos.
           A partir da mesma concepo kantiana do princpio da dignidade humana,
Jorge Miranda 25 indica preceitos da Constituio portuguesa que impedem seja o homem
tratado como meio. O constitucionalista da Universidade de Lisboa inclui casos afetos
tambm aos direitos sociais, cabendo transcrever alguns desses exemplos:
                            o a garantia da integridade pessoal contra a tortura e as penas
                              cruis, degradantes ou desumanas (art. 25), inclusive em
                              processo penal (art. 32);
                            o os direitos  imagem,  palavra e  reserva da intimidade da vida
                              privada e familiar (art. 26, no 1);
                            o as garantias contra a utilizao abusiva de informaes relativas
                              s pessoas e famlias (arts. 26, no 2 e 35);
                            o a direito de resposta e retificao na imprensa (art. 37, no 4);
                            o a proteo dos cidados em todas as situaes de falta ou
                              diminuio de meios de subsistncia ou de capacidade para o
                              trabalho (art. 67, no 4);

23
   Kant, apud Hoerster, op. cit., p. 92.
24
   Op. cit., p. 93.
25
   Op. cit., p. 16
                                                                                             9

                       o o direito de habitao que preserve a intimidade pessoal e a
                         privacidade familiar (art. 65, no 1);
                       o a proteo da famlia para a realizao pessoal de seus membros
                         (art. 67, no 1).
            5.2.2 A adoo do princpio da dignidade na relao entre capital e
            trabalho
            No mundo do trabalho, a justificao dos direitos sociais de ndole trabalhista a
partir da premissa de que o homem no deve prestar o seu labor em condies que o faam
somente vegetar, ou que o tornem um mero instrumento de prazer ou cobia, pode ser
aclarada com base em remisses vrias, a saber:
                       o a proibio de trabalho alm da periodicidade diria e/ou semanal
                         que permite ao empregado usar o salrio para prover sua
                         alimentao, moradia, descanso, lazer etc.;
                       o a proibio de despedida arbitrria, pois esse modo de dispensar
                         o empregado implica considerar o valor social do trabalho como
                         um postulado menos relevante que o da livre iniciativa,
                         instrumentalizando o trabalhador;
                       o a garantia de salrio que assegure a satisfao das necessidades
                         vitais do trabalhador e de sua famlia, sendo esse o fim a ser
                         alcanado;
                       o a garantia de trabalho sem risco, a qual pode ser extrada das
                         normas que impem sano jurdica para a hiptese de acidente
                         de trabalho;
                       o a proibio de trabalho insalubre ou perigoso (os quais
                         conduziriam o empregado a enfermidade ou morte), de novo
                         subtraindo-lhe o interesse de trabalhar para proporcionar a si e a
                         aos seus a proviso de bens que lhes proporcionem felicidade;
                       o a proibio de trabalho infantil em circunstncias que
                         inviabilizem a sua formao acadmica, moral e fsica;
                       o a adoo de sistema de revista de trabalhadores que exponha a
                         intimidade destes, sobretudo quando se distinguem os meios de
                         segurana patrimonial aplicados aos empregados e  clientela.
            A dificuldade de encontrar o mnimo existencial que asseguraria uma vida digna
e, no particular, um trabalho digno reclama, evidentemente, uma atuao discricionria dos
que promovem ou atuam o direito, dos seus intrpretes enfim. Ademais, a resignao ou a
anuncia do trabalhador que  aviltado em sua condio humana no interfere na
qualificao da conduta patronal, cabendo lembrar, pelo seu apelo ilustrativo, trecho da
obra de Ingo Sarlet 26 em que ele faz referncia a "polmica deciso do Conselho de Estado
da Frana, que considerou correta a deciso do prefeito da comuna de Morsang-sur-Orge,

26
  SARLET, Ingo W. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de
1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 112.
                                                                                          10

ao determinar a interdio de estabelecimento (casa de diverso) que promovia espetculos
nos quais os espectadores eram convidados a lanar um ano o mais longe possvel, de um
lado a outro do estabelecimento. Para o Conselho do Estado [...] estes `campeonatos de
anes' no poderiam ser tolerados por constiturem ofensa  dignidade da pessoa humana,
considerando esta (pela primeira vez no direito francs) como elemento integrante da
ordem pblica, sendo irrelevante a voluntria participao dos anes no espetculo, j que a
dignidade constitui bem fora do comrcio e  irrenuncivel".
            Mas voltemos  formulao kantiana para explorar a concepo de que o uso da
energia de trabalho apenas como um meio, sem atentar para a condio humana de quem
realiza o labor, revelaria a inobservncia do postulado da dignidade.
            Em dado momento, Hoerster, professor de filosofia do direito na universidade
de Manguncia, especula sobre exemplo curioso, que ele mesmo formula: "suponhamos que
viajo em um txi: uso o taxista?" O questionamento  intrigante, pois importa decidir se a
utilizao do taxista e de seus servios apenas como um meio para o filsofo chegar ao seu
destino (alcanando o seu fim pessoal) significaria uma violao ao princpio da dignidade
da pessoa humana. Ou se seria vlido, como pareceu a Hoerster, argumentar que no se
estaria a utilizar o taxista meramente como um meio uma vez que ele, o taxista, tambm
estaria interessado em promover o deslocamento do filsofo e este lhe pagaria o preo
ajustado ou o habitual.
           Outro seria o caso, pondera Hoerster 27 , se de antemo ele tivesse o plano  e
tambm o realizasse  de estafar o taxista, no lhe pagando a tarifa cobrada pela viagem. E
tambm no se haver de contrapor o princpio da dignidade da pessoa humana  ao que
vise coibir uma ao ilegtima, ainda que o sentido de legitimidade nos transporte para
outra discusso de flego, qual seja, a de confundi-la com legalidade (como propem
Kelsen e outros tericos positivistas) ou a de deix-la permear por algum juzo de valor.
            Ilustrando essa possibilidade de se confrontarem a represso contra o ato ilcito
e a dignidade da pessoa humana, Hoerster 28 lembra a ao de vtima contumaz de furtos
instalar um sistema de alarme que permita flagrar o agente do delito, este compreendido
como meio da investigao. Na perspectiva de quem pretende aplicar essas consideraes
tericas ao mundo do trabalho, poderamos lembrar o flagrante preparado de prestao
laboral que consista na explorao de "jogo do bicho" e ponderar, ainda com Hoerster, que
"o princpio da dignidade humana probe frustrar a livre autodeterminao humana (o furto
ou, no nosso exemplo, o trabalho capitulado como contraveno penal) na medida em que
esta  eticamente legtima" 29 . Bem entendido, legtima seria a ao humana em abstrato,
no a ao especfica de furtar ou praticar contraveno penal.
           O problema se resolveria com a exigncia de que a licitude da ao humana
seria um pressuposto para a dignidade do trabalho que por ela se desenvolvesse. E ento se
abre, mesmo para Norbert Hoerster, uma fissura no conceito puramente formal at aqui
desenvolvido: "se o princpio da dignidade humana (...) somente pode ser sensatamente
entendido no sentido que implica proteger as formas legtimas da autodeterminao
humana, ento  inevitvel que a aplicao desse princpio esteja vinculada a um juzo

27
   Op. cit., p. 94.
28
   Op. cit., p. 95.
29
   Op. cit., p. 96.
                                                                                                          11

valorativo moral" 30 .  que nem sempre a ilicitude se esgota na transgresso  lei, por vezes
se configurando na ao que, embora socialmente reprovvel, no est descrita em tipo
penal algum.
            O formalismo e o individualismo de Kant sempre despertaram a crtica de outros
grandes pensadores 31 , mas convm no desprezar a elaborao, embasada em sua obra, de
um contedo jurdico para o princpio da dignidade da pessoa humana. Importa perceber
que o significado assim atribudo a esse princpio tem rica aplicao no mbito do direito
trabalhista, pois  causa primeira da tutela dos direitos sociais. Ainda mais quando esse seu
contedo jurdico se reveste de fora normativa, a exemplo do que sucede a todos os
princpios constitucionais.
           A dignidade da pessoa humana  conceito que no se reporta ao sentido de
dignidade vinculado ao modo de ser de uma conduta ou do agente (conduta digna de pessoa
digna), mas  uma qualidade que precede e limita qualquer ao humana. Portanto, se a
dignidade  uma qualificao comum a todos os seres humanos, a sua realizao normativa
ter sempre a igualdade como pressuposto.
           A evoluo do conceito, a ponto de o princpio correlato ganhar a preferncia
dos Estados democrticos na deciso sobre o que haveria de dar unidade de sentido e valor
aos seus sistemas de direitos fundamentais, no pode prescindir, ainda hoje, do significado
que lhe deve ser atribudo a partir da distino kantiana entre as coisas que tm preo e
aquelas que, no podendo ser substitudas pelo equivalente, possuem dignidade. A razo e a
vontade livre de que somente o homem  possuidor impediriam que as intervenes
humanas no tivessem a pessoa como fim, tendo-a apenas como meio.
            Sob tais premissas, a sentena de Kant  definitiva: "a pessoa no pode ser
tratada (por outra pessoa ou por si mesma) meramente como um meio, se no que tem que
ser, em todo momento, utilizada como fim; nisso consiste a sua dignidade". No mundo do
trabalho,  possvel reportar-se, conforme sobrevisto, a vrios direitos sociais de ndole
trabalhista que se justificam na premissa kantiana.
5.3 Princpios especiais do direito do trabalho
             tradio, no direito do trabalho, seguir o modo como Pl Rodriguez
sistematizou os princpios especiais desse ramo especial do direito privado. Ao seu modo
de abordar o tema acrescemos somente a aluso aos postulados constitucionais e, dentre
eles, a autonomia coletiva, com o objetivo de conferir-lhe atualidade. Nesse panorama, os
princpios especiais de direito do trabalho so os seguintes:
                            I) Princpio da proteo;


30
  Cf. Hoerster, op. cit., p. 96.
31
  Arthur Schopenhauer (apud Hoerster, op. cit., p. 91) ops: "Essa frase to infatigavelmente repetida por
todos os kantianos: `h que tratar sempre a pessoa como um fim e nunca como um meio' soa certamente
importante e, por isso,  sumamente adequada para todos aqueles que desejam ter uma frmula que os libere
de todo pensamento; porm, vista com clareza,  uma expresso sumamente vaga, imprecisa, que aponta
muito indiretamente a sua inteno e que, para cada caso de sua aplicao, requer previamente uma
explicao, preciso e modificao especial; mas  geralmente insuficiente, diz pouco e, ademais, 
problemtica". A seu turno, Proudhon (apud Gurvitch, op. cit., p. 370) se sentia distanciado de Kant "pelo
carter abstrato de seu idealismo, pela ausncia do ponto de vista ideo-realista, por seu individualismo e seu
nominalismo a respeito do ser social, pela falta de reflexo sobre a totalidade e a ordem".
                                                                                                          12

                              II) Princpio da irrenunciabilidade;
                              III) Princpio da continuidade;
                              IV) Princpio da primazia da realidade;
                              V) Princpio da razoabilidade;
                              VI) Princpio da boa-f;
                              VII) Princpio da igualdade de tratamento;
                              VIII) Princpio da autodeterminao coletiva.
                5.3.1 Princpio da proteo
            O direito civil, ou sua verso mais vetusta, tem a igualdade como pressuposto.
Imaginam-se pessoas que, por estarem em igual condio, podem instituir contratos entre si
e, nestes, ajustar o que manifesta mais claramente a vontade de cada qual. O direito do
trabalho, como j se percebeu, parte de pressuposto diverso: a desigualdade entre os
contratantes. Por isso, relativiza o princpio da autonomia da vontade individual, que
inspira o direito obrigacional comum e, para compensar a inferioridade econmica do
empregado, estende-lhe uma rede de proteo, um rol de direitos mnimos e indisponveis
que asseguram a dignidade do trabalhador (dir-se-ia: do trabalho humano). Como afirma
Couture, em remisso feita por Pl Rodriguez, "o procedimento lgico de corrigir as
desigualdades  o de criar outras desigualdades".
            As contituies republicanas vm ressaltando essa tendncia protecionista,
quando incluem entre os direitos fundamentais os direitos sociais do trabalhador. Embora
fosse maior tal preocupao no constituinte de 1988,  certo que, ao comentar o texto da
Carta Poltica de 1967, j observava Pontes de Miranda 32 :
                            A desigualdade econmica no , de modo nenhum, desigualdade de fato, e sim a
                            resultante, em parte, de desigualdades artificiais, ou desigualdades de fato mais
                            desigualdades econmicas mantidas por leis. O Direito que em parte as fez pode
                            amparar e extinguir as desigualdades econmicas que produziu. Exatamente a 
                            que se passa a grande transformao da poca industrial, com a tendncia  maior
                            igualdade econmica que h de comear, como j comeou em alguns pases, pela
                            atenuao mais ou menos extensa das desigualdades.
            Em trs momentos se revela, mais claramente, o princpio da proteo. Estamos
a cuidar, nesse passo, das seguintes tcnicas (ou princpios derivados, como prefere parte da
doutrina):
                a) a regra in dubio pro operario
                b) a norma mais favorvel
                c) a condio mais benfica
            Sobre a regra in dubio pro operario, devemos frisar que se trata de tcnica de
interpretao: quando a norma permite interpretao dbia ou mais de uma interpretao,
deve prevalecer aquela que aproveita ao trabalhador.  importante relembrar que o direito
do trabalho surgiu como uma tcnica de proteo ao obreiro que, por ser economicamente
hipossuficiente, estava por ajustar condies indignas de trabalho, aviltantes para o ser
humano. Em princpio, toda norma trabalhista parte desse mesmo pressuposto e, se mais de
um sentido lhe couber,  de preferir-se aquele que justifica a sua existncia, ou seja,
privilegia-se a exegese que se mostra apta a oferecer uma condio mais justa de trabalho.

32
     in Comentrios  Constituio de 1967, com a Emenda n. 1/69. T. IV, p. 689.
                                                                                           13

            Quando enfatizamos estar versando sobre regra de interpretao  porque
rejeitamos o uso, que a jurisdio trabalhista emprestou outrora  tcnica in dubio pro
operario, dizendo-a aplicvel quando, no processo do trabalho, os elementos de prova
produzidos por empregado e empregador apresentassem igual grau de convencimento. A
orientao doutrinria e pretoriana, hoje prevalecente, consagra, ao revs, a regra de
distribuio da carga probatria, como soluo para o hipottico conflito, na conscincia do
julgador,  hora de valorar a prova. A dvida sobre qual das partes produziu elemento de
prova mais convincente no poder beneficiar, necessariamente, ao empregado. Se couber
ao empregado o onus probandi, dever o mesmo se desvencilhar eficientemente do
encargo, sob pena de ver sucumbir a sua pretenso. E o meio de prova eficaz  aquele que
convence, tem fora de persuaso, numa anlise rigorosamente subjetiva.
            A tcnica da norma mais favorvel  de utilizao frequente, aplicando-se, j
agora, quando normas trabalhistas esto em aparente conflito. No direito comum, observa-
se a hierarquia das normas, predisposta em forma piramidal. A partir da Constituio (que
teria validade, segundo Kelsen, assegurada em norma pressuposta, a norma fundamental),
as normas de escalo inferior teriam uma norma de escalo superior a fixar a autoridade
legisladora ou a forma a ser observada por esta norma infra-ordenada. A norma supra-
ordenada, ainda em consonncia com as lies de Hans Kelsen, seria ento o fundamento
de validade da norma abaixo escalonada - a Constituio em relao s leis ou normas
gerais, estas em relao s sentenas ou normas individuais.
            Logo, o conflito entre normas, no direito comum,  sempre aparente,
resolvendo-se pela supremacia da norma acima escalonada ou, em se tratando de normas
com igual hierarquia, aplicando-se o princpio lex posterior derogat priori. O direito do
trabalho, por seu turno,  composto por normas que asseguram um mnimo de proteo ao
trabalhador, no se adotando essas tcnicas, oriundas do positivismo jurdico, quando h
dvida sobre qual a norma trabalhista a ser aplicada. Nesses casos, aplica-se a norma mais
favorvel, aquela que apresenta a conquista mais significativa do conjunto de trabalhadores.
            O artigo 7o da Constituio enuncia tal regra, ao prever que aos direitos sociais
ali elencados se somaro outros que visem  melhoria da condio social dos
trabalhadores urbanos e rurais. A partir de tal preceito, todo o sistema jurdico-trabalhista,
seja no plano constitucional ou mesmo legal, dispe sobre o contedo mnimo do contrato
de emprego, reservando a outras normas ou mesmo clusulas contratuais a tarefa de alargar
a proteo do trabalhador subordinado. Ao mercado cabe estabelecer os limites que
suportar na consecuo desse propsito de expandir a tutela. A pretenso expansionista, no
sentido da proteo sempre maior, importa, em contraface e por definio, a vedao do
retrocesso.
              relevante, portanto, o aspecto de o princpio da proteo ser princpio
constitucional. Mas a norma trabalhista  elaborada, muita vez, em vista de uma realidade
social particularizada ou, quando provm do Estado, abstrai de certas peculiaridades do
labor desenvolvido por alguns de seus destinatrios, em tal ou qual empresa. Por exemplo:
A conveno coletiva que estatui frias por um perodo maior pode prever a remunerao
destas em valor menor, quando confrontada com um acordo coletivo de trabalho. Como
identificar, em hiptese assim descrita, qual a norma mais favorvel?
                                                                                                 14

           A merecer registro, h trs correntes tericas a propsito do mtodo ideal para a
indicao dessa norma prevalente, a saber:
                                                                                            33
              a) a teoria atomista ou da acumulao, que implica, ensina Ruprecht , "se
                 tome de cada norma o que  mais conveniente ao trabalhador, fracionando
                 dessa maneira as leis para buscar em cada uma o mais favorvel";
              b) a teoria do conjunto ou do conglobamento, a mais correta segundo o citado
                 laboralista, vez que pressupe ter "a norma um contedo unitrio, pelo qual
                 no  possvel tomar preceitos de outra que no foram considerados ao
                 serem estabelecidos";
              c) a teoria orgnica ou da incindibilidade dos institutos, igualmente
                 explicada pelo autor argentino, como "uma forma da teoria da
                 conglobao, porm mais moderada. Por ela, toma-se o conjunto de
                 clusulas referentes a cada instituto previsto pela norma. De maneira que,
                 se um instituto  mais favorvel numa determinada lei,  tomado em seu
                 conjunto; mas se outro instituto tambm previsto na dita lei  menos
                 benfico que o que determina outra norma jurdica, toma-se este ltimo".
            Greco, citado por Ruprecht 34 , critica a teoria da acumulao e argumenta, com
razo, que aceit-la significaria adotar "um critrio de sabor eminentemente demaggico
que, especialmente no caso da conveno coletiva, rompe a unidade da disciplina sindical
da relao de trabalho e viola a harmonia, o equilbrio e a vinculao orgnica entre as
distintas condies estabelecidas em convenes".
            Parece claro que a teoria da incindibilidade dos institutos vem a ser mero
aperfeioamento da teoria do conjunto ou do conglobamento e  a preferida pela maioria
dos autores,  expresso de Amrico Pl Rodriguez 35 , verbis: "O conjunto que se leva em
conta para estabelecer a comparao  o integrado pelas normas referentes  mesma
matria, que no se pode dissociar sem perda de sua harmonia interior. Mas no se pode
levar a preocupao de harmonia alm desse mbito". Em verdade, os intrpretes e agentes
do direito do trabalho reportam-se genericamente ao conglobamento quando aplicam a
regra da incindibilidade dos institutos, fazendo dela, com razo, uma modalidade daquele.
            Adotando-se, assim, a teoria do conjunto ou conglobamento, na sua modalidade
que preconiza a incindibilidade dos institutos, identifica-se qual a norma mais favorvel em
relao a frias e quanto a este instituto jurdico se aplicar somente a norma escolhida.
Outra norma poder prevalecer no tocante ao 13o salrio e ao repouso semanal, mas quanto
a esses outros institutos apenas essa outra norma ter eficcia, assim por diante...
             As trs teorias so inadequadas, porm, quando o conflito se apresenta entre
normas vigentes em pases diversos. Tal conflito haver de ser dirimido pelo princpio da
territorialidade ou em conformidade com os elementos de conexo cogitados no captulo
precedente. Por isso e ao comentar a Smula 207 do TST, Francisco Antnio de Oliveira,
secundando Dlio Maranho, transcreve a pertinente orientao de Ernesto Krotoschin:

33
   RUPRECHT, Alfredo J. Os Princpios do Direito do Trabalho. Traduo de Edilson Alkmin Cunha. So
Paulo : LTr, 1995. p. 24.
34
   Op. cit. p. 25.
35
   Op. cit. p. 60.
                                                                                                          15

                            A primazia do direito mais favorvel deve limitar-se ao mesmo ordenamento
                            jurdico, no sendo admissvel sua extenso ao terreno internacional, porque,
                            nessa hiptese, ver-se-ia o juiz, muitas vezes, ante a dificuldade, praticamente
                            insupervel, de determinar qual dos ordenamentos, considerados em conjunto, o
                            mais favorvel, j que no seria possvel submeter uma s relao jurdica a
                            direitos distintos 36 .
             Tal entendimento, que grassa majoritrio em meio  doutrina, poder ser
revisto, pensamos, na hiptese de se disseminar a prtica do dumping social, efeito
deletrio da globalizao da economia sobre o custo trabalhista das empresas transnacionais
 menos por injunes da classe obreira, mas sobremodo por presso dos provedores do
capital, acaso prejudicados.
            A regra da condio mais benfica pressupe a sucesso de normas trabalhistas,
expressando o respeito ao direito adquirido no direito laboral. J no mais se apresentam
normas que vigoram simultaneamente, mas uma norma que passa a viger em detrimento de
outra anterior, com contedo diverso. Aplica-se, entre ns e do mesmo modo como sucede
quando as normas tm vigncia concomitante, a condio mais benfica. Essa orientao
fez surgir, a propsito da sucesso de regulamentos de empresa s vezes ocorrente, a
Smula 51 do TST: "As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens
deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou
alterao do regulamento".
             Tal regra  polmica quando se est a discernir sobre a ultra-atividade das
normas coletivas de trabalho (sentenas normativas, convenes ou acordos coletivos de
trabalho), ou seja, perquire-se quanto a sobreviger, por exemplo, a conveno coletiva
anterior quando se esgotou o seu prazo de vigncia, fixado em uma de suas clusulas (a
clusula de vigncia  uma imposio do artigo 614, 3o, da CLT). Essa sobrevigncia no
tem prevalecido ante a orientao jurisprudencial consagrada na Smula 277 do TST, que
limita a eficcia das convenes e acordos coletivos, no apenas das sentenas normativas,
ao seu respectivo perodo de vigncia.
             A nossa impresso  a de que a Smula 277 do TST trata de tema vexatrio,
pois a atual Constituio Federal valorizou os processos de negociao coletiva,
enaltecendo a necessria observncia das convenes e acordos coletivos de trabalho
(artigo 7o, XXVI). Com absoluta coerncia, prescreve uma limitao ao poder normativo da
Justia do Trabalho, em seu artigo 114, 2o.: "Recusando-se qualquer das partes 
negociao coletiva ou  arbitragem,  facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar
dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito,
respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as
convencionadas anteriormente" 37 .



36
   OLIVEIRA, Francisco Antnio. Comentrios aos Enunciados do TST. So Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 1991. p. 531.
37
   Sem itlico no original. Na redao original desse dispositivo, nele se lia: "Recusando-se qualquer das
partes  negociao ou  arbitragem,  facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissdio coletivo, podendo
a Justia do Trabalho estabelecer normas e condies, respeitadas as disposies convencionais e legais
mnimas de proteo ao trabalho". Na redao que lhe deu a Emenda Constitucional 45/2004, o artigo 114,
2 manteve a regra da ultra-atividade das normas coletivas, conforme se v no texto acima.
                                                                                               16

            Se a sentena normativa no pode reduzir ou suprimir conquistas obreiras
asseguradas mediante conveno ou acordo coletivo, infere-se que essas normas coletivas
so as que j tiveram exaurido o seu perodo de vigncia, ou seja, aquelas que vigoravam
at a ltima data-base, pois se elas ainda estivessem vigorando decerto no seria instaurado
o dissdio coletivo. E, se a sentena normativa no pode infringir o contedo das
convenes e acordos coletivos de trabalho, induz-se que esse contedo subsiste,
obviamente subsiste.
            Logo, as melhores condies de trabalho asseguradas em conveno coletiva
anterior no poderiam ser suprimidas mediante ao normativa do Estado (Poder
Judicirio), ou melhor, somente uma nova conveno coletiva, nunca uma sentena
normativa, poderia reduzir direitos consagrados em conveno coletiva anterior. Ives
Gandra Martins Filho 38 j endossava essa orientao, nominava os membros do Tribunal
Superior do Trabalho e festejados laboralistas que a perfilhavam, com base em artigos
doutrinrios que fizeram publicar, enfatizando, por derradeiro, a necessidade, externada em
acrdo da mencionada corte trabalhista, de "as denominadas conquistas da categoria,
decorrentes de acordos coletivos, convenes coletivas ou decises normativas anteriores,
para que possam ser apreciadas, devem ser especificadas uma a uma, como as demais
clusulas da representao, sob pena de julgar-se inepto o pedido a respeito" 39 .
           Irresistvel  rematar que o entendimento contrrio somente avultaria a posio
desconfortvel do trabalhador brasileiro, no incio do terceiro milnio: inviabilizando-se a
conquista de condies mais justas de trabalho atravs do dissdio coletivo e se negando a
sobrevigncia das conquistas obtidas em conflitos coletivos precedentes, estar-se-ia
estimulando o empregador  resistncia, pura e simples.
            Curiosamente e de modo pouco explicado, a Medida Provisria n. 1540-31/97
derrogou o 1o do artigo 1o da Lei 8542/92 que, dispondo sobre poltica nacional de
salrios, prescrevia: "As clusulas dos acordos, convenes ou contratos coletivos e
trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente podero ser reduzidas ou
suprimidas por posterior acordo, conveno ou contrato coletivo de trabalho". Se a inteno
era retirar a expresso contrato coletivo (vez que no vingara o novo instrumento de
negociao), poderia ter dado nova redao ao dispositivo, mas sem extirp-lo do mundo
jurdico  at porque a regra subsistia e era esclarecedora quanto  sobrevigncia das
demais normas coletivas, fazendo repercutir o preceito constitucional.
               5.3.2 Princpio da irrenunciabilidade
             Ao nada conduziria a fixao de salrio e de jornada mnima, atravs de norma
trabalhista, se aos sujeitos da relao de emprego fosse permitido ajustar aquele ou esta em
dimenso menor. A impossibilidade de o empregado dispor do direito trabalhista  inerente,
pois,  natureza deste, guarda pertinncia com a ratio legis. Definida por Pl Rodriguez, a
irrenunciabilidade vem a ser "a impossibilidade jurdica de privar-se voluntariamente de
uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em proveito prprio".
           Essa irrenunciabilidade  referida, s vezes, como indisponibilidade ou
imperatividade. O carter imperativo no  o da norma, porque toda norma o tem (enquanto

38
     MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. So Paulo: LTr, 1996. p. 45.
39
     TST-RO-DC 90551/93.4, Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas, DJU de 27.10.94, p. 29266.
                                                                                                           17

ordem), mas concerne  peculiaridade de ser inderrogvel (jus cogens) a norma trabalhista.
Ao cogitar de indisponibilidade, parte da doutrina mantm a sua ateno voltada para a
essncia do princpio, porm lhe empresta maior amplitude, j que o direito indisponvel
no  apenas irrenuncivel, mas igualmente insusceptvel de ser objeto de transao.
            Renncia e transao no se confundem mesmo. Aquela consiste em ato
unilateral de disposio de direito incontroverso; esta, em ato bilateral que comporta o
eventual sacrifcio ou privao de direito controvertido. A controvrsia pode residir na
existncia do direito ou na ocorrncia de seu fato gerador  dvida haveria, por exemplo,
sobre o direito a certo padro salarial ou acerca de ter havido a prestao de trabalho que
daria ensejo  remunerao.
            A distino entre renncia e transao pode ser mais bem percebida nos
processos que tramitam perante a Justia do Trabalho. Nestes, as partes so induzidas,
sempre que possvel,  conciliao, dada a natureza alimentar das prestaes supostamente
devidas pelo empregador ou, num pleonasmo, a premncia de se prover alimentos. Ainda
assim, o juiz deve recusar a homologao da proposta de acordo que importe renncia, ante
a certeza do direito e de seu fato gerador. Quando h incerteza sobre o direito ou quanto ao
fato que o gera, opera-se a transao vlida, apta a pr fim ao litgio.
            H mais, a propsito do princpio que ora analisamos:  bom ver que a
mencionada indisponibilidade no tem o vcio de consentimento como pressuposto
necessrio. Se pudssemos imaginar que o direito do trabalho seria indisponvel porque a
vontade do empregado estaria presumidamente viciada, restaria sempre a opo da prova
em contrrio e, nesse caso, ressurgiria a eficcia dos contratos que malferissem os
princpios que encerram a dignidade do trabalho humano.
             Assim, interessa perceber que o empregado no precisar provar que aceitara tal
ou qual condio de trabalho porque cerceada a sua vontade, como ocorre em contratos
paritrios, no direito comum. No contrato trabalhista, a clusula que previr aqum da
garantia normativa  automaticamente substituda por esta garantia: a clusula legal
substitui a clusula contratual.
              5.3.2.1. A indisponibilidade e a prescrio de pretenses trabalhistas
             A prescrio extintiva ou liberatria significa a inexigibilidade da pretenso
quando o seu titular deixa escoar-se o prazo, estabelecido em lei, para deduzi-la em juzo.
Difere da decadncia porque o prazo previsto para esta inibe a constituio do direito,
enquanto o implemento do prazo prescricional, sendo suscitado pelo devedor em processo
judicial, inviabiliza o exerccio do direito preexistente (mediante ao condenatria).
             Como so raros os direitos trabalhistas cujo nascimento depende de ao
constitutiva 40 , maior relevncia tem, em nosso estudo, a prescrio trabalhista,
especialmente aquela fundada no artigo 7o, XXIX, da Constituio, que, entre os direitos
sociais do trabalhador urbano ou rural, prev:

40
  Exemplo, talvez singular, de prazo decadencial em direito do trabalho  aquele corre contra o direito de o
empregador ajuizar inqurito para apurao de falta grave cometida por empregado estvel, em alguns casos
de estabilidade. Em rigor, quando se afirma que o prazo decadencial flui contra a constituio do direito, diz-
se em gnero, incluindo-se os casos de alterao ou desconstituio da relao jurdica. Este livro se encerra
com captulo destinado ao exame da estabilidade, sendo a matria, ali, melhor analisada.
                                                                                                       18

                        [...] ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo
                        prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de
                        dois anos aps a extino do contrato de trabalho.
            A essa altura, poderia questionar-se o estudioso da cincia jurdica: no seria a
prescrio trabalhista, sob o enfoque prtico, a renncia tcita de um direito
irrenuncivel? Se o direito trabalhista  indisponvel e a sua inobservncia faz nula a
clusula ou alterao contratual infringente, como compatibilizar a prescrio trabalhista
com o axioma universal de que contra ato nulo o direito no prescreve? Duas regras so,
aqui, inolvidveis:
             I. A primeira regra  atinente ao aspecto de esses direitos imprescritveis no
                impedirem a prescrio das prestaes pecunirias correspondentes. Por
                exemplo, o direito a alimentos  imprescritvel, mas a pretenso para haver
                prestao alimentcia prescrevia em cinco anos 41 e passa a prescrever em
                dois anos 42 ;
            II. A segunda regra tem a ver com o grau de indisponibilidade que, a depender
                da origem, o direito trabalhista ostenta. Em vista disso, os juslaboralistas
                usam diferenciar a prescrio parcial (que alcana apenas as prestaes
                exigveis antes do prazo extintivo) da prescrio total (que atinge todas as
                prestaes, inclusive aquelas com exigibilidade recente, caso a leso tenha
                ocorrido antes do prazo liberatrio).
            Em captulo seguinte, reservado apenas ao tema da prescrio trabalhista,
veremos que a indisponibilidade absoluta, que gera a prescrio apenas de parcelas
exigveis mais de cinco anos antes do ajuizamento da ao perante a Justia do Trabalho,
corresponde  leso a direito previsto em lei. A indisponibilidade relativa, que corresponde
 prescrio total,  concernente ao direito assegurado em outras fontes normativas, que na
a estritamente legal.
            5.3.3 Princpio da continuidade
           A empresa, no mundo moderno, tem a propenso  continuidade. O empresrio
a quer duradoura, prspera, sempre lucrativa. Constituir uma empresa significa reunir e
organizar os fatores de produo (matria-prima, capital e trabalho) com vistas  produo
de bens ou servios. Portanto, o trabalho, ou melhor, a contratao de mo-de-obra vem a
ser um elemento da empresa, como bem assentado por Evaristo de Moraes Filho 43 , litteris:
                        A tendncia do direito moderno faz-se no sentido de incorporar o contrato de
                        trabalho ao organismo da empresa, na sua manifestao mais duradoura que  o
                        estabelecimento. Deve-se esta transformao de ponto de vista ao direito do
                        trabalho, j que o direito comercial do sculo XIX, muito preocupado com o lado
                        patrimonial do estabelecimento, demorava-se mais na sua composio material,
                        ou mesmo imaterial, mas sempre como coisa. Talvez em nenhum escritor daquela
                        centria poderemos encontrar os servios expressamente colocados como
                        elemento essencial da organizao comercial ou industrial.



41
   Artigo 178, 10, I, do Cdigo Civil de 1916.
42
   Artigo 206, 2o, do novo Cdigo Civil.
43
   MORAES FILHO, Evaristo de. Do Contrato de Trabalho como Elemento da Empresa. So Paulo: LTr,
edio fac-similada, 1993, p. 268.
                                                                                           19

             A primeira noo  de conjunto. A organizao que contm o contrato de
trabalho como um de seus rgos transfere a este algumas de suas caractersticas, entre
estas a pretenso  continuidade. E, ainda nessa medida,  imperioso perceber que o direito
do trabalho, vocacionado  proteo do trabalhador, no poderia olvidar a permanncia, a
convenincia de ser estvel a relao jurdica que une empregado e empregador, na
formulao de suas normas.
            Uma pioneira manifestao desse princpio da continuidade veio a ser a
estabilidade no emprego, assegurada ao empregado brasileiro que contasse dez anos de
servio, na mesma empresa, at 1966  a partir de 1967, a aquisio de estabilidade decenal
era possvel para os empregados que no optavam pelo regime do FGTS, no sendo mais
possvel (a aquisio da estabilidade decenal) desde quando editada a Constituio em
vigor.  curioso notar que, no Brasil e fora do mbito dos funcionrios pblicos, o direito 
estabilidade surgiu em 1923, inicialmente em favor dos ferrovirios e como forma de
assegurar o provimento de fundos previdencirios 44 .
             Alguns autores, nacionais e estrangeiros, intitulam o princpio (da continuidade)
como o da estabilidade, tal a relevncia que do ao direito de ser estvel. Vrias outras
proposies e normas trabalhistas esto, porm, inspiradas no princpio da continuidade,
algumas destas sendo enumeradas pelo professor Amrico Pl Rodriguez: a preferncia
pelos contratos de durao indefinida; a amplitude para a admisso das transformaes do
contrato; a facilidade para manter o contrato, apesar dos descumprimentos ou nulidades em
que se haja ocorrido; resistncia em admitir a resciso unilateral do contrato, por vontade
patronal; a manuteno do contrato nos casos de substituio do empregador.
             Quando estudarmos as situaes especiais em que se operam as alteraes do
contrato de emprego, a sucesso de empregadores, as causas de suspenso ou interrupo
do contrato, os limites da alterao contratual e as restries ao contrato a termo, ser
certamente dilucidada, inferida com ainda maior clareza, a importncia do princpio em
tela, a sua influncia na elaborao da norma trabalhista.
                5.3.4 Princpio da primazia da realidade
            A lio  de Amrico Pl Rodriguez 45 : "O princpio da primazia da realidade
significa que, em caso de discordncia entre o que ocorre na prtica e o que emerge de
documentos ou acordos, deve-se dar preferncia ao primeiro, isto , ao que sucede no
terreno dos fatos". Em suma, entre o que expressem os documentos e a realidade
contrastante, prevalecer sempre a realidade.
            Os exemplos podem ser em nmero expressivo. Mas podemos lembrar os
contratos simulados de sociedade ou mesmo prestao autnoma de servio, ou ainda a
existncia de contratos, igualmente forjados, de locao de veculo (com a incluso de
clusula em que o locador se obriga a fornecer o motorista - dir-se-ia melhor: o trabalho do
motorista). Quando, no obstante essa outra nomenclatura, nota-se a presena de todos os
elementos distintivos do contrato de emprego (identific-los-emos ao estudarmos os
sujeitos do citado contrato), a soluo judicial acertada  o reconhecimento da relao
empregatcia, assegurando-se ao empregado todos os direitos trabalhistas.

44
     Lei 4682, de 24/01/23 - Lei Eloy Chaves.
45
     Op. cit., p. 217.
                                                                                                     20

            Tambm no que concerne ao contedo (conjunto de prestaes exigveis) do
contrato de emprego, no interessa saber se o empregado fora classificado como
escriturrio ou motorista. Se ele presta trabalho como digitador, legtima  a sua pretenso
de ver equiparado o seu salrio ao dos demais digitadores, por exemplo.
            O princpio da primazia da realidade  s vezes confundido com a teoria do
contrato-realidade, esta ltima tendo sido proposta por Mario de La Cueva ao refletir sobre
a natureza jurdica do contrato de trabalho. Vivia-se uma era de resistncia  hegemonia do
modelo capitalista e aos institutos que lhe eram afins, como a propriedade e o contrato. As
teorias relacionista, sobretudo na Alemanha, e institucionalista, com origem na Frana,
sustentavam o incio da relao de trabalho a partir da incorporao do trabalhador no
estabelecimento ou da adeso do trabalhador ao estatuto da empresa (instituio que, a
exemplo de outras  famlia, igreja ou estado  pressupunha uma hierarquia e um estatuto),
respectivamente.
            Essas teorias anticontratualistas no preponderaram, mas tiveram marcada
influncia na evoluo do direito obreiro. A mencionada teoria do contrato-realidade surge
como uma forma mitigada de se negar  relao de trabalho subordinado a origem em um
contrato de natureza civil. Sustenta De La Cueva que o contrato de trabalho se aperfeioa
quando se inicia a prestao laboral, e no ao tempo em que h o ajuste de vontades. Em
pertinente passagem de sua obra, transladada por Pl Rodriguez 46 , elucida De La Cueva:
                       A doutrina [...] no se fixou nessa caracterstica do contrato de trabalho, que o
                       distingue dos contratos de direito civil, e no se deu conta de que somente fica
                       completo o primeiro pelo fato real de seu cumprimento, e de que  a prestao de
                       servio, e no o acordo de vontades, o que faz que o trabalhador se encontre
                       amparado pelo Direito do Trabalho; ou dito em outras palavras, a prestao de
                       servio  a hiptese ou pressuposto necessrio para a aplicao do Direito do
                       Trabalho.
            Quando tratamos do princpio da primazia da realidade estamos em mbito
mais restrito. J no mais nos ocupa a necessidade de indicar a natureza do contrato que d
origem ao vnculo de emprego, mas cuidamos de perceber, to-somente, que documentos
expressando hiptese diversa da real no tm efeito jurdico, porque haver de prevalecer,
sempre, a realidade. E se o ajuste inicial previa o labor em condies diferentes, tambm
essa circunstncia no ter maior relevo, pois interessar o fato real, a verdadeira condio
de trabalho, a partir do instante em que a energia de trabalho esteve disponvel.
              irresistvel ressaltar, enfim, que o princpio da primazia da realidade merece
nfase no direito do trabalho, pois  a crueldade do sistema produtivo, e no o ato de
vontade suposto e exteriorizado, que impe a proteo ao empregado. Mas no se trata de
princpio setorial, exclusivo do direito que protege a dignidade do trabalho humano. O
artigo 167 do novo Cdigo Civil fez migrar para a esfera cvel das relaes sociais uma
nova regra, que invalida 47 os contratos simulados, preservando o vnculo que se disfarou.
Litteris: " nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido
for na substncia e na forma".
            5.3.5 Princpio da razoabilidade
46
  Op. cit. p. 218.
47
  O Cdigo Civil de 1916 previa a anulabilidade do contrato dissimulado. O novo cdigo prescreve a
nulidade.
                                                                                                      21

            O princpio da razoabilidade no comporta uma definio precisa. Reduzido 
sua expresso mais simples, "consiste na afirmao essencial de que o ser humano, em suas
relaes trabalhistas, procede e deve proceder conforme  razo", como ensina Pl
Rodriguez 48 . Basta lembrar as atuais incurses do segmento empresarial em reas intocadas
do direito do trabalho, sempre a dizer da inadequao deste ao novo processo de
globalizao e  complexidade da atividade produtiva, para que se perceba a necessidade,
ainda que pontual, de o aplicador do direito recorrer ao critrio da razoabilidade, da ao
em conformidade com a razo, quando instado  tarefa de interpretar ou aplicar a norma
abstrata.
             Essa elasticidade (inexistncia de contedo concreto) e a subjetividade (que no
implica discernir com base em um particular juzo de valor, mas em consonncia com a
noo objetiva  prpria ao homem mdio  do que seja justo ou razovel) so
caractersticas desse princpio, que vem ganhando importncia maior na exata medida em
que sucedem as mutaes sociais e econmicas em nossos tempos. Amauri Mascaro
Nascimento 49  enftico, ao afirmar que "o princpio da norma favorvel ao trabalhador,
que cumpre importante finalidade, no  absoluto, tem excees, uma vez que o direito do
trabalho admite acordos coletivos de reduo da jornada e dos salrios, de dispensas
coletivas ou voluntrias [...] O princpio protetor, central no direito do trabalho, no  mais
importante que o da razoabilidade, de modo que este  o princpio bsico e no aquele".
            Pinho Pedreira 50 registra que apesar de os autores no virem considerando o
princpio da razoabilidade, o Tribunal Superior do Trabalho, em acrdos da lavra do
Ministro Marco Aurlio, nos anos de 1987 e 1988, assentara que "rege o direito do
trabalho, da mesma forma que a prpria vida gregria, o princpio da razoabilidade" e que
"vigora em direito do trabalho, com trplice misso informadora, interpretativa e normativa,
o princpio da razoabilidade". O professor Luiz de Pinho Pedreira da Silva transporta para
sua obra, ainda, ementas oriundas de julgamentos do Supremo Tribunal Federal, em que o
princpio da razoabilidade  referido na soluo de matria constitucional ou administrativa,
sugerindo ainda algumas situaes em que o direito do trabalho  claramente informado
pelo princpio ora examinado.
            Os autores mencionam sempre a importncia de se verificar o limite do
razovel quando se quer delimitar o direito de o empregador variar as condies de trabalho
do empregado (jus variandi) como decorrncia de estar investido do poder de dirigir a
empresa. H tambm uma inegvel carga de subjetividade, v. g., na deciso em que se diz
da necessidade de uma transferncia do trabalhador para estabelecimento diverso, ou ainda
da alterao de suas funes em aparente violao do pactuado, ou enfim do cabimento e
proporcionalidade de uma punio disciplinar. O exerccio do poder diretivo precisa
acontecer em conformidade com a razo objetiva.
          O mesmo se proclama no tocante ao reconhecimento da relao de emprego nas
famosas zonas cinzentas: vendedor viajante ou representante autnomo? carregador
empregado ou biscateiro? Empregado ou scio? Diretor ou empregado ou diretor-

48
   Op. cit. p. 251.
49
   NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo : Saraiva, 1997. p. 285.
50
   SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia de Direito do Trabalho. Salvador : Grfica Contraste,
1996. p. 206.
                                                                                                           22

empregado? Representante legal de sociedade comercial contratada ou trabalhador
subordinado?.
           Foge ao limite do razovel, por exemplo, admitir que trabalhadores que
executam iguais tarefas, em idnticas condies, sejam uns classificados como autnomos e
outros, como empregados. Tambm o desate contratual e a posterior contratao de
empregados, para as atribuies antes cometidas aos trabalhadores supostamente
autnomos, denunciam, com razovel presteza, a existncia de contrato de emprego no que
concerne queles e estes. Bem assim a converso do trabalhador pretensamente autnomo
em empregado, sem que se modifique o perfil do trabalho   razovel entender que houve
emprego, desde sempre.
            E o que dizer da simulada contratao de trabalhadores autnomos para a
execuo de servio relacionado com a atividade-fim do empresrio (o operador de caixa
no banco, o motorista na transportadora, o operador de mquina na indstria etc.)? A razo
objetiva reclama a existncia de contratos de emprego quando se cogita de servios
indispensveis  continuidade da empresa. Mas, de toda sorte, vale a advertncia de Pl
Rodriguez 51 :
                            No se trata, como se compreender, de critrio absoluto e infalvel, porque a vida
                            real  bastante rica em possibilidades de aspectos e aparncias muito diferentes,
                            que s vezes parecem inverossmeis, de to complexas. Tem-se dito com razo que
                            a vida real  mais fecunda que a imaginao mais frondosa do legislador ou do
                            jurista. E todos temos presentes casos prticos to complexos que, se no
                            soubssemos serem autnticos, os descartaramos por seu inverossmil conjunto de
                            complicaes e peculiaridades. Mas, de qualquer forma, atua como um critrio
                            adicional, complementar, confirmatrio, suficiente quanto no h outros elementos
                            de juzo.
                  5.3.6 Princpio da boa-f
              Tendncia em acreditar em tudo e em todos, assim  definida a boa-f pelos
dicionaristas, dando ao termo a indicao da ingenuidade, inocncia ou falta de malcia. No
casamento putativo, os efeitos do vnculo aproveitam ao cnjuge inocente ou a ambos e
seus filhos, se aqueles no conheciam o vcio que o inquinava. Mas essa boa-f-crena no
tem relevncia em nosso estudo, uma vez que trataremos da boa-f-lealdade, ou boa-f
objetiva, assim definida por Forero Rodrguez, em excerto escolhido por Alfredo
Ruprecht 52 :
                           A boa-f significa que as pessoas devem celebrar seus negcios, cumprir suas
                           obrigaes e, em geral, ter com os demais uma conduta leal, e que a lealdade no
                           Direito desdobra-se em duas direes: primeiramente, toda pessoa tem o dever de
                           ter com as demais uma conduta leal, uma conduta ajustada s exigncias do decoro
                           social; em segundo lugar, cada qual tem o direito de esperar dos demais essa
                           mesma lealdade.
          Age de boa-f o sujeito da relao de trabalho, qualquer deles (empregado ou
empregador), que tem conduta honesta em relao ao outro, no se valendo de
comportamento insidioso ao executar a parte que lhe cabe no contrato.


51
     Op. cit., p. 257.
52
     Op. cit., p. 86.
                                                                                                         23

           No obstante a conflituosidade quase sempre latente nas relaes de trabalho,
empregado e empregador no so adversrios, devendo mover a ambos o mesmo desejo de
prosperidade para a empresa, que alimenta a fonte do salrio e do lucro. Os artigos 482 e
483 da CLT, ao indicarem a casustica da justa causa, em verdade esto a elencar hipteses
em que a conduta do empregado ou do empregador acarreta a quebra da confiana que um
no outro depositava. No h melhor expresso, no direito do trabalho em vigor no Brasil, da
funo informadora do princpio da boa-f.
            No mbito da negociao coletiva de trabalho, exige-se do empregador que
proveja o sindicato da categoria profissional de informaes necessrias e verdadeiras sobre
a condio econmica, financeira e tcnica da empresa, sempre que  pauta de
reivindicaes, formulada pelos trabalhadores, for oposto embarao dessa ordem.
             preciso ressaltar que o princpio da boa-f se irradiou de outros foros
jurdicos para o mbito do direito do trabalho. E ganha vigor em todos as searas do direito,
pois, lembra-nos Miguel Reale 53 , os artigos 113 54 , 187 55 e 422 56 do novo Cdigo Civil
referem-se ao princpio da boa-f porque revelam a opo do legislador por normas
genricas ou clusulas gerais, sem a preocupao de excessivo rigorismo conceitual, "a
fim de possibilitar a criao de modelos jurdicos hermenuticos, quer pelos advogados,
quer pelos juzes, para contnua atualizao dos preceitos legais".
            Reale enumera os trs princpios fundamentais, que nortearam a elaborao do
novo Cdigo Civil: a eticidade, a socialidade (que se ope ao individualismo jurdico) e a
operabilidade (no sentido de estabelecer solues normativas de modo a facilitar a
interpretao e a aplicao da nova ordem legal). O princpio da boa-f nos remete ao
princpio da eticidade e evidencia a inteno de superar o formalismo jurdico do Cdigo
Civil de 1916, pois, diz-nos Reale, "no era possvel deixar de reconhecer, em nossos dias,
a indeclinvel participao dos valores ticos no ordenamento jurdico, sem abandono, 
claro, das conquistas da tcnica jurdica, que com aqueles deve se compatibilizar".
             5.3.7 Princpio da igualdade de tratamento
            Em qualquer ramo do direito, a igualdade  compreendida, enquanto princpio,
como o tratamento igual aos iguais, desigual aos desiguais, na medida da sua
desigualdade. Pode parecer estranho que o postulado tenha influncia na formao e
aplicao de um ramo do direito privado que surgiu sob o pressuposto da desigualdade
(entre patres e empregados, provedores do capital e trabalho). Mas  ver que estamos a
cuidar da igualdade entre os empregados e no entre estes e o empregador, porquanto fosse
esta ltima contrariada pela realidade.



53
   REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil. 2002. In: Jus Navegandi, n. 54. [Internet]
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?
54
   Art. 113 do novo Cdigo Civil: "Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos
do lugar de sua celebrao".
55
   Art. 187 do novo Cdigo Civil: : "Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes".
56
   Art. 422 do novo Cdigo Civil: "Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato,
como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f".
                                                                                                    24

           Alfredo Ruprecht 57 reproduz a melhor compreenso que desse princpio
esboou a doutrina espanhola, litteris:
                         Quanto ao contedo, o princpio da igualdade de tratamento no significa uma
                         completa igualao. No atenta contra nenhuma proibio o fato de uma pessoa
                         ser tratada especialmente, mas o empregador, enquanto procede de acordo com
                         pontos de vista gerais e atua segundo regulamentaes estabelecidas por ele
                         mesmo, no deve excetuar arbitrariamente, de tais regras, um trabalhador
                         individual.  arbitrrio o tratamento desigual em casos semelhantes por causas
                         no objetivas.
            Por seu turno, Pinho Pedreira 58 explica que a adequao do princpio da
igualdade ao direito do trabalho iniciou-se entre os germnicos, mas que essa idia se
propagou e, a partir da Alemanha, passou a informar o direito laboral na Espanha, Frana,
Portugal, Itlia e em importantes pases latino-americanos, como Argentina, Mxico e
Colmbia, sendo a Conveno n. 111 da OIT, que versa sobre a discriminao em matria
de emprego e ocupao, ratificada igualmente pelo Brasil.
           Parece importante recordar que os artigos 5o e 461 da Consolidao das Leis do
Trabalho, que tratam da igualdade de salrio para trabalho de igual valor, tm o mesmo
fundamento de validade, a mesma matriz constitucional, qual seja, o artigo 5o da
Constituio, a consagrar que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza.
            O princpio da igualdade de tratamento se manifesta, o mais das vezes, em seu
enfoque negativo, ou melhor, no a preconizar uma atitude positiva e igualitria do
empregador, mas, com igual inspirao, a impedir que o empregador discrimine um ou
alguns empregados sem uma causa objetiva  revela-se assim uma norma proibitiva, por
isso sendo intitulado o princpio sob exame de princpio da no discriminao.
            Essa causa objetiva  fator de discriminao  deve ter nexo lgico com o ato
discriminatrio, como ensina Celso Antnio Bandeira de Mello 59 . A idade maior ou menor
no justifica, por exemplo, o tratamento desigual que diga respeito ao pagamento de
participao nos lucros ou em resultados da empresa, se no interferiu, abstratamente, na
obteno do lucro dividido. O mesmo se pode advogar quando o empregador oferece
condies desiguais pelo fato de o empregado ser de etnia ou origem que a ele desagrada,
sendo desigual apenas nessa medida.
              E est superada a velha orientao doutrinria, no sentido de o princpio da
igualdade apenas se aplicar ao direito pblico, sendo oposto ao Estado. Observa Pinho
Pedreira 60 , secundando Luciano Ventura, que movimentos contrrios  discriminao racial
nos Estados Unidos ou s discriminaes polticas e sindicais nos postos de trabalho, na
Itlia, provocaram tenses speras e generalizadas e estas "determinaram que se passasse a
reconhecer a natureza da autoridade privada do empregador, cujo poder, assim como o
estatal, no poderia deixar de estar sujeito a limites, que o inibissem de praticar
arbitrariedade".

57
   Op. cit., p. 102.
58
   Op. cit., p. 180.
59
   MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. So Paulo : RT,
1978. p. 24.
60
   Op. cit., p. 185.
                                                                                          25

            No se pode esquecer que a empresa, enquanto propriedade daquele que prov
o capital, tem imantada a sua funo social. A produo de bens ou servios ali
desenvolvida no interessa apenas ao empresrio, que dela quer, com razo, auferir lucro,
mas aproveita a toda a sociedade. Justificam-se, nessa medida, a ordem econmica e social
includa no texto constitucional (artigo 170) e as normas infra-constitucionais que inibem o
abuso do poder econmico.
            Sobressai, a propsito, a Lei 9.029/95, que probe "a adoo de qualquer prtica
discriminatria e limitativa para efeito de acesso a relao de emprego, ou sua manuteno,
por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade, ressalvadas,
neste caso, as hipteses de proteo ao menor previstas no inciso XXXIII do artigo 7 da
Constituio Federal" (art. 1o). Aps capitular como crime algumas prticas
discriminatrias vedadas aos empregadores, o art. 4o da citada lei faculta ao empregado que
sofreu a despedida discriminatria a opo de ser reintegrado no emprego ou receber em
dobro a remunerao que lhe seria paga durante o perodo de afastamento.
           O Tribunal Superior do Trabalho j teve oportunidade de fazer cumprir esse
postulado da igualdade em favor de empregados que no eram estveis no emprego mas
                                                           T
foram discriminados, por exemplo, em razo de idade (TST-RR-462.888/1998, DJ
                                                   E
26/09/03) ou de serem portadores do vrus da AIDS (E-RR-439.041/98).
             plural, alis, o modo como se concretiza o princpio da igualdade de
tratamento no direito do trabalho. A sua funo interpretativa sobressai na aplicao do
artigo 461 da CLT, este a prescrever a equiparao salarial entre empregados que executam
trabalho de igual valor. Noutro vis, o seu carter normativo  pronunciado quando o
empregador institui quadro de carreira, homologado ou no pelo Ministrio do Trabalho, e
deixa de assegurar a algum empregado o salrio ali regulamentado; ainda quando as
condies de trabalho, mesmo outras, afora o salrio, no so iguais para os empregados
em condies de igualdade; tambm quando o empregador pune de modo discriminatrio
um empregado em relao aos demais, que cometeram igual falta em idnticas
circunstncias e grau de participao. A doutrina e a jurisprudncia trabalhista so prdigas
na indicao de hipteses em que o princpio da igualdade de tratamento merece ser
referido.
           Por derradeiro, vale ressaltar, sob o esclio de Pinho Pedreira 61 , que ao
empregador cabe o nus de provar o motivo justo que teria tornado lcita a desigualdade de
tratamento, retirando-lhe a aparncia de arbitrariedade; tambm que "o princpio do
tratamento igual funciona somente em favor do empregado, jamais em benefcio do
empregador, constituindo um fator de alinhamento por cima. No pode este exigir do
empregado a devoluo de uma prestao que os demais no receberam".
            A bem dizer, o princpio constitucional revela um valor a ser alcanado,
desafiando o Estado Democrtico de Direito. Quando lhe atribumos fora normativa,
apresenta-se o princpio no apenas como um item na pauta do legislador, mas sobretudo
como uma meta a ser atingida pelos que atuam o direito positivo, sempre visando 
sociedade ideal. Pinho Pedreira, mestre baiano, assim sintetiza o fim a que se deve vincular,
imperativamente, o agente do direito do trabalho, quando instado a cumprir o princpio da


61
     Op. cit., p.197.
                                                                                                          26

igualdade: o juiz do trabalho deve compreend-lo como um fator de alinhamento por cima.
 essa, ao que nos parece, a sentena definitiva.
                5.3.8 Princpio da autodeterminao coletiva
            As negociaes coletivas de trabalho produzem normas trabalhistas e para tanto
j mostravam talento mesmo antes de o Estado perceb-las. Ao despertar para a fora da
ao coletiva, o Estado reprimiu a atuao sindical, tolerou-a numa etapa histrica seguinte
e, enfim, reconheceu a sua legitimidade. Mas houve tempo em que o regime fascista barrou
o avano do sindicalismo e o Estado nacionalista, por inspirao e obra de Benito
Mussolini, disseminou-se em vrios pases, impondo ao sindicato a condio de rgo
integrante de sua estrutura (estrutura estatal).
            O modelo fascista pressupunha o fim da luta de classes e, propondo ento nova
misso para o sindicato, dizia estar o mesmo apto  colaborao institucional entre capital e
trabalho, subordinando-se os interesses individuais e grupais aos interesses gerais da
produo nacional e do Estado. Nascia o modelo corporativista italiano, adotado enfim
pela comisso de procuradores do trabalho que elaborou a primeira verso de nossa CLT,
especialmente na parte em que esta regula os conflitos coletivos.
             As ordenanas do governo militar aliado aboliram o ordenamento corporativo
na Itlia e o exemplo fora seguido pelas outras naes da Europa ocidental, to logo tivera
fim a Segunda Guerra Mundial. Essa restaurao da democracia sindical no ocorrera,
porm e em sua plenitude, no Brasil, onde institutos como o monoplio da representao, a
contribuio compulsria ao sindicato nico e o poder normativo da Justia do Trabalho
remanescem, denunciando a inspirao corporativista da nossa estrutura sindical.
             A doutrina e a jurisprudncia tm reclamado, porm, uma nova organizao
sindical, em consonncia com a liberdade sindical preconizada na Conveno n. 87 da
OIT. Nessa medida, a Constituio editada em 1988 apresenta clara evoluo ao prestigiar,
em alguns de seus dispositivos, a negociao coletiva como mecanismo de soluo dos
conflitos trabalhistas que transcendem os interesses individuais dos trabalhadores, assim
operando quando reconhece a validade das convenes e acordos coletivos de trabalho
(artigo 7o, XXVI), autoriza a flexibilizao da jornada e salrio mediante concertao
coletiva (artigo 7o, VI e XIII), enaltece a funo conciliadora da Justia do Trabalho e exige
a precedncia da negociao coletiva para que tenha curso o dissdio instaurado pelo
sindicato obreiro ou patronal (artigo 114 e ).
            Alguns autores invocam, porm, a nossa tradio  dir-se-ia de origem romano-
germnica  de judicializar os nossos conflitos e reg-los por norma heternoma, no
devendo ser dcil o operador do direito do trabalho, no Brasil,  influncia do costume
anglo-saxo no sentido de remeter  via negocial toda e qualquer conquista obreira,
suprimindo-se a instncia judiciria.  eloqente o trecho seguinte, extratado de artigo
doutrinrio subscrito pelo Ministro Orlando Teixeira da Costa,  poca em que presidia o
Tribunal Superior do Trabalho 62 :
                             O ideal, para esses arautos do contratualismo coletivo hodierno,  que no haja
                             instituies jurdicas que visem  regulao de qualquer vnculo laboral, que as
                             partes relacionadas pelo trabalho prescindam de qualquer presena estatal, por


62
     In Revista Trabalho & Processo, vol. 6, Editora Saraiva, p. 104.
                                                                                                            27

                             mnima que seja, que no exista nenhuma previso de conduta para o
                             estabelecimento de relaes trabalhistas, pois, assim ocorrendo, melhor ser para a
                             livre atuao e para o predomnio daquele que dispuser objetivamente de
                             hegemonia.
                             No se deve cogitar de interesses humanos, mas, to-somente, de interesses
                             econmicos, cuja preponderncia identifica a tese em que se apia: o materialismo
                             capitalista.
                             Pressupondo uma total liberdade de relacionamento, esquecem-se de que essas
                             relaes no so meramente simpticas, mas se desenvolvem num clima formal,
                             que exige comportamentos previsveis.
                             Eis o pensamento contratualista coletivo que se pretende (e j se est conseguindo)
                             disseminar no Brasil.
           Intumos, porm, que a negociao coletiva  imprescindvel  adequao da
norma s condies de trabalho novas ou advindas com a alta tecnologia, atravs da
automao. H necessidade, por vezes, de compatibilizar o salrio, fixado  razo da
quantidade de servio,  produo maior obtida atravs da mecanizao ou robotizao do
processo produtivo, eventualmente inadivel em vista da competio com empresas
nacionais ou transnacionais que desenvolvem mtodos mais avanados de produo.
             Ou, por outra, a negociao coletiva se faz til para ajustar salrio e jornada a
tempos difceis, em que a ameaa do desemprego pode ser atenuada com a colaborao do
sindicato. Do mesmo modo, o progresso da tecnologia empregada em todos os setores da
economia pode inovar condies de trabalho inusitadas, no regidas pela norma positivada
mas carentes de regulao especfica. Por exemplo, a maior produtividade nas atividades
agrcola e pecuria obtida por uso da biotecnia, bem assim a transferncia de informao
atravs de modem ou telefonia mvel, que permite o controle do empregador  distncia e,
por igual, a realizao do trabalho em local mais prximo do cliente ou da fonte produtora
de matria-prima. Todos esses avanos acontecem na rea rural, na indstria ou no
comrcio, com o trabalho confinado em regies inspitas, em plataformas martimas ou em
locais de difcil acesso, com a venda mediante o teletrabalho ou o telemarketing etc.
            O que h de extraordinrio na negociao coletiva, quando levada a termo pelo
sindicato da categoria profissional (que congrega trabalhadores),  que a entidade sindical,
diferente do empregado, no se encontra sob coao econmica, no teme a perda do
emprego. O sindicato  o ser coletivo, que age impessoalmente em relao aos empregados,
no confronto com o empresariado. Os dirigentes sindicais no podem ser despedidos, por
emulao ou instinto persecutrio, pelo empregador 63 e so livres para representar, a
qualquer tempo e lugar, os interesses da categoria obreira 64 .
                 5.3.8.1 A autonomia coletiva e os princpios regentes da organizao
                 sindical
            No resta dvida, contudo, quanto  necessidade de se liberar a organizao
sindical das amarras do modelo corporativista, o que certamente permitir no somente a
representao, mas sobretudo a representatividade dos sindicatos e, de conseguinte, ser
possvel a estes intervir mais objetivamente na reordenao do mtodo de trabalho em cada
empresa ou segmento econmico.


63
     Vide artigo 8o, VIII, da Constituio e artigo 543, 3o, da CLT.
64
     Vide artigo 543 da CLT.
                                                                                                   28

            H dois princpios que so, aparentemente, antinmicos, embora sejam
normalmente referidos quando se estuda a estrutura sindical no Brasil. Estamos a tratar dos
princpios da unicidade e da liberdade sindical.
            Como pudemos verificar ao refletir sobre a origem do direito coletivo do
trabalho, a unicidade sindical remonta a um tempo em que o modelo corporativista italiano,
de carter totalitrio, negava o conceito de classe, subordinando os interesses individuais e
grupais aos interesses gerais da produo nacional e do Estado. Ante o pressuposto de estar
superada a concepo da sociedade com classes em eterno conflito, o corporativismo
convertia os sindicatos em entidades de direito pblico ou, noutra perspectiva,
transformava-os em entes privados que exerciam funes delegadas do Poder Pblico,
sobretudo as de disciplinar a produo e o trabalho, bem assim a de arrecadar tributo  o
imposto sindical 65 - que o provesse de recursos financeiros indispensveis  realizao
desse desiderato.
            O Decreto n. 19.770, de 1931, exigia a unicidade, a neutralidade e a
nacionalidade dos sindicatos, impedindo que estes veiculassem a doutrina marxista  cuja
vocao para a universalidade era uma ameaa ao regime que, como visto, tambm
perseguia a totalidade  e extraindo do movimento associativo a caracterstica, a ele to
prpria, de congregar, naturalmente, trabalhadores predispostos ao combate das aes
patronais que promovem o trabalho indigno, injusto, desumano. Se no contarmos o curto
perodo de vigncia da Constituio de 1934, que previa a pluralidade e a autonomia
sindical, concluiremos que ordenamento jurdico brasileiro est, desde a dcada de 30, a
impor a regra de o sindicato dever ser o nico a representar uma dada categoria
profissional, na base territorial que o seu estatuto delimitar. Assim se d quanto  categoria
profissional e, por igual, no tocante  categoria econmica, que rene empregadores
exercentes da mesma atividade econmica.
            A no ser nas hipteses de categoria profissional diferenciada  em que o
enquadramento do trabalhador depende da natureza do servio por ele prestado ,
desvenda-se a categoria a que pertence o empregado consultando-se a atividade econmica
de seu empregador. H, sempre, uma entidade sindical a representar os empresrios que
desenvolvem uma qualquer atividade, contrapondo-se a esse sindicato um outro, que
representa empregados. Quando, do lado patronal ou dos empregados, a categoria no est
organizada em torno de seu sindicato, representa-a a federao e,  falta desta, a
confederao. A no ser nessa hiptese,  federao cabe a representao dos sindicatos (e
no da categoria) e  confederao est adstrita a representar as federaes.
            At ser editada a Constituio de 1988, o sindicato devia ser, antes, uma
associao profissional, que somente adquiria a investidura sindical  vale dizer, o direito
de agir como sindicato, representando filiados, ou no, que integrassem a categoria 
quando lhe era outorgada a Carta de Reconhecimento, pelo Ministrio do Trabalho. Mesmo
depois de se transformar em sindicato, a entidade sindical que agia em desacordo com a
poltica oficial de governo podia sofrer interveno do Estado. A Constituio em vigor
regula a matria em seu artigo 8o, I, enaltecendo ser livre a associao profissional ou
sindical, observado o seguinte:

65
   O imposto sindical foi, mais adiante e eufemisticamente, denominado contribuio sindical, que est
atualmente referida nos artigos 513, e e 548, a, da CLT.
                                                                                                          29

                           I  a lei no poder exigir autorizao do Estado par a fundao de sindicato,
                           ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a
                           interferncia e a interveno na organizao sindical
        Nota-se que a Carta de Reconhecimento no pode mais ser outorgada, formando-se
o sindicato mediante o "registro no rgo competente". Mas, a que rgo competente
estaria o constituinte a referir-se? Seria o cartrio de registro de pessoas jurdicas, que
controla o registro de estatutos das sociedades civis? Ou seria o Ministrio do Trabalho,
que sempre possuiu o controle da unicidade, impedindo que novas entidades sindicais
surjam para representar uma dada categoria, na mesma base territorial?
        Aps polemizarem os tribunais e tratadistas, por alguns anos, a respeito desse
questionamento, o Ministrio do Trabalho editou sucessivas instrues normativas em que
assumia a responsabilidade pelo cadastro nacional das entidades sindicais, embora a
ressaltar, como o fez no intrito da Instruo Normativa n. 1, de 17 de julho de 1997, que o
registro sindical, cujo controle ainda lhe cabe, , como j decidiu o Supremo Tribunal
Federal 66 , um "ato vinculado, subordinado apenas  verificao de pressupostos legais, e
no de autorizao ou de reconhecimento discricionrios".
       Quando o requerimento de registro  publicado do Dirio Oficial da Unio e alguma
entidade sindical o impugna, reclamando a representao de empregados ou empregadores
naquela base territorial, o Ministrio do Trabalho nada decide (salvo quanto a regras de
procedimento relativas ao encaminhamento da impugnao), aguardando que o Poder
Judicirio, por provocao das partes interessadas, dirima o conflito.
      Sobre o princpio da liberdade sindical, insta reproduzir o teor da Conveno n. 87
da OIT, sem embargo de esta no ter sido ratificada pelo Brasil:
                           Artigo 1o
                           Todo Pas-membro da Organizao Internacional do Trabalho, para a qual esteja a
                           vigor a presente Conveno, obriga-se a pr em prtica as seguintes disposies.
                           Artigo 2o
                           Os trabalhadores e os empregadores, sem qualquer distino e sem autorizao
                           prvia, tm o direito de constituir as organizaes que julguem convenientes, assim
                           como de se filiar a essas organizaes, com a nica condio de observar seus
                           estatutos.
                           Artigo 3o
                           1. As organizaes de trabalhadores e empregadores tm o direito de redigir seus
                           estatutos e regulamentos administrativos, o de eleger livremente seus
                           representantes, o de organizar sua administrao e suas atividades, e de formular
                           seu programa de ao.
                           2. As autoridades pblicas devero se abster de toda interveno que vise a limitar
                           esse direito ou a dificultar seu exerccio legal.
                           Artigo 4o
                           As organizaes de trabalhadores e de empregadores no estaro sujeitas 
                           dissoluo ou suspenso por via administrativa.
                           Artigo 5o
                           As organizaes de trabalhadores e de empregadores tm direito de se constituir
                           federaes e confederaes, assim como de filiar-se s mesmas, e toda


66
     A IN 1/97 faz remisso ao MI 144/SP e  ADIMC 1121/RS, Tribunal Pleno).
                                                                                                      30

                        organizao, federao ou confederao tem o direito de filiar-se a organizaes
                        internacionais de trabalhadores e de empregadores.
                        Artigo 6o
                        As disposies dos artigos 2o, 3o e 4o desta Conveno aplicam-se s federaes e
                        confederaes de organizaes de trabalhadores e de empregadores.
             comum se sustentar, com apoio na Conveno n. 87 da OIT, acima transcrita,
que o princpio da liberdade sindical se expressa atravs da liberdade individual, da
liberdade coletiva e da autonomia sindical. A liberdade individual  a de filiar-se ou no a
sindicato e a de escolher o sindicato a que se filiar. Quanto  liberdade coletiva, tm-na os
grupos de empregados e empregadores quando lhes  assegurado o direito de constituir
novas entidades sindicais, aptas  defesa de seus interesses particulares. A autonomia
sindical manifesta-se no poder, em que est investida a categoria, de estruturar
internamente o sindicato,  sua convenincia.
              Podemos inferir do artigo 8o, II, da Constituio que a liberdade coletiva no
est plenamente garantida, no Brasil, pois " vedada a criao de mais de uma organizao
sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na
mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados,
no podendo ser inferior  rea de um Municpio". Logo, os grupos sociais no podem
constituir, livremente, novo sindicato que os represente, na mesma base territorial em que j
sejam representados, por sindicato anteriormente constitudo.
            Esse rigor tem sido, porm, atenuado, pois o Superior Tribunal de Justia, ao
decidir em processos nos quais dois ou mais sindicatos reclamavam a representao de
trabalhadores na mesma base territorial, veio a entender que "o princpio da unicidade
sindical no significa exigir apenas um sindicato representativo de categoria profissional,
com base territorial delimitada, mas de impedir que mais de um sindicato represente o
mesmo grupo profissional" 67 . Assim, o STJ est admitindo o desmembramento do
sindicato, bastando que a ala dissidente da categoria original constitua nova entidade e cada
empregado possa ser membro de uma s categoria, vale dizer, da categoria remanescente
ou da categoria desmembrada.
            Alm disso, o artigo 37, VI, da Constituio prescreve: " garantido ao servidor
pblico civil o direito  livre associao". Como no h remisso ao artigo 8o da mesma
Carta Magna, dessume-se que a unicidade sindical no  exigida com o mesmo rigor no
tocante  sindicalizao de servidores pblicos. Tratando da matria, o Supremo Tribunal
Federal 68 decidiu que "a existncia, na mesma base territorial, de entidades sindicais que
representem estratos diversos da vasta categoria dos servidores pblicos  funcionrios
pblicos pertencentes  Administrao direta, de um lado, cada qual com regime jurdico
prprio  no ofende o princpio da unicidade sindical."
           A ltima expresso da liberdade sindical  a que diz respeito  autonomia do
sindicato para se organizar internamente. Vrios foram os dispositivos da CLT que
perderam fundamento de validade quando editada a Constituio em vigor, que veda ao
Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical (artigo 8o, I). H um

67
   Deciso contida em: RE 74986/SP; RE 40267/SP; RE-38726/RJ; MS 1703/DF. A remisso a essas decises
est no intrito da IN 1/97, do Ministrio do Trabalho.
68
   STF, RE 159288, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 23.8.1994.
                                                                                                           31

preceito da CLT, o seu artigo 522, que teve, contudo, a sua eficcia restaurada em razo do
modo abusivo como os sindicatos vinham investindo, em seus rgos de direo, um
nmero excessivo de empregados. A seu tempo, vamos estudar a estabilidade que o artigo
8o, VIII, da Constituio garante aos dirigentes sindicais.
             Os tribunais poderiam ter firmado jurisprudncia no sentido de a estabilidade
no se estender a todos os dirigentes do sindicato, ou a qualquer deles, nos casos concretos
em que se revelasse abusiva a composio da diretoria sindical. Num primeiro momento,
assim se posicionou a jurisprudncia 69 . Mas o Supremo Tribunal Federal 70 optou por
reduzir o nmero de dirigentes sindicais a sete, tal como estatudo no artigo 522 da CLT.
Quando declara a ultra-atividade desse dispositivo, a deciso do STF facilita a tarefa de
julgar, pois oferece s partes e ao juiz um raciocnio silogstico a que estamos acostumados,
dada a nossa tradio romano-germnica. Perdeu-se mais uma oportunidade, porm, de
deixar aos interessados a liberdade de agir segundo o Direito e ao Poder Judicirio, a
responsabilidade de no intervir na relao associativa, grmen e escola de democracia,
seno para invalidar o ato abusivo.
            Deduz-se, portanto, que a unicidade sindical, para alguns indispensvel na fase
embrionria do sindicalismo brasileiro - ao tempo em que o seu oposto, a pluralidade,
poderia dispersar os trabalhadores - e defendida por centrais sindicais e setores expressivos
do patronato  poca da Assemblia Nacional Constituinte (1988), est, hoje, a engessar a
formao e a atuao dos sindicatos, nem sempre representativos. Dados estatsticos 71

69
    TST, RR 290771/96.9, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen. Apud CARRION, Valentin. Comentarios 
Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 423.
70
   "O art. 522, CLT, que estabelece nmero de dirigentes sindicais, foi recebido pela Constituio/88, art. 8o,
I" (STF, RE 193345-3-SC, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13/04/99. Apud CARRION, Valentin. Op. cit. p. 423.
71
   Dados fornecidos pelo IBGE, em outubro de 2002: Os dados da Pesquisa Sindical 2001 revelam que, de
1991 a 2001, o nmero total de sindicatos, no Pas, cresceu 43%, passando de 11.193 para 15.963 sindicatos.
A maior parte destes constitui-se de sindicatos de trabalhadores, que eram 7.612, em 1991, e 11.354, em
2001. As taxas de crescimento dos sindicatos de trabalhadores autnomos (307%), de empregadores urbanos
(58%) e de empregados urbanos (59%) ficaram acima da taxa de crescimento do total de sindicatos. O peso
dos sindicatos rurais decresceu: enquanto em 1991 era de 40%, em 2001  de cerca de 36%. No que se refere
ao nmero de associados e  taxa de sindicalizao, houve pequena queda em relao  Populao
Economicamente Ativa (-5,2% entre 1990 e 2001) e um ligeiro crescimento em relao  Populao Ocupada
(0,8% entre 1990 e 2001). O total de associados a sindicatos de trabalhadores cresceu 27,3%. A pesquisa
tambm revelou que, em 2001, 12% dos sindicatos tinham at 100 associados e 29%, mais de 1.000
associados. Regies Sudeste, Sul e Nordeste continuam com as maiores propores de sindicatos. As regies
Norte (79%) e Centro Oeste (71%) apresentaram as maiores taxas de crescimento em relao  pesquisa
anterior, mas no alteraram suas posies relativas. Sudeste (37%) e Sul (33%), embora tenham crescido num
ritmo inferior ao observado para a regio Nordeste (42%), continuam, juntamente com esta ltima, sendo as
regies com maiores propores de sindicatos. Quanto  distribuio segundo a abrangncia da base
territorial, os sindicatos de representao nacional apresentaram a maior taxa de crescimento (186%, entre
1991 e 2001). No entanto, no ultrapassam cerca de 1% do total de sindicatos, enquanto os de representao
municipal predominam largamente, representando 53% do total. A taxa de crescimento dos sindicatos de
trabalhadores da indstria foi de 15% e a dos de empresas de crdito, 12%. Os servidores pblicos tiveram
crescimento nos seus sindicatos por ser recente a legitimao de sua representao sindical - a partir da
Constituio de 1988. J o alto crescimento experimentado pelos trabalhadores em Estabelecimentos de
Educao e Cultura se deve, tambm,  incluso, nesta categoria, dos professores, dos auxiliares de
administrao escolar e dos demais empregados em estabelecimentos da rede pblica federal, estadual e
municipal de ensino. Sindicatos no filiados a centrais sindicais predominam. A Pesquisa Sindical 2001
mostra que 62% dos sindicatos de trabalhadores no so filiados a nenhuma central sindical. A proporo de
filiados, porm, cresceu entre 1991 e 2001, passando de 30% para 38%. Desse total, 66% so filiados 
                                                                                                         32

apresentados pelo IBGE, no final de 2002, informam que apenas metade dos sindicatos
realizam negociaes coletivas, no sendo ainda mais inexpressivo esse nmero em razo
de 62% e 63% dos sindicatos atuantes nas regies Sul e Sudeste, respectivamente,
cumprirem a sua misso supostamente congnita, a de negociar para obter mais justas
condies de trabalho.
             Ademais, a herana do arbtrio estatal fez com que se preservassem associaes
sindicais forjadas por lderes polticos autoritrios ou pelo prprio empregador, com o mal-
disfarado objetivo de neutralizar o espao discursivo e reivindicatrio que o sistema
capitalista tolera, no ambiente empresarial. Soma-se ao peleguismo a criao de milhares de
sindicatos, no Brasil, com o intuito pouco dissimulado de arrecadar a contribuio sindical
 que seria obrigatria para todos os empregados e empregadores  ou, at h pouco tempo,
indicar representantes classistas para a Justia do Trabalho. So as chagas do
corporativismo, ainda assim insuficientes para obscurecer a importncia da negociao
coletiva de trabalho, instrumento de soluo dos conflitos coletivos que viabiliza a correo
de injustias e promove a adaptao da norma abstrata  realidade plural e complexa,
prescindindo da interveno estatal.
             5.3.8.2 A autodeterminao coletiva e a flexibilizao do direito do
             trabalho. O princpio constitucional da proteo ao trabalhador
            Ao menos no que toca s etapas da produo de bens e servios ainda no
transferidas  mquina, a lgica poder ser a da flexibilizao sem prejuzo das garantias
mnimas asseguradas ao trabalho humano. Para tanto,  imperioso que no se faa tbula
rasa do carter geminado atribudo ao valor social do trabalho e ao valor  igualmente
social  da livre iniciativa, pelo artigo 1o, IV, da nossa Carta Magna.
            Cabe adiantar que flexibilizao  neologismo que denota adaptao. Sobre a
convenincia de se adaptar a norma trabalhista s excentricidades do mundo do trabalho,
nem sempre previstas pelo legislador, j nos posicionamos, defendendo ento o respeito s
garantias mnimas asseguradas na ordem legal. Mas h um claro movimento, no Brasil de
hoje, que tende a estabelecer perfeita sinonmia entre flexibilizao e desregulamentao.
            Houve tempo em que se cogitou, intensamente, de alterar-se o art. 618 da CLT
para permitir que convenes e acordos coletivos de trabalho reduzissem direitos
assegurados em outros dispositivos consolidados. Essa iniciativa sustentava-se no
argumento de que a mudana no atingiria normas constitucionais, mas somente regras
insculpidas na CLT. Assim, teria fundamento de validade na Constituio Federal.



Central nica dos Trabalhadores (CUT) e 19%  Fora Sindical (FS). Metade dos sindicatos realizaram
negociaes coletivas. Pela primeira vez a Pesquisa levantou junto aos sindicatos de empregados urbanos,
trabalhadores avulsos e trabalhadores rurais, se eles tinham conhecimento de greves em sua base sindical. Os
resultados mostram que 19% dos sindicatos de empregados urbanos, 4% dos trabalhadores avulsos e 5% dos
trabalhadores rurais tinham conhecimento de greve na base de representao. J o nmero de sindicatos que
realizaram negociaes, em 2001, permaneceu estvel quando avaliado em relao a 1991 (em torno de 50%
nos dois anos). A proporo de sindicatos que realizou negociaes  bastante diferenciada por regio, com
destaque para Sudeste e Sul, onde 63% e 62%, respectivamente, esto neste caso.
                                                                                                     33

             O argumento desdenhava a relevncia, ou a preeminncia enfim, que festejados
tericos 72 do direito (sediados, no custa lembrar, em pases como Inglaterra, Estados
Unidos, Itlia e Alemanha, que ocupam o centro da economia mundial) tm atribudo aos
princpios constitucionais. Interessa-nos, em especial, o princpio da proteo, que est
topograficamente referido no caput do art. 7 da Constituio e prevalece, tambm por isso,
quando cotejado com o da autodeterminao coletiva, contemplado, secundariamente, em
um dos incisos desse preceito constitucional, o inciso XVI.
            H princpios que esto positivados, na Carta Constitucional, segundo o
conceito, ou melhor, a expresso verbal do conceito que lhes d o sentido. Por exemplo, os
conceitos valor social do trabalho, dignidade da pessoa humana, devido processo legal,
contraditrio e ampla defesa esto expressamente referidos no texto constitucional e, com
base nos dispositivos da Constituio que a eles fazem referncia, compreende-se toda a
dimenso de seu significado.
            Existem, porm, princpios cujo sentido pode ser sintetizado em conceitos
jurdicos conhecidos atravs de nomenclaturas que no foram adotadas pelo constituinte, a
exemplo de efetividade do processo, acesso  justia, motivao dos atos administrativos,
subsidiariedade da interveno econmica do Estado. Apesar de a Constituio express-
los de outro modo, no nos parece haver dvida, ou dvida sria, quanto  elevao desses
princpios ao nvel constitucional.
            H, enfim, princpios de direito que nos interessam especialmente, pois eles so
inferidos do sistema constitucional, embora a eles no faa aluso explcita ou implcita
qualquer de seus dispositivos. Por exemplo, a organizao judiciria instituda pela
Constituio permitiu que constitucionalistas e processualistas sustentassem, como alguns
ainda sustentam, estar o princpio da revisibilidade das decises ou do duplo grau de
jurisdio erigido ao nvel de princpio constitucional.
             Mais que isso: a adoo do modelo montesquiano de repartio do poder estatal
fez com que se extrasse da organizao poltico-administrativa, consagrada na atual Carta
Poltica, a rigidez do princpio da separao de poderes. Nota-se que o artigo 60, 4o da
Constituio inclui esse princpio constitucional entre as clusulas ptreas, sem que
qualquer outro artigo da Constituio a ele faa a mais breve meno, para explicar, enfim,
qual o seu contedo.
            Relembramos, ento, que todo o ordenamento trabalhista est fundado no
pressuposto de a norma estatal assegurar o mnimo de proteo ao trabalhador, ou seja, uma
base de direitos que garante a dignidade do trabalho humano. No h uma norma legal que
esgote a proteo ao empregado, pois ela sempre prescrever a proteo mnima e tudo o
mais poder ser acrescido atravs da negociao coletiva, do regulamento de empresa, do
contrato.
            inverdica, a propsito, a afirmao de que a proteo celetista est
esclerosada, porque remonta a 1943. Em vez disso, o que se tem  um conjunto de normas
que se veio formando ao longo do processo de automao agrcola, industrializao,


72
  Podemos lembrar Crisafulli e Bobbio na Itlia, Robert Alexy na Alemanha e Ronald Dworkin na Inglaterra
e nos Estados Unidos.
                                                                                           34

informatizao e mesmo terciarizao, vivenciado pelo Brasil em dcadas bem mais
recentes.
            A regncia das frias individuais e coletivas, como est na atual CLT,  de
1977, desse mesmo ano sendo as prescries sobre os adicionais de insalubridade e
periculosidade; a norma excludente dos que exercem cargo de confiana (art. 62), no
tocante  durao do trabalho,  de 1994; a proteo contra a supresso do intervalo
intrajornada  tambm de 1994; a proteo do trabalho da mulher sofreu alteraes em
1989 e em 2001; os artigos da CLT que regulam a durao dos contratos sofreram
alteraes em 1967, em 1977, em 1989 e em 2001; o captulo que trata da resciso
contratual tambm sofreu vrias alteraes, sobretudo em 1970 e em 1989; o ttulo
pertinente ao contrato individual do trabalho foi modificado em 1967, 1994 e 1997.
            Em todos esses dispositivos est sempre prevista uma proteo mnima,
assecuratria de um direito trabalhista absolutamente indisponvel, sujeito apenas 
prescrio parcial, sem embargo de norma mais favorvel ao trabalhador, porventura
elaborada pelos prprios atores sociais, poder ser construda e a essa norma estatal preferir.
Ao lado da regra de interpretao in dubio pro operario e da regra de sobrevigncia da
condio mais benfica, essa tcnica de impor, mediante lei, um patamar de dignidade do
trabalho humano e permitir a edio de normas ainda mais protetivas revela as formas por
que se manifesta o princpio da proteo.
             O poder constituinte originrio, que tudo podia, estava autorizado a romper essa
tradio do direito trabalhista, deixando s partes, atravs de seus sindicatos, o direito de
reduzir direitos, por exemplo. Assim, porm, no operou, pois ressalvou, desde logo, quais
as condies contratuais que, embora referidas em lei, poderiam ser objeto de negociao
coletiva: a reduo ou compensao de jornada (artigo 7o, XIII, da Constituio), a
irredutibilidade do salrio (artigo 7o, VI) e a jornada reduzida em turnos ininterruptos de
revezamento (artigo 7o, XIV). Quanto ao mais, a diretriz  a mesma.
             O artigo 7o da Constituio enumera os direitos sociais de ndole trabalhista que
erigiu a direitos fundamentais e assim os introduz: "so direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, alm de outros que visem  melhoria de sua condio social". Aplicou o poder
constituinte a mesma tcnica, bem se nota, de editar a norma inerente  dignidade do
trabalho humano e reservar um grau maior de proteo ao domnio de outras normas. Ao
examinar o princpio da proteo, vimos que essa tendncia para a expanso do contedo
protecionista  o modo como repercute, entre ns, o princpio da proibio do retrocesso
que informa a teoria dos direitos fundamentais.
            Portanto, todo o sistema jurdico trabalhista, a partir do texto constitucional,
est fundado no princpio da norma mais favorvel, que  a expresso mais eloqente do
princpio da proteo. E que importncia h em se afirmar que o princpio da proteo est
consagrado na Constituio? A resposta beira a obviedade: o carter normativo de um
princpio constitucional impede que norma infraconstitucional, que o desconsidere, revele-
se vlida.
             como dizer: a lei que altere essa lgica interna do sistema trabalhista,
permitindo que uma norma coletiva possa derrogar direitos absolutamente indisponveis,
assegurados em norma estatal, carece de fundamento de validade; , em resumo,
inconstitucional.
                                                                                                 35

           No se afigura razovel, enfim, a afirmao de que a outorga de maior poder
aos sindicatos os fortaleceria. Contra essa ingnua proposio, parece-nos oponvel a
lucidez do ministro Arnaldo Sssekind, em artigo publicado no jornal Folha de So Paulo:
                       preciso considerar que o Brasil  desigualmente desenvolvido, onde regies
                      plenamente desenvolvidas convivem com outras em vias de desenvolvimento e
                      com algumas preocupantemente subdesenvolvidas. Ora, s existem sindicatos
                      fortes, capazes de negociar em posio de equilbrio com importantes empresas
                      nacionais e transnacionais, onde h esprito sindical. E esse dado sociolgico
                      emana espontaneamente das grandes corporaes operrias, as quais se formam
                      onde h desenvolvimento econmico, sobretudo no setor industrial.
           Em suma, a negociao coletiva e seus consectrios, a conveno e o acordo
coletivo de trabalho, so uma conquista do direito contemporneo. Mas a alterao
pretendida para o artigo 618 da Consolidao das Leis do Trabalho seria inconstitucional
porque ensaiaria inverter a lgica do sistema, reservando  norma categorial, ainda mais em
perodos de crise econmica e ameaa de desemprego, o poder de estabelecer as condies
em que a utilizao da energia de trabalho se coadunaria com a dignidade do trabalho
humano. Essa funo  estatal e o Estado a realiza quando cumpre o artigo 7o da
Constituio, exaurindo-lhe o contedo e lhe garantindo efetividade.
                                                                      Atualizado em julho de 2011

                                                   6
                      A PRESCRIO TRABALHISTA
                                                             Augusto Csar Leite de Carvalho 1

SUMRIO. 6.1 A prescrio e o temor de propor a ao. 6.2 Actio nata como termo inicial
do prazo prescricional de cinco anos. 6.3 Outras relevantes ciznias jurisprudenciais
frente  evoluo constitucional e das leis. 6.3.1 Os fundamentos tradicionais da prescrio
total de cinco anos. 6.3.2 A prescrio total contra a pretenso de matriz constitucional.
6.3.3 A possvel influncia do atual Cdigo Civil no debate sobre a prescrio total de
pretenso fundada em nulidade. 6.3.4 A jurisprudncia trabalhista sobre a prescrio da
pretenso que investe contra o negcio jurdico nulo. 6.3.5 A extino do contrato como
nico termo inicial da prescrio bienal. 6.3.6. Smulas 326 e 327 do TST  a
complementao de proventos da aposentadoria.
6.1 A prescrio e o temor de propor a ao
            O trabalhador brasileiro  titular de uma gama de direitos que no nasce, o
mais das vezes, da negociao coletiva por meio da qual se comprometeria diretamente
o seu empregador. Nasce da lei  e assim sucede, talvez, porque o modelo de
organizao sindical no inspire confiana ou no demonstre capilaridade suficiente
para fomentar a representatividade dos atores sociais. Ou decerto porque o grau de
assimetria na relao laboral ainda reclame, entre ns, alguma interveno estatal tuitiva
e compensatria.
             O fato  que o empregador nem sempre se revela comprometido com o
cumprimento da ordem jurdica marcadamente heternoma, sequer reconhecendo que a
representao poltica de seus interesses predomina, como invariavelmente predominou,
na elaborao das leis trabalhistas cuja observncia e respeito estaria a recusar. Porque
se envolve em uma teia de irregularidades para desafiar a ordem que ajudou a construir,
mas entende ilegtima, a relao trabalhista no Brasil parece fadada a promover a
insatisfao dos que a protagonizam. No raro, nela subjaz um conflito latente que mais
adiante se transforma em conflito judicializado.
             A propositura de ao judicial seria o meio de instaurar, ou quem sabe
restaurar, a harmonia entre os que contendem em silncio, o empregador e o empregado
que, desavindos, insistem em interagir cordialmente, ambos movidos pela inteno de
preservar o vnculo, mas preserv-lo por razes diversas, paradoxalmente definidas pela
ideia de subsistncia: o empresrio persegue a continuao de seu negcio; o
empregado, a prpria sobrevivncia.
            H, contudo, de os direitos no se autarquizarem na vida social sem um
plexo de garantias que os torne efetivos. Direitos que no se mostram aptos  realizao
apresentam-se como "direitos" por mera concesso verbal, pois tolerante em demasia 
a linguagem jurdica. Mesmo a ao judicial, uma garantia por definio, reclama
garantias de segundo nvel, vale dizer, mecanismos jurdicos que protejam aqueles que a
exercem. Regra geral, cometem-se aos atores polticos  responsveis pelas

1
  O autor  professor universitrio. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear
e Doutor em Direito das Relaes Sociais pela Universidad de Castilla La Mancha. Ministro do Tribunal
Superior do Trabalho
salvaguardas da atuao do Estado  o oferecimento e a institucionalizao dessa rede
de proteo que aconchega os que fazem valer os seus direitos subjetivos.
            Em outra ocasio, e aps estudo de algum flego acadmico, j dissemos
que a jurisprudncia constitucional espanhola instituiu a garanta de indenidad, vale
dizer, a imunizao de todos quantos exeram um direito fundamental, inclusive o
direito de ao judicial trabalhista. Protege-se o empregado contra a represlia patronal
que consista em ato de retaliao ou mesmo em ato de dispensa. O trabalhador europeu,
por obra de construo jurisprudencial que mais tarde se converteu em lei e em directiva
da Unio Europeia, tivera assim assegurado o seu retorno ao emprego sempre que
dispensado em virtude de ousar a propositura de demanda judicial durante a relao
empregatcia.
             incipiente, porm, a evoluo jurisprudencial a respeito, no Brasil. Se
cuidamos da ao judicial individual, a verdade  que o instituto est s voltas com um
pensamento jurdico que confina o seu uso, contraditoriamente, aos destitudos de
emprego. Quem prope ao perante a Justia do Trabalho no , regra geral, o
empregado, mas aquele que deixou de s-lo. So de uma tibieza inquietante as
tentativas, no campo doutrinrio e sobretudo jurisprudencial, no sentido de outorgar
cidadania aos trabalhadores que ainda sofrem a leso, vivenciando-a resignadamente.
            Mas ainda mais perversa, na perspectiva do empregado que suportou a
violao de seus direitos em meio a uma relao trabalhista de mdio ou longo tempo, 
a percepo, ao desenlace do vnculo, de estarem definitivamente consolidadas as
alteraes contratuais lesivas que contam mais de cinco anos, no importando se o
descumprimento do contrato, pelo empregador, repercutiu, insidiosamente, por todo o
restante da relao laboral. No foi dado ao trabalhador o direito de reclamar sem
expor-se ao risco  em verdade,  contingncia quase inexorvel de perder o emprego 
e agora lhe tratam como um credor relapso, daqueles que negligenciam a luta por seu
direito em razo de preguia ou inapetncia. A ordem jurdica e seus operadores fazem
caso do medo que o empregado tem de apresentar sua demanda judicial enquanto o
vnculo e o conflito ainda existem, porque o medo no , neste mundo onde grassa a
covardia, um valor jurdico.
             Decerto que se diria invivel relevar a segurana jurdica no direito do
trabalho, dado que estaramos a cuidar de valor contemplado em todo o ordenamento,
nas relaes civis de ordem pblica ou privada. A segurana jurdica  que , na
hiptese e em ltima anlise, a segurana patrimonial do devedor  no poderia,
segundo se diz, ceder lugar  eterna incerteza sobre o dia e hora em que o trabalhador
enfrentaria afinal o seu empregador, desvestindo-o da potestade exercida
sobranceiramente no ambiente empresarial para desafi-lo, testa a testa,  mesa
igualitria da audincia trabalhista.
            A pretexto de assim render ensejo  pacificao social, a racionalidade
jurdica ignora a irrenunciabilidade dos direitos sociais adquiridos e o receio sobremodo
compreensvel de exerc-los. A prescrio extintiva  o modo como se manifesta a
segurana jurdica, incidindo no sistema trabalhista desde a matriz constitucional: ao
consagrar o direito de ao na Justia do Trabalho, o art. 7, XXIX da Constituio
somente  lembrado pela sua parte final, a parte em que restringe esse direito s
pretenses exigveis h menos de cinco anos, na condio de que no se passem dois
anos a partir da dissoluo contratual 2.
            Houve quem defendesse, no sem boa dose de razo, que os cinco anos no
prescritos seriam aqueles que antecederiam o final do liame empregatcio, sem
influncia de quando fosse proposta a ao 3. No h aqui, porm, a defesa de tal ponto
de vista, inclusive porque se justifica, tambm com base em critrio de razoabilidade,
que se observe, quanto ao prazo quinquenal, a adoo do princpio actio nata: a
prescrio flui a partir do nascimento da pretenso. Na prtica, o quinqunio  contado
retroativamente a partir do ajuizamento da ao, salvando-se dos efeitos da prescrio
as prestaes exigveis aps esse marco temporal.
6.2 Actio nata como termo inicial do prazo prescricional de cinco anos
             No obstante a clareza dessa ideia (actio nata), importa fixar dois pontos
que, embora correlatos, nem sempre se apresentam consensuais. O primeiro deles 
quase um trusmo: se o salrio de cada ms somente  exigvel no quinto dia til do ms
subsequente (art. 459, pargrafo nico, da CLT), a pretenso relativa a todas as
prestaes salariais mensais somente prescreve cinco anos aps esse prazo previsto para
o seu pagamento (ex: a ao proposta em 03/mar/2010 por a salvo da prescrio
quinquenal tambm o salrio do ms de fevereiro de 2005, de resto exigvel no quinto
dia til de maro de 2005).
            O segundo ponto de aparente dissenso  concernente  possibilidade de
uma tutela jurisdicional declaratria gerar pretenses condenatrias imunes  prescrio.
Por exemplo, debate-se sobre estar ou no prescrita a incluso, no clculo de adicional
por tempo de servio devido no perodo no alcanado pela prescrio, do tempo de
trabalho que, sendo reconhecido em juzo, situar-se-ia em perodo muito anterior,
alcanado pela prescrio. A dvida: se o tempo de trabalho  anterior ao marco da
prescrio qinqenal, a pretenso atinente ao reconhecimento de vnculo de emprego
nesse tempo longevo somente poderia ser objeto de pretenso de natureza declaratria e,
portanto, questiona-se sobre ser possvel essa tutela meramente declaratria gerar uma
2
  O poder constituinte, frise-se por justia, no anteviu a hipstase a que seria conduzida a prescrio,
nessa leitura, com sinais trocados, do dispositivo constitucional. Denise Arantes Santos Vasconcelos
(Revista LTr 73-01/92, jan/2009), citando Homero Batista Mateus da Silva, historia os debates na
Assembleia Nacional Constituinte e relata, assim, que se digladiavam os defensores da no intercorrncia
de prescrio em meio ao vnculo e os que pugnavam pela manuteno do art. 11 da CLT, prevalecendo
proposta intermediria. A autora conclui: "[...] a inteno do legislador constituinte foi a de resguardar ao
trabalhador maiores condies de lutar por seus direitos na vigncia do contrato de trabalho, mesmo
estando subordinado ao empregador. Assim, se no houve a interrupo da fluncia do prazo
prescricional enquanto ativo o contrato de trabalho, ampliou-se esse prazo, na tentativa de reduzir os
efeitos da subordinao do empregado ao poder potestativo do empregador. Portanto, a criao de uma
nova hiptese de incidncia da prescrio trabalhista, prevista na Smula n. 294 do TST, cujo prazo
inicia-se ainda na vigncia do contrato de trabalho, apresenta-se, ao nosso ver, contrria ao texto
constitucional, na medida em que no se coaduna com a exegese do art. 7, XXIX".
3
  Pl Rodriguez se refere a uma histrica deciso do Tribunal Constitucional italiano nesse sentido (PL
RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de Direito do Trabalho. Traduo de Wagner D. Giglio. So Paulo:
LTr, 2000, p. 217). Pl observa, sobre o incio do prazo prescricional: "Talvez o documento mais
significativo nesse sentido seja a sentena do Tribunal Constitucional italiano, datada de 10.6.66, na qual
se afirma que o prazo no comea a ser contado seno a partir do trmino do contrato de trabalho, dada a
situao psicolgica do trabalhador, que pode ser induzido a no exercer o prprio direito pelo mesmo
motivo por que muitas vezes  levado a renunci-lo, ou seja, pelo temor da despedida: de sorte que a
prescrio, decorrente durante a relao de trabalho, produz justamente o efeito que o art. 36 da
Constituio (italiana) procurou evitar, proibindo qualquer tipo de renncia, inclusive a que, em situaes
particulares, pode estar implcita na falta de exerccio do prprio direito, e portanto no fato de deixar-se
correr a prescrio'".
pretenso condenatria no prescrita (a saber: o cmputo desse tempo de servio no
clculo do adicional referido).
              certo que apenas as pretenses condenatrias esto sujeitas  prescrio
extintiva. A pretenso declaratria no prescreve. Mas, a bem ver, a questo posta no
trata da prescrio de pretenses declaratrias, nem da imprescritibilidade de pretenses
condenatrias. Ao que parece, confunde-se o termo inicial da prescrio  que , regra
geral, a exigibilidade da pretenso  com o fato gerador dessa mesma pretenso.
             O direito do trabalho nunca deu guarida a essa confuso: ao tempo em que
se postulava a indenizao de antiguidade (art. 478 da CLT), calculava-se essa parcela
em ateno a todo o tempo de servio, dcadas ou vintenas de trabalho que estariam no
perodo alcanado pela prescrio ( poca bienal). No importava: desde que ajuizada
a ao no binio seguinte  cessao do contrato, todo o tempo de labor era considerado,
pois o fato gerador da obrigao no interferia na contagem do prazo prescricional  que
flua a partir da exigibilidade da indenizao, vale dizer, da dissoluo contratual.
            Uma ilustrao seria elucidativa. Pense-se na indenizao prevista na
Smula 291 do TST, que corresponde  mdia mensal de horas extras para cada ano ou
perodo igual ou superior a seis meses em que tenha havido a sobrejornada. Se o
empregado houvesse prestado horas extraordinrias durante vinte anos, computar-se-ia a
mdia mensal de todo esse tempo no clculo da indenizao? Depende. Caso o
empregado houvesse recebido a paga dessas horas extras por toda essa vintena de anos,
a resposta seria afirmativa, dado que o termo inicial da prescrio (a supresso das horas
extras) no sofreria interferncia da extenso maior ou menor do fato gerador do direito
 indenizao. Porm, se o empregado no houvesse percebido a remunerao das horas
extraordinrias, somente aquelas devidas no quinqunio no prescrito incidiriam no
clculo da indenizao  a prescrio quinquenal que atingiria o pleito principal (de
remunerao das horas extras) contaminaria o pleito acessrio de reflexo desse
pagamento habitual no clculo da mencionada indenizao.
            Logo, as tutelas jurisdicionais declaratrias relativas a tempo longevo
podem gerar, sim, pretenses condenatrias no prescritas, desde que essas pretenses
sejam exigveis em perodo no alcanado pela prescrio. Interessa, frise-se uma vez
derradeira, a exigibilidade da pretenso deduzida em juzo, no importando verificar a
data de seu fato gerador.
6.3 Outras relevantes ciznias jurisprudenciais frente  evoluo constitucional e
das leis
             Aceita a primeira premissa  a de o quinquenio prescritivo iniciar-se com a
exigibilidade da prestao , parece conveniente abordar aspectos da prescrio
trabalhista que tm provocado acentuada inquietao jurisprudencial: 1) a dicotomia
entre prescrio total e prescrio parcial, pois se revela interessante a prospeco sobre
a fonte jurdica que estaria a autoriz-la ainda hoje; 2) a possibilidade de se adotar o
critrio actio nata tambm para o prazo bienal, que teria outro termo inicial (a cessao
do contrato, sem ateno ao dia em que teria nascido a pretenso) na carta
constitucional.
            6.3.1 Os fundamentos tradicionais da prescrio total de cinco anos
            Conforme mencionamos em escrito anterior 4, poderia questionar-se o
estudioso da cincia jurdica: no seria a prescrio trabalhista, sob o enfoque prtico, a
renncia tcita de um direito irrenuncivel? Se o direito trabalhista  indisponvel e a
sua inobservncia faz nula a clusula ou alterao contratual infringente, como
compatibilizar a prescrio trabalhista com o axioma universal de que contra ato nulo
o direito no prescreve (art. 169 do Cdigo Civil)? Duas regras seriam, aqui,
inolvidveis:
             I. A primeira regra  atinente ao aspecto de esses direitos imprescritveis
                no impedirem a prescrio das prestaes pecunirias correspondentes.
                Por exemplo, o direito a alimentos gera pretenso imprescritvel, mas a
                pretenso para haver prestao alimentcia prescrevia em cinco anos 5 e
                atualmente prescreve em dois anos 6.
            II. A segunda regra tem a ver com o grau de indisponibilidade que, a
                depender da origem, o direito trabalhista ostenta. Em vista disso, os
                juslaboralistas usam diferenciar a prescrio parcial (que alcana apenas
                as prestaes exigveis antes do prazo extintivo) da prescrio total (que
                atinge todas as prestaes, inclusive aquelas com exigibilidade recente,
                caso a leso tenha ocorrido antes do prazo liberatrio).
            E que direito trabalhista apresentaria um grau maior (ou menor) de
indisponibilidade? Lembra Dlio Maranho 7 que, em matria de trabalho e
diversamente do que ocorre no direito comum (em que a regra  a da disponibilidade
dos direitos privados patrimoniais), "a indisponibilidade dos direitos prende-se 
natureza predominante dos interesses em jogo".
            O citado mestre explica haver indisponibilidade absoluta quando "a tutela
legal do trabalho envolve, predominantemente, interesse pblico (salrio mnimo: artigo
7, IV, da Constituio) ou interesse abstrato da categoria (normas resultantes de
conveno coletiva ou sentena normativa)". H indisponibilidade relativa quando, "por
ser o direito, em princpio, disponvel, tutelando, predominantemente, interesse
individual, cabe ao seu titular a iniciativa de defend-lo, como no caso do salrio do
contrato".
            Pl Rodriguez 8 nomina vrios laboralistas que propem essa graduao da
indisponibilidade, enfatizando que somente De La Cueva e De Ferrari teriam sustentado
que todas as normas trabalhistas seriam irrenunciveis. A Smula 294 do TST orienta:
              "Tratando-se de demanda que envolva pedido de prestaes sucessivas
              decorrente de alterao do pactuado, a prescrio  total, exceto quando o
              direito  parcela esteja tambm assegurado por preceito de lei".
              Esquematizando a matria:


4
  Nessa passagem do texto, reproduzimos o que explicamos no tpico correspondente  prescrio,
captulo sobre princpios, subttulo princpio da irrenunciabilidade, do livro Direito Individual do
Trabalho, de nossa autoria, publicado pela editora Forense.
5
  Artigo 178, 10, I, do Cdigo Civil de 1916.
6
  Artigo 206, 2o, do novo Cdigo Civil.
7
  MARANHO, Dlio. Direito do trabalho. Atualizao por Luiz Incio Barbosa Carvalho. Rio de
Janeiro : Editora da Fundao Getlio Vargas, 1993. p. 40.
8
   PL RODRIGUEZ, op. cit., p. 164. A propsito da graduao da indisponibilidade do direito
trabalhista, o autor refere as classificaes propostas por Barassi, Gottschalk, Durand e Jaussaud, Horacio
Ferro e Deveali.
leso a direito previsto em lei            indisponibilidade absoluta  PRESCRIO PARCIAL
leso a direito no previsto em lei  indisponibilidade relativa                PRESCRIO TOTAL



        O Tribunal Superior do Trabalho pareceu reduzir, portanto, as hipteses de
prescrio parcial (menos prejudiciais ao trabalhador), quando, ao editar a Smula 294
da smula de sua jurisprudncia, no se referiu s normas abstratas de categoria
(sentenas normativas, convenes e acordos coletivos de trabalho), reportando-se
apenas s normas contempladas em lei. Voltando, portanto,  orientao prevalecente,
alguns exemplos poderiam aclar-la:
              I)    Considerando um contrato ainda em vigor ou que tenha cessado h
                    menos de dois anos (conforme artigo 7o, XXIX, da Constituio, o
                    transcurso desse binio, a partir da extino do contrato, faria prescrita
                    toda e qualquer pretenso relativa ao vnculo de emprego), imaginemos
                    uma reduo salarial ocorrida h sete anos. Duas resolues possveis: a)
                    se a reduo fez o salrio menor que o mnimo legal ou convencional, o
                    empregado ter direito apenas s diferenas salariais exigveis nos cinco
                    anos que antecederam a sua ao judicial - prescrio parcial; b) se a
                    reduo alterou, para menos, apenas o salrio contratual, sem
                    inobservncia de texto de lei, a prescrio, sendo suscitada, ser total,
                    nenhuma diferena salarial sendo assegurada ao empregado.
              II)   Na mesma relao de emprego imaginada no exemplo precedente,
                    especulemos agora sobre a alterao da jornada de trabalho, que teria
                    sido dilatada de seis para oito horas h dez anos. Por igual, duas
                    solues: a) se h jornada reduzida por obra de lei, a prescrio ser
                    parcial, sendo devidas, como horas extraordinrias, a stima e a oitava
                    horas prestadas alm do limite legal ou convencional; b) se a jornada de
                    seis horas era meramente contratual, a alterao dessa clusula do
                    contrato ter-se- consolidado aps o transcurso dos cinco anos seguintes,
                    nada sendo devido ao empregado que deixara o prazo se exaurir sem
                    propor a ao judicial devida  prescrio total.
           No campo conceitual, cabem, todavia, mais duas relevantes observaes a
respeito da distino entre prescrio total e prescrio parcial: no se confunde a
prescrio bienal que flui a partir da cessao do contrato (por alguns chamada
igualmente de prescrio total) com a prescrio que  total e quinquenal. A prescrio
total a que se refere a Smula 294 do TST  a quinquenal (sob a vigncia da
Constituio de 1988 9), no se distinguindo da prescrio parcial em razo do prazo

9
  TST, 5a Turma, Proc. n. RR 467793/98, Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira, j. em 03/04/2002, DJ
19/04/92. No mesmo sentido: TST, 2a Turma, Proc. RR 360063/97, Rel. Min. Jos Luciano de Castilho
Pereira, j. 18/12/2001, DJ 01/03/2002. At ser editada a Constituio de 1988, o prazo de prescrio
parcial, no mbito trabalhista, era de dois anos, como se verifica, exempli gratia, de excerto do acrdo
que figurou como caso-lder da Smula 294 do TST, da lavra do min. Marco Aurlio: "[...] a esta altura 
dado concluir que estando o direito s parcelas assegurado por preceito imperativo, a prescrio  sempre
parcial, alcanando apenas a demanda alusiva quelas que se tornaram exigveis em perodo anterior ao
prazo assinalado em lei para a propositura da ao, o qual, no campo trabalhista,  de dois anos. O titular
do direito atual e inobservado o invoca no com base no contrato, mas na lei, cujas disposies colocara
em plano secundrio a vontade das partes. Este aspecto levou ORLANDO GOMES  adjetivao
mencionada. O direito em si  parcela, porque previsto em preceito imperativo, , para repetir o mestre
prescritivo, mas sim pelo efeito devastador que gera, sequer pondo a salvo as prestaes
exigveis no lustro anterior ao ajuizamento da ao. Segunda observao: a norma
contra cuja violao corre prescrio parcial  a norma inserta em regra legal (em
vigor), a lei em sentido estrito, sendo perceptvel um primeiro momento em que a
jurisprudncia resistiu  ideia de adotar a prescrio parcial tambm para os casos em
que a violao se dava a norma coletiva de trabalho ou mesmo a norma constitucional.
             Em verdade, j se colhe na jurisprudncia uma visvel tentativa de revisitar
esse tormentoso tema para estender-se a prescrio parcial s hipteses de violao de
norma coletiva ou de princpios constitucionais, especialmente do princpio da
irredutibilidade de salrio. A propsito da violao de normas coletivas, pondera-se, na
linha das antigas lies de Dlio Maranho (que as inclua entre as normas regentes de
direitos absolutamente indisponveis), que "as convenes coletivas, embora possuam
natureza privada e negocial, criam regras jurdicas, isto , preceitos gerais, abstratos,
impessoais e dirigidos a normatizar situaes ad futurum. Correspondem,
consequentemente,  noo de lei em sentido material, traduzindo ato-regra ou comando
abstrato a todos aqueles a que se destinam. So, desse modo, do ponto de vista
substantivo, diplomas desveladores de normas jurdicas tpicas", como observou o
Ministro Maurcio Godinho Delgado em julgamento emblemtico sobre a matria 10.
            E mais candente  a razo para que adote a prescrio apenas parcial nos
casos de violao de normas constitucionais, que esto em um grau maior de abstrao.
Tratemos de pr em anlise essa ltima observao.
             6.3.2 A prescrio total contra a pretenso de matriz constitucional
            Entre os direitos de indisponibilidade absoluta, vimos que o Tribunal
Superior do Trabalho firmou posio no sentido de somente aqueles previstos em lei
stricto sensu desencadearem, quando violados, o prazo de prescrio parcial. Poder-se-
ia argumentar que, sendo superior  regra legal, a norma constitucional tambm deveria,
se infringida, dar ensejo  prescrio somente das parcelas exigveis no ltimo
qinqnio (prescrio parcial), e no  prescrio total. Isso importaria, por exemplo, a
adoo da prescrio parcial em todos os casos de reduo salarial, pois o artigo 7o, VI,
da Constituio estaria, nesses casos, malferido. Vemos com absoluta docilidade esse
ponto de vista.
            A orientao pretoriana que inicialmente prevaleceu foi firme, contudo, ao
aplicar a prescrio parcial somente em casos de violao de lei, em sentido estrito. A
alterao de clusula do contrato, que agride a norma constitucional, mas no um
preceito de lei, consolidar-se-ia cinco anos depois, pois contra ela correria prescrio
total, e no de parcelas. Exemplo dessa posio est, ainda hoje, na orientao
jurisprudencial n. 248 da SDI I do TST, que trata da reduo do percentual de
comisses, um caso tpico de reduo salarial. O Tribunal Superior do Trabalho tem
entendido que o ato patronal  nico, no havendo violao de lei aps a sua prtica,
mas somente na hora de seu cometimento. Contra o ato nico do empregador, que fere


baiano, inesgotvel, enquanto existir a relao jurdica que aproxima empregado e empregador e os torna
detentores de obrigaes e senhores de direitos" (TST-IUJ-RR 6928/86.3, Tribunal Pleno, Ac. TP 556/89,
Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/04/1989).
10
   TST-RR-141300-68.2004.5.09.0022, 6 Turma, Min. Maurcio Godinho Delgado, j. 27/04/2011. O
ministro relator faz remisso a vrios precedentes em igual sentido: TST-RR-63000.17.2007.5.15.0153,
Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5 Turma, DEJT de 18/6/2010; TST-AIRR-165341-26.2004.5.02.0465, Rel.
Min. Walmir Oliveira da Costa, 1 Turma, DEJT 19/03/2010; RR-7825/1999-012-09-00.0, DJ 13/04/07,
2 Turma, Rel. Ministro Jos Simpliciano Fontes de F. Fernandes, dentre outros.
apenas o contrato, flui a prescrio total, que se opera quando passados cinco anos,
contados do ato de alterao contratual.
            O mesmo se d na reduo salarial que ocorre por via oblqua, por exemplo,
quando o empregador que contratou e realiza o pagamento de trinios reduz
indiretamente essa vantagem, passando a pagar qinqnios 11. E seguindo a mesma
toada, a orientao jurisprudencial n. 242 da SDI I do TST , noutra hiptese, taxativa:
"Embora haja previso legal para o direito  hora extra, inexiste previso (legal) para a
incorporao ao salrio do respectivo adicional, razo pela qual deve incidir a
prescrio total".
            Ademais, a lei infringida deveria estar em vigor, para que a prescrio
aplicada fosse a parcial. Quando empregados de todo o Brasil postularam reajustes
salariais suprimidos por planos econmicos de governo, a jurisprudncia trabalhista se
posicionou no sentido de a revogao das leis, que previam os citados reajustes, reduzir
ao contrato a fonte do direito. Por isso, a orientao jurisprudencial n. 243 da SDI I do
TST, que recomenda a prescrio total nessa hiptese.
            Mas  fato que, em tempo recente, os julgados do TST sinalizam uma
compreenso diferente para a matria, pois se esboa uma clara inclinao em favor da
tese que adota a prescrio parcial, apenas parcial, nas hipteses de reduo de salrio
estritamente contratual. H inclusive precedentes da SBDI 1 que aderem a esse
entendimento 12 e revelam uma corrente jurisprudencial aparentemente segura na direo
de no mais se aplicar a prescrio total em casos de violao do princpio
constitucional da irredutibilidade do salrio (art. 7, VI da Constituio).
             6.3.3 A possvel influncia do atual Cdigo Civil no debate sobre a
             prescrio total de pretenso fundada em nulidade
            A nosso pensamento, est a merecer alguma reflexo a importncia que o
direito do trabalho ou, em verdade, os seus mais qualificados intrpretes tm dado ao
princpio da segurana jurdica, em rota sempre ascendente de prestgio a esse postulado
e  consequente sublimao da modalidade de prescrio que mais acentuadamente o
contempla, a prescrio total. Parece que se foi longe demais, desacoplando-se assim o
direito laboral da rvore do direito comum que, em direo oposta, tem consagrado a
imprescritibilidade da pretenso derivada de ato nulo.



11
  Vide orientao jurisprudencial n. 76 da SDI I do TST.
12
   E-ED-RR-1285640-75.2003.5.09.0652, SBDI-I, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, divulgado
no DEJT de 5/2/2010; E-RR 788038-71.2001.5.01.0342, SBDI-1, Min. Brito Pereira,, j. 25/11/2010; E-
ED-RR-1358956-60.2004.5.04.0900, SBDI-I, Relator Ministro Lelio Bentes Corra, divulgado no DEJT
de 04/02/2011 e E-RR 701677-16.2000.5.03.0114, SBDI-1, Min. Llio Bentes Correia, j. 09/06/2011,
este ltimo referindo-se aos seguintes precedentes de turmas do TST: RR-13641-92.2003.5.12.0001, 1
Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, divulgado no DEJT de 11/12/2009; AIRR-
156040-34.2005.5.24.0004, 2 Turma, Relator Ministro Jos Roberto Freire Pimenta, divulgado no DEJT
de 26/11/2010; RR-58600-82.2005.5.15.0135, 2 Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva,
publicado no DJU de 30/05/2008; AIRR-4305300-11.2002.5.04.0900, 4 Turma, Relatora Ministra Maria
de Assis Calsing, publicado no DJU de 08/06/2007; RR-1409400-24.2001.5.09.0008, 5 Turma, Relator
Ministro Joo Batista Brito Pereira, divulgado no DEJT de 18/06/2010; RR-158900-81.2007.5.15.0038,
5 Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, divulgado no DEJT de 11/12/2009; RR-1285640-
75.2003.5.09.0652, 6 Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, publicado no DJU de
07/03/2008; A-AIRR-82040-92.2003.5.04.0003, 7 Turma, Relator Ministro Pedro Paulo Manus,
divulgado no DEJT de 05/02/2010 e RR-108400-13.2007.5.04.0201, 8 Turma, Relatora Ministra Dora
Maria da Costa, divulgado no DEJT de 03/12/2010.
            O que justifica a existncia do direito do trabalho no  apenas a definio
de marcos regulatrios para a atividade empresarial, pois dessa tarefa poderiam cuidar,
com sculos de valiosa experincia, outros ramos do direito privado. A proteo 
dignidade humana  o verdadeiro foco do direito laboral, cabendo  doutrina e  justia
especializada revelar o contedo dos direitos fundamentais de ndole social e trabalhista,
sempre de modo a assegurar existncia e trabalho dignos a todos quantos os titularizem.
             A mxima efetividade dos direitos fundamentais talvez no combine
facilmente com a consolidao de atos que lhes sejam lesivos, pondo  prova a
fundamentalidade desses direitos. Mas  da validao de tais atos (supostamente nulos)
que se cuida quando a jurisprudncia trabalhista consagra a prescrio total de
pretenses atinentes  reduo de salrio contratual. A Constituio proscreve no
somente a reduo do salrio legal, mas igualmente o ato patronal que reduz o salrio
ajustado e assim desestabiliza o meio primrio de subsistncia do homem que trabalha,
perturbando a sua vida familiar e gregria, comprometendo enfim o valor social que 
conquista imanente ao seu trabalho e  tambm um valor constitucional. A negociao
coletiva  o nico modo de legitimar a reduo de salrio contratual que esteja a
ameaar a sobrevivncia da empresa (art. 7, VI da Constituio)  fora da h violao
de direito fundamental.
            E qual, afinal, a regra do Cdigo Civil em vigor sobre os efeitos da
prescrio que corre contra a alterao contratual ilcita? Esqueamos, por um instante,
a regncia da relao de emprego pelo direito do trabalho e, aproveitando somente a
nulidade nele estabelecida para as alteraes contratuais lesivas (art. 468 da CLT),
indaguemos ao direito comum a regra sobre prescrio a ser aplicada  espcie.
            De incio, vale a pena constatar a preocupao, no novo compndio, de
distinguir os casos de prescrio e decadncia. O atual cdigo traa uma linha divisria
entre os casos nos quais h vcios de vontade que geram anulabilidade do contrato e
aqueles outros que do origem a nulidade contratual. A razo  simples: a anulabilidade
exige a interveno judicial e, por isso, a pretenso contra a clusula contratual lesiva 
de natureza constitutiva, atraindo assim a incidncia de prazo decadencial; por sua vez,
a nulidade opera sem necessidade de declarao judicial, gerando efeito ex tunc e
pretenso condenatria, o que basta para atrair a incidncia de prazo prescricional. 
lio de propedutica que a decadncia atinge pretenses constitutivas (ou
desconstitutivas) e a prescrio alcana pretenses condenatrias.
             As hipteses de nulidade e de anulabilidade atendem  poltica legislativa. A
simulao, por exemplo, era vcio de consentimento que gerava anulabilidade sob a
regncia do Cdigo Civil de 1916 e implica nulidade a partir do novo cdigo (art.
167 13). Os vcios de consentimento que implicam a anulabilidade da avena, no atual
cdigo, so o erro, o dolo, a coao, o estado de perigo, a leso e a fraude contra
credores 14. Em todos esses casos, h necessidade de ao (des)constitutiva com vistas 
resciso contratual e, por isso, o prazo previsto para essa ao  decadencial 15  sem que


13
   Art. 167 CC -  nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na
substncia e na forma.
14
   Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei,  anulvel o negcio jurdico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.
15
    Art. 178.  de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico,
contado:
I - no caso de coao, do dia em que ela cessar;
se vislumbre um direito preexistente, a inrcia da parte inocente impede o surgimento
do direito  dissoluo contratual.
            Sob a regncia da Consolidao das Leis do Trabalho (art. 468 16), a coao
moral ou econmica que se presume nas alteraes prejudiciais intercorrentes ao
contrato impe a nulidade, assim tambm sucedendo com o ato resultante da tentativa
de fraudar ou desvirtuar a proteo trabalhista 17. A diferena de tratamento quanto 
coao e  fraude, quando comparada a legislao trabalhista com a civil (que prev, de
modo mais brando, a anulabilidade nesses casos), justifica-se pela singela circunstncia
de o vnculo de emprego ser caracterizado pela debilidade de um dos seus atores,
vulnerabilizado pela premncia de subsistir com o salrio, enquanto h salrio.
            Houve tempo em que as categorias jurdicas hauridas no direito civil eram
assimiladas com acentuada reserva pelos juslaboralistas, pois no se compatibilizava
com os princpios do direito do trabalho aquele conjunto de regras extremamente formal
(abstraa-se das causas do contrato e da boa-f objetiva) e de inspirao individualista (o
fim social da empresa e dos direitos patrimoniais escapava das balizas do pacta sunt
servanda).
            A verdade, porm,  que o Cdigo Civil de 2002  boa centelha. Nasceu sob
os viosos plios da eticidade, da socialidade e da operabilidade, como tantas vezes
proclamou o jurista Miguel Reale. Entrou em cena, portanto, para realizar o postulado
da dignidade humana e, no bastasse to auspicioso desgnio, corrigiu atecnias da lei
anterior de modo a permitir que os seus princpios e regras ganhassem efetividade.
            O direito laboral ser sempre o sistema compensatrio da desigualdade no
mundo do trabalho, sendo imprescindvel a produo metdica e analtica das normas
que visam atender a esse desiderato, com os olhos voltados  pacificao social. Mas 
certo que o direito do trabalho no  um departamento estanque na ordem jurdica,
alheio  necessidade de interagir com outros sistemas jurdicos que porventura avancem,
mais acesamente, na definio de seus conceitos ou no aperfeioamento de suas regras
de proteo. Se a norma de direito civil deu nova conformao  invalidade do contrato,
explicitando o modo como devem interagir a nulidade contratual e a prescrio
extintiva, cabe ao intrprete do direito do trabalho consultar o novo regramento para
somente depois resolver acerca de sua possvel subsidiariedade.
           Sobre o tema, estabelece o art. 169 do Cdigo Civil que "o negcio jurdico
nulo no  suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo". A
norma encerra antiga polmica entre modelos hermenuticos, mas a inovao 
sobretudo de forma, vale dizer, inova-se a insero da regra no direito positivo para que
se dissipem as dvidas inconvenientes. Moreira Alves 18, usando de elogivel
capacidade de sntese, esclarece:


II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o
negcio jurdico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
16
   Art. 468 CLT - Nos contratos individuais de trabalho s  lcita a alterao das respectivas condies
por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao
empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia.
17
   Art. 9 CLT - Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou
fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao.
18
   ALVES, Jos Carlos Moreira. O novo Cdigo Civil brasileiro: principais inovaes na disciplina do
negcio jurdico e suas bases romansticas. Disponvel em: http://www.dirittoestoria.it/5/Tradizione-
Romana/Moreira-Alves-Codigo-civil-brasileiro-Negocio-juridico.htm
              Inovando, o artigo 169 determina que "o negcio jurdico nulo no  suscetvel de
              confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo". Em se tratando de negcio jurdico
              nulo, tambm no direito romano se acha a regra de Paulo, segundo a qual "quod initio
              viciosum est, non potest tractu temporis convalescere" (D. 50.17.29). Todavia, em
              hipteses excepcionais, e por determinao do ordenamento jurdico, pode validar-se um
              negcio jurdico originariamente nulo com a confirmao dele pela pessoa que possa valer-
              se de sua nulidade (cfe. Fr. Vat. 294; D. 31.77.17; D. 32.33.2; D. 34.2.13).
           Em rigor, a jurisprudncia reclamava a imprescritibilidade do ato nulo e, a
bem dizer, j a afirmava quando a cuidar de interesses e valores de variado matiz.
Precedente do Superior Tribunal Justia revelam essa senda:
              CIVIL - COMPRA E VENDA DE IMOVEL - NULIDADE DA ESCRITURA -
              PRESCRIO - MATERIA DE FATO.
              I- Resultando provado que a escritura de compra e venda foi forjada, o ato  tido como nulo
              e no convalesce pela prescrio. A nulidade  perptua, no sentido de que, em princpio
              no se extingue por efeito da prescrio, eis que o decurso do tempo no convalida o que
              nasceu invlido.
              II- Matria de prova em que se forrou a causa, no se a examina no especial.
              III- Recurso no conhecido.
              (REsp 12.511/SP, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, Terceira Turma, julgado em
              08/10/1991, DJ 04/11/1991 p. 15684)
           Tambm a doutrina assim se posicionava, como se extrai das lies de Caio
Mrio da Silva Pereira 19:
              "O ato nulo  frustro nos seus resultados, nenhum efeito produzindo: quod nullum este
              nullum producit effectum. [...] Nem a vontade das partes nem o decurso do tempo pode
              sanar a irregularidade. A primeira, para tanto,  ineficaz, por no ser o ato nulo passvel de
              ratificao. O segundo no opera o convalescimento, seno longi temporis, porque o defeito
              de origem subsiste, at que a autoridade judiciria pronuncie a ineficcia: quod ab initio
              vitiosum este non poteste tractu temporis convalescere".
              de se reiterar, entretanto, que a imprescritibilidade da pretenso
consequente de ato nulo no implica ipso jure a imprescritibilidade da pretenso
trabalhista de natureza condenatria que lhe  correlata, pois  certo que a Constituio
impe a prescrio das parcelas aps o quinto ano de sua exigibilidade (art. 7, XXIX).
Assim poderamos sintetizar: a alterao contratual nula no convalesce aps cinco
anos, embora prescrevam as prestaes, apenas as prestaes correspondentes, se
devidas mais de cinco antes do ajuizamento da ao.
            Ilustrando essa ideia, dir-se-ia que a adoo da regra de direito civil, na
relao de emprego, resultaria na aplicao somente da prescrio parcial em todos os
casos nos quais incidisse a nulidade prevista no art. 468 da CLT, ou seja, prescreveriam
apenas as parcelas exigveis antes do prazo quinquenal sempre que se postulassem horas
extras em razo de alterao contratual relativa, por exemplo, ao elastecimento de
jornada ajustada ao incio do vnculo ou, noutra hiptese,  reduo direta ou indireta de
salrio previsto em contrato. A alterao contratual, por ser nula, no convalesceria pelo
decorrer do tempo, no obstante as prestaes devidas em razo da citada alterao
estivessem sujeitas  prescrio quinquenal.
              6.3.4 A jurisprudncia trabalhista sobre a prescrio da pretenso que
              investe contra o negcio jurdico nulo




19
  PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil  Introduo ao Direito Civil, vol. 1. Rio
de Janeiro: Forense, 2004, p. 641.
            A regra de direito civil, a da imprescritibilidade da pretenso alusiva aos
efeitos de ato nulo, j predominou no direito do trabalho. Dela cuidava o antigo Pr-
julgado 48 do TST 20, mais adiante convertido no antigo Enunciado 168 do TST:
             "Na leso de direito que atinja prestaes peridicas, de qualquer natureza, devidas ao
             empregado, a prescrio e sempre parcial e se conta do vencimento de cada uma delas e no
             do direito do qual se origina".
            Mas percebe-se que esse modo de compreender e aplicar a prescrio
vigorou plenamente, na jurisprudncia trabalhista, somente at 25/mar/1985, ou seja, at
quando o rgo mximo da Justia do Trabalho editou o Enunciado 198 e, com ele, a
regra de restar inexigvel, aps o decurso do prazo de prescrio trabalhista ( poca de
dois anos), a pretenso nascida de ato nico do empregador. Predizia o Enunciado 198
do TST:
             "Na leso de direito individual que atinja prestaes peridicas devidas ao empregado, 
             exceo da que decorre de ato nico do empregador, a prescrio  sempre parcial e se
             conta do vencimento de cada uma dessas prestaes, e no da leso do direito"
             A expresso "ato nico do empregador" mostrou-se, em verdade,
extremamente dbia 21, pois rendia ensejo a pelo menos trs significados: a) o ato
patronal de efeito instantneo (v.g. um ato punitivo de advertncia ou suspenso
disciplinar, ou ainda um desconto salarial em ms especfico); b) o ato patronal que, no
consistindo em alterao do contrato, surtia efeitos que repercutiam na continuidade do
vnculo (v.g. o enquadramento funcional); c) a alterao unilateral do contrato com
efeitos igualmente sentidos no restante da relao laboral (v.g. a transferncia abusiva
para outra localidade, a reduo do salrio contratual, o aumento da jornada sem
extrapolao do limite legal).
             Se era para fazer aluso ao primeiro desses significados, o novo verbete
(Enunciado 198), por dizer o bvio, no parecia necessrio. Provavelmente por essa
razo, seis dos ministros que integravam o Pleno do TST votaram pela desnecessidade
da alterao 22, outros trs se insurgindo contra a sua redao 23.  certo que, no mbito
trabalhista, a Constituio atual inviabiliza, por ora, o debate sobre o tema, pois impe24
a prescrio de cinco anos a partir da exigibilidade da pretenso e, na hiptese sob
anlise, inexistiriam pretenses exigveis no quinqunio que antecederia a propositura
da ao. Logo, a prescrio total incide inexoravelmente contra a pretenso esgrimida
para invalidar o ato nico do empregador, nessa sua primeira modalidade.



20
   Caso-lder: E-RR 836/74.
21
    poca em que se julgou o IUJ por meio do qual se editou a Smula 294, o voto vencido do Ministro
Barata Silva traduziu a perplexidade dos membros do TST a propsito do sentido que deveriam dar 
expresso "ato nico do empregador": "Via de regra, todo ato lesivo ao empregado, atinge-o no salrio, e
desta forma, alcana prestaes de trato sucessivo. Por outro lado,  sempre possvel que o empregador
atue de forma a modificar as condies contratuais, com prejuzo para o trabalhador, e nesse sentido,
todas essas modificaes, tais como, supresso de horas extras habituais, alterao do critrio de
pagamento de determinada parcela, desvio de funo, etc, poderiam facilmente ser caracterizadas como
ato nico do empregador e, mesmo repercutindo em prestaes de trato sucessivo, tenderiam a configurar
a hiptese contida no Enunciado n. 198 desta Corte." Ainda sobre a dubiedade da expresso "ato nico",
ver Denise Arantes Santos Vasconcelos (op. cit., p. 93).
22
   Ministros Alves de Almeida, Joo Wagner, Orlando Teixeira da Costa, Hlio Regato, Pajeh Macedo
Silva e Coqueijo Costa.
23
   Ministros Fernando Franco, Ildlio Martins e Marco Aurlio.
24
   Impe-no o art. 7, XXIX da Constituio, sem que norma inferior elastea, como poderia elastecer
(art. 7, caput), o prazo assim previsto.
            O mesmo se diz no tocante  prescrio total do segundo tipo de pretenso,
qual seja, aquela que se rebela contra ato patronal no caracterizado como alterao do
contrato mas cujos efeitos refletem no restante da contratualidade. , ilustrativamente, o
caso de enquadramento em plano de cargos e salrio que se mostre lesivo ao
trabalhador. A inrcia do empregado faz consolidar-se o enquadramento original e
supostamente ilcito, no obstante se salvem as diferenas salariais que derivem de
desvio funcional no caso de se verificar que a norma regulamentar violada ainda
subsiste no perodo no alcanado pela prescrio (Smula 275 do TST 25).
             A adoo da prescrio total na terceira hiptese , porm, susceptvel a
crtica no momento atual.  que j agora teramos uma alterao unilateral e prejudicial
ao empregado, que se revelaria nula com base no art. 468 da CLT, no convalescendo
essa nulidade pelo decurso do tempo em vista da incidncia do art. 169 do Cdigo Civil.
Nada h no texto da Constituio ou da CLT que imponha ou sugira a prescrio total
referida, para a espcie, pela Smula 294 do TST:
              "Tratando-se de ao que envolva pedido de prestaes sucessivas decorrente de alterao
              do pactuado,  prescrio  total, exceto quando o direito  parcela esteja tambm
              assegurado por preceito de lei" 26
            leitura do julgamento do incidente de uniformizao de jurisprudncia por
meio do qual o Pleno do TST deliberou pela edio da Smula 294, observa-se que o
eminente Ministro Marco Aurlio, relator do IUJ 27, enumerou  assim procedendo em
sintonia com as conjecturas jurdicas daquele momento  os motivos que o faziam
receptivo  adoo da prescrio total sempre que o direito violado no estivesse
contemplado em lei. Os seus fundamentos poderiam ser assim esquematizados:
              A) Em princpio, o engessamento das clusulas contratuais deveria ser
                 questionado sob o argumento seguinte: "Os preceitos legais trabalhistas
                 encerram garantias mnimas ao trabalhador, em virtude de interveno
                 do Estado com o fito de corrigir o desequilbrio econmico entre as
                 partes contratantes. Observando-as (que) as partes podem, a partir da,
                 contratar o que melhor lhes aprouver. Frente ao contido nos artigos 9,
                 444 e 468 da Consolidao das Leis do Trabalho, diz-se, ento, que as
                 normas trabalhistas so imperativas quanto aos interesses dos
                 empregados e dispositivas em relao queles que se colocara no mbito
                 do patrimnio do empregador. Os avanos patronais no campo social
                 so plenamente vlidos e devem ser estimulados, porquanto oportuno se
                 mostra o princpio da autonomia na manifestao da vontade".

25
   SUM-275 PRESCRIO. DESVIO DE FUNO E REENQUADRAMENTO - Res. 129/2005, DJ
20, 22 e 25.04.2005
I - Na ao que objetive corrigir desvio funcional, a prescrio s alcana as diferenas salariais vencidas
no perodo de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.
II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrio  total, contada da data do enquadramento
do empregado.
26
    Sobre o tema, observa Denise Arantes Santos Vasconcelos (op. cit., p. 92) que "a definio da
prescrio total encontra-se, hoje, consubstanciada na Smula n. 294 do TST". Em nota, a autora remata
que, "nesse sentido, j decidiu o Tribunal Superior do Trabalho ao editar a Smula n. 409 que dispe:
`409  Ao rescisria. Prazo prescricional. Total ou parcial. Violao do art. 7, XXIX, da CF/88.
Matria infraconstitucional [...]  No procede ao rescisria calcada em violao do art. 7, XXIX, da
CF/88 quando a questo envolve discusso sobre a espcie de prazo prescricional aplicvel aos crditos
trabalhistas, se total ou parcial, porque a matria tem ndole infraconstitucional, construda, na Justia do
Trabalho, no plano jurisprudencial [...]'".
27
   TST-IUJ-RR 6928/86.3, Tribunal Pleno, Ac. TP 556/89, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/04/1989.
B) A CLT conteria dois dispositivos que tratavam da prescrio (artigos 11
   e 119), sendo que enquanto o art. 11 estaria a estabelecer que "prescreve
   em dois anos o direito de pleitear a reparao de qualquer ato infringente
   de dispositivo nela contido", o art. 119, no captulo regente do salrio
   mnimo, seria explcito quanto  adoo da prescrio parcial:
   "Prescreve em 2 (dois) anos a ao para reaver a diferena, contados,
   para cada pagamento, da data em que o mesmo tenha sido efetuado".
   Portanto, a regra geral seria a prescrio total, reservando-se a prescrio
   parcial para as hipteses de violao de preceito imperativo.
C) A prescrio da pretenso relativa  invalidade da alterao contratual
   contaminaria a pretenso concernente s prestaes salariais mais
   recentes. Sob a gide da Constituio de 1967 e do antigo Cdigo Civil,
   assim se manifestou, em seu voto vencedor, o Ministro Marco Aurlio:
   "O legislador trabalhista ptrio, atento ao carter informativo dos
   princpios de direito, teve presente o da irrenunciabilidade, apontando
   como elemento definidor da licitude da alterao contratual a ausncia
   de prejuzo para o empregado, ficando relegada a plano secundrio a
   manifestao de vontade deste. A pedra de toque do sistema , portanto,
   o artigo 468 da Consolidao das Leis do Trabalho. Ora, se o
   empregador, contando, ou no, com a manifestao de vontade do
   empregado, causa-lhe prejuzo ao alterar o que fora contratado alm da
   garantia mnima prevista em lei, dvidas no pairam sobre o
   cometimento de um ilcito trabalhista, a teor do disposto no artigo 468
   da Consolidao das Leis do Trabalho, no que assegura no o direito em
   si a qualquer parcela, mas  intangibilidade do contrato de trabalho.
   Verificado o ato, surge no patrimnio do prestador dos servios um
   direito atual - o de ver mantidas as condies primitivas - e exigvel:
   neste instante nasce o direito de ao. A partir do surgimento da ao
   exercitvel tem incio a contagem do prazo prescricional. O empregado
   conta com dois anos para pleitear a declarao e a reparao do direito,
   no interesse de preservar o statu quo ante, com o pagamento das
   diferenas das parcelas satisfeitas de forma imprpria, ou seja, com base
   nas condies que resultaram da alterao do contrato. Decorridos mais
   de dois anos da prtica do ato violador do direito via alterao do
   contrato de trabalho, foroso  concluir pela prescrio total. As
   diferenas pleiteadas no tm vida prpria. A condenao em satisfaz-
   las pressupe o julgamento da controvrsia em torno da modificao
   contratual introduzida, ou seja, o exame do ato do empregador frente ao
   disposto no artigo 468 da Consolidao das Leis do Trabalho. Se quanto
   a esta pretenso a demanda j se encontra fulminada pelo binio, quanto
    outra descabe falar em prescrio parcial. As diferenas pleiteadas
   consubstanciam direito acessrio, jungidas ao principal, no caso, aquele
   pertinente  preservao das condies contratuais, como se infere da
   relao entre principal e acessrio instituda pelo artigo 58 do Cdigo
   Civil." O ministro relator,  semelhana do procurador do trabalho que
   emitira parecer no IUJ, transcreveu deciso do STF nesse sentido:
   `Quando  um direito reconhecido, sobre o qual no se questiona, a, so
   as prestaes que vo prescrevendo, mas se o direito s prestaes
   decorre do direito  anulao do ato,  claro que, prescrita a ao em
   relao a este,no  possvel julgar prescritas apenas as prestaes,
                porque prescreveu a ao para reconhecimento do direito do qual
                decorreria o direito s prestaes. Do contrrio seria admitir efeito sem
                causa' (Ac. la. Turma-STF, DJU de 11/09/81, p. 8794, RE-94.679-9-SP,
                Relator Ministro Soares Munz). Da mesma forma decidiu o Supremo
                Tribunal Federal ao julgar o RE-94.136-3: `Decreto n. 20.910/32, artigo
                19  Gratificao pro labore. Extino da ao para obter o benefcio.
                Precedentes: Prescrio referente ao prprio direito ou vantagem
                reclamado, a cuja postulao se deixou ficar inerte o interessado, no
                decurso do prazo extintivo, e no prescrio referente s prestaes de
                trato sucessivo decorrentes de um direito reconhecido ou de uma
                situao permanente. Espcies distintas. Recurso Extraordinrio
                conhecido e provido'. (STF-94.136-3, Relator Ministro Rafael Mayer, 1
                Turma, DJU de 19.09.81, p.91591).
            O acrdo da lavra do Ministro Marco Aurlio seguiu a linha de
argumentao condizente com as regras de direito civil que vigoravam  poca. No
havia dispositivo legal que assegurasse a imprescritibilidade dos efeitos do ato nulo e,
na seara trabalhista, era mesmo ampla, como de resto ainda , a doutrina que distingue a
indisponibilidade absoluta dos direitos previstos em lei da indisponibilidade relativa dos
direitos previstos apenas em contrato ou norma no estatal, justificando-se a aplicao
da prescrio parcial somente na primeira hiptese.
             Nos dias que correm, a matriz jurdica  bem outra: suprindo a omisso das
leis trabalhistas (e da antiga lei civil), teramos o art. 169 do Cdigo Civil a consagrar
que negcio jurdico nulo no convalesce pelo decurso do tempo, prestando-se a
especificidade do direito do trabalho para agregar que a alterao contratual que
prejudica o empregado  nula e, portanto, insusceptvel de prescrio que a consolide.
            De jure ferenda, dir-se-ia que no persiste a relao de acessoriedade entre a
prescrio que afetaria a nulidade da alterao contratual e, por derivao, a prescrio
das parcelas salariais da decorrentes, pois a alterao contratual que contraria o art. 468
 nula e no susceptvel de prescrio, sob a nova ordem. Logo, salvam-se as prestaes
salariais exigveis no quinqunio que antecede a propositura da ao judicial. A
subsidiariedade das normas compatveis de direito comum, autorizada pelo art. 8 da
CLT, conduz inexoravelmente a esse desfecho.
             Acerca dos argumentos metajurdicos revisitados pelo Ministro Marco
Aurlio, especialmente a premissa de que "os avanos patronais no campo social so
plenamente vlidos e devem ser estimulados, porquanto oportuno se mostra o princpio
da autonomia na manifestao da vontade", caberia ponderar que estamos, j agora, sob
a regncia de uma ordem constitucional que elevou a direito fundamental a
irredutibilidade do salrio originalmente previsto em contrato e excluiu desse espectro
apenas a reduo salarial ocorrida pela via da negociao coletiva. H, visivelmente,
uma nova conformao para os valores jurdicos sob exame. Os dispositivos que
consagram a liberdade de empreendimento a associam  dignidade humana e 
valorizao do trabalho (artigos 1, III e 170 da Constituio), no a contemplando
como um valor per se: s h livre iniciativa se justa  a condio de trabalho.
            De tudo se extrai a propriedade da tese que consubstanciaria o resgate da
regra outrora consagrada pela Smula 168 do TST, porquanto a adoo universal da
prescrio parcial reincluiria o direito do trabalho no sistema de direito privado que
proscreve a consolidao jurdica de atos nulos, quaisquer atos nulos.
           6.3.5 A extino do contrato como nico termo inicial da prescrio
           bienal
            Outra matria instigante , como visto, acerca da possibilidade de se aplicar,
por extenso, o prazo bienal de prescrio a hipteses no mencionadas na carta
constitucional. E a primeira observao, na espcie, diz com a caracterstica de o binio
prescritivo ter-se desgarrado, sob a vigncia da Constituio de 1988, da premissa
segundo a qual os prazos de prescrio devem iniciar-se com o surgimento da pretenso.
            O princpio actio nata tende  universalidade, mas a ordem jurdica pode
consagrar uma ou outra exceo. Desde que a prescrio no flua, em atentado  lgica,
desde antes do nascimento do direito correspondente de ao,  certo que a lei pode
estabelecer um termo inicial diferenciado para algum prazo prescricional, um termo
inicial que porventura no coincida com o aparecimento da pretenso.  o caso, por
exemplo, do binio prescritivo institudo a partir da dissoluo do contrato (art. 7,
XXIX da Constituio).
            Embora a prescrio trabalhista quinquenal se inicie com a leso ao direito,
o poder constituinte estabeleceu um limite secundrio, a ser observado nos casos em
que h a cessao do vnculo de emprego. Comportando restrio de direito e, portanto,
interpretao restritiva, o prazo bienal somente se opera quando o liame empregatcio se
dissolve e a partir da data na qual esse evento acontece. Fora da, seria de aplicar-se
apenas a prescrio quinquenal.
            H, porm e pontualmente, a adoo, pela jurisprudncia trabalhista, do
prazo bienal de prescrio em temas que no lhe so afetos. Algumas cortes regionais o
aplicam, por exemplo, quando pronunciam a prescrio intercorrente ou mesmo a
prescrio da pretenso executria (art. 884, 1 da CLT), a pretexto de que o fazem em
razo de a relao jurdica j haver cessado. Adotam a prescrio de dois anos porque o
contrato se rompeu, quando a Constituio s a contempla a partir do fim do contrato,
no o aplicando pelo fato singelo de o contrato haver terminado. O critrio
constitucional para a adoo do prazo bienal  alusivo  contagem do prazo, mas a
jurisprudncia inova um critrio de cabimento que a norma constitucional no
reconhece.
            Outra vertente jurisprudencial que incorre na mesma senda, a de ajustar a
prescrio bienal a hiptese no prevista na Constituio ou em lei,  aquela que faz
perdurar, sem ressalva, a vigncia da Smula 326 do TST, a saber:
           "Em se tratando de pedido de complementao de aposentadoria oriunda de norma
           regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrio aplicvel  a total, comeando a
           fluir o binio a partir da aposentadoria"
            Se a jurisprudncia constitucional j se consolidou no sentido de a
aposentadoria espontnea no implicar a terminao do vnculo de emprego, por que
haveria de a prescrio bienal fluir a partir da aposentadoria? No  fcil identificar a
base jurdica para a preservao dessa corrente jurisprudencial. Mormente quando a
leso (pagamento de benefcio em valor menor que o previsto) ocorre sempre aps a
aposentadoria j se ter consolidado, ao menos no ms seguinte quele em que se
aposentou o trabalhador segurado  o ms no qual recebe a primeira mensalidade de
seus proventos.
           Inquietante  a hiptese em que a complementao dos proventos da
aposentadoria se inicia algum tempo aps o contrato cessar e mesmo depois de o
empregado aposentar-se.  o que se d, exempli gratia, quando o trabalhador continua a
contribuir para o plano de previdncia privada depois de dissolver-se o seu emprego e
aps estar recebendo os proventos da aposentadoria pagos pela Previdncia Social,
assim persistindo at completar o perodo aquisitivo de seu direito  citada
complementao, a ser paga pela entidade de previdncia privada. A simples adoo da
Smula 326 implicaria a imposio de prescrio (bienal) que se iniciaria antes do
direito subjetivo de ao surgir, havendo precedentes do TST que, nesse caso, no
aplicam tal verbete por essa bvia razo.
             6.3.6. Smulas 326 e 327 do TST  a complementao de proventos da
             aposentadoria
           H grandes empresas que criaram planos de complementao de proventos
da aposentadoria com vistas a impedir que os seus empregados sofressem reduo em
seus ganhos quando optassem por dela se afastar, na ocasio em que se aposentassem.
Regra geral, essas empresas instituram entidades de previdncia complementar, com
personalidade jurdica prpria, que progressivamente assumiram o custeio e a gesto
dos fundos de penso.
           A lei de regncia da previdncia complementar  a Lei Complementar
109/2001, que em seu artigo 75 prediz:
                           Sem prejuzo do benefcio, prescreve em cinco anos o direito s prestaes
                           no pagas nem reclamadas na poca prpria, resguardados os direitos dos
                           menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes, na forma do Cdigo
                           Civil.
            Ao ressalvar o direito ao benefcio, mas submetendo as prestaes aos
efeitos da prescrio quinquenal, o citado dispositivo legal adota, ao que parece, a regra
da prescrio parcial. Portanto, existe fundamento consistente para que se adote a
prescrio parcial da pretenso alusiva  complementao de proventos da
aposentadoria. A prescrio quinquenal e parcial seria, portanto, a regra universal na
seara trabalhista, aplicando-se inclusive para os trabalhadores aposentados, que muita
vez no mais se sujeitam ao comando patronal.
             certo, porm, que por vezes o empregador ou a entidade de previdncia
complementar que se comprometeu a completar os proventos da aposentadoria no
honra a obrigao assumida. E ento o trabalhador aposentado deduz pretenso em juzo
visando  obteno do direito  complementao de proventos ou  diferena do valor
que vem sendo pago a menor.
            At maio de 2011, o Tribunal Superior do Trabalho vinha resolvendo as
contendas relativas a essa matria com base nas suas Smulas 32628 e 327 29, mas era
visvel que a acesa controvrsia sobre as hipteses em que a pretenso atingia o fundo
do direito fazia a corte trabalhista ampliar os casos nos quais adotava a prescrio total
referida na Smula 326, esvaziando-se, em verdade, a eficcia da Smula 327, esta a
recomendar a prescrio parcial e quinquenal.
            Prova dessa gradual multiplicao dos casos em que se aplicava a prescrio
total e bienal, prevista na Smula 326, foram os processos assim julgados de modo a
28
   Smula 326 (texto revisto em maio de 2011)  Em se tratando de pedido de complementao de
aposentadoria oriunda de norma regula-mentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrio aplicvel  a
total, comeando a fluir o binio a partir da aposentadoria.
29
   Smula 327 (texto revisto em maio de 2011)  Complementao dos proventos de aposentadoria.
Diferena. Prescrio parcial. Tratando-se de pedido de diferena de complementao de aposentadoria
oriunda de norma regulamentar, a prescrio aplicvel  a parcial, no atingindo o direito de ao, mas,
to-somente, as parcelas anteriores ao qinqnio.
frustrar pretenses que, no obstante fossem concernentes a diferenas de
complementao de proventos que j se vinha recebendo, eram atinentes 
incorporao, na complementao de proventos da aposentadoria, de verbas somente
recebidas durante o vnculo de emprego 30 ou de parcelas obtidas em processos
trabalhistas anteriores 31. A SBDI-1 e as turmas do TST tambm passaram a aplicar a
Smula 326 para fazer malograr a pretenso de que fosse calculada a complementao
de proventos com base em regulamento de benefcio alterado quando ainda vigia o
contrato de emprego 32.
             Com o tempo, o TST afastava-se da ideia inicial, segundo a qual somente
incidiria a prescrio total de dois nos casos em que o prprio direito  complementao
de proventos estava em debate. Na concepo original, aplicar-se-ia, fora dessa
hiptese, a prescrio parcial de cinco anos.
             O que prevaleceu em maio de 2011, em reunio plenria dos ministros do
TST, foi o retorno a essa orientao inicial, ou seja, retomou-se a expressa
recomendao de que se adotasse a prescrio quinquenal de parcelas em todos os casos
nos quais a complementao de proventos da aposentadoria j est sendo recebida e o
autor da ao postula apenas diferenas do valor que est a perceber. A prescrio total
de dois anos ficou reservada  pretenso de receber a complementao, ela prpria e por
inteiro, no uma sua frao. As Smulas 326 e 327 ganharam a redao seguinte:
                             Smula 326 - A pretenso  complementao de aposentadoria jamais
                             recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessao do contrato de
                             trabalho.
                             Smula 327 - A pretenso a diferenas de complementao de aposentadoria
                             sujeita-se  prescrio parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito
                             decorrer de verbas no recebidas no curso da relao de emprego e j
                             alcanadas pela prescrio,  poca da propositura da ao.




30
   Precedentes do TST, inclusive da lavra deste articulista, no sentido de aplicar a prescrio total referida
na Smula 326 nos casos em que a parcela jamais integrou a complementao de proventos: TST-E-ED-
RR-147100-69.2007.5.22.0003, Relator Ministro Vieira de Mello Filho, SDI-I, DEJT 11.6.2010; TST-E-
RR-2103300-24.2006.5.09.0012, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, SDI-I, DEJT 04.6.2010;
TST-E-RR-1560040-17.2002.5.09.0004, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, SDI-I, DEJT
04.6.2010; TST-E-ED-RR-106000-05.2002.5.03.0112, Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da
Rosa, SDI-I, DEJT 04.6.2010; TST-E-RR-98500-56.2004.5.03.0001, Relator Ministro Horcio Senna
Pires, SDI-I, DEJT 23.4.2010; TST-E-RR-583/2004-004-04-00.4, Relator Ministro Lelio Bentes Corra,
SDI-I, DEJT 13.11.2009.
31
   Precedentes da SBDI-1 do TST: TST-E-ED-RR 28640-64.2008.5.09.0872, Relator Ministro Horcio
Raymundo de Senna Pires, DEJT 29/04/2011; TST-E-RR 203200-17.2003.5.03.0099, Relator Ministro
Renato de Lacerda Paiva, DEJT 19/04/2011; TST-E-ED-RR 369200-43.2007.5.09.0020, Relator Ministro
Aloysio Corra da Veiga, DEJT 19/04/2011; TST-E-ED-RR 21100-60.2004.5.03.0099, Relatora Ministra
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 25/03/2011. Nesses julgamentos, aqui destacados porque todos
muito prximos  mudana da orientao jurisprudencial, a SBDI-1 entendeu que se a parcela era obtida
em processo trabalhista anterior, flua a prescrio total de dois anos a partir do trnsito em julgado da
sentena exarada no processo anterior, quando essa ao anterior fosse ajuizada antes da aposentadoria,
ou flua o binio desde a aposentadoria, se a ao anterior fosse ajuizada aps o interessado aposentar-se.
32
   Precedentes da SBDI 1 do TST, inclusive da lavra deste articulista, no sentido de aplicar a prescrio
total nessa hiptese: E-ED-RR - 57800-54.2004.5.06.0001, Rel. Min. Augusto Csar Leite de Carvalho,
julgado em 22/06/2010, DEJT 28/06/2010; E-ED-RR-279400-61.2004.5.02.0001, Rel. Min. Maria de
Assis Calsing, DEJT de 07/05/2010; E-ED-RR-32040-89.2003.5.15.0033, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira
de Mello Filho, DEJT de 30/04/2010; E-ED-RR-247900-06.2000.5.02.0069, Rel. Min. Lelio Bentes
Corra, DEJT de 19/03/2010; ED-E-RR-230200-11.2000.5.15.0051, Rel. Min. Vantuil Abdala, DEJT de
29/10/2009.
            Sem embargo de a nova orientao parecer-nos um considervel avano, 
fato que a incidncia da Lei Complementar 109/2001 implicaria, em princpio, a adoo
sempre do prazo quinquenal, inclusive na hiptese de o interessado jamais haver
recebido qualquer valor a ttulo de complementao de proventos. A Smula 326 se
refere, contudo, ao prazo bienal porque a maioria dos ministros do TST, pela judiciosa
razo de que a pretenso seria remissiva s obrigaes que integram o contedo do
contrato de trabalho, entenderam que ela se tornaria inexigvel dois anos aps a
cessao do contrato 33.  evidente que esse termo inicial de prescrio no ser adotado
quando a data da cessao do contrato no coincidir com a da aposentadoria, ou mesmo
com a data em que se tornar exigvel a complementao de proventos 34.
            E se afigura igualmente importante observar que a parte final da Smula
327 incorpora, em verdade, o contedo da antiga orientao jurisprudencial 156 da
SBDI-1 35, cancelada exatamente para que o seu enunciado pudesse galgar, desse modo,
a dignidade de smula. A relao, nesse caso,  de acessoriedade: se inexigvel, porque
prescrita, a pretenso de receber a parcela que seria includa na base de clculo da
complementao de proventos, prescrita igualmente estar a pretenso de receber a
diferena correspondente na previdncia complementar.




33
   A compreenso de que se trata de obrigao estritamente trabalhista, a atrair inclusive a competncia da
Justia do Trabalho, faria vigorar o prazo bienal previsto no art. 7, XXIX, da Constituio.
34
   Alm de a aposentadoria espontnea no pr fim ao contrato de emprego, h casos nos quais o
empregado continua contribuindo para o fundo de penso aps aposentar-se, at completar o tempo de
contribuio que lhe daria direito  complementao de proventos. Segundo o princpio actio nata, a
prescrio no pode fluir quando ainda no nasceu o direito de ao.
35
   OJ 156 da SBDI-1 (cancelada para absoro pela Smula 327)  Ocorre a prescrio total quanto a
diferenas de complementao de aposentadoria quando estas decorrem de pretenso direito a verbas no
recebidas no curso da relao de emprego e j atingidas pela prescrio,  poca da propositura da ao.
                                                                                  Atualizado em julho de 2010




                                                       7
                                           EMPREGADO
                                                                       Augusto Csar Leite de Carvalho 1

SUMRIO: 7.1 O conceito de empregado a partir da realidade social. 7.2 Conceito
legal de empregado. Requisitos da prestao laboral. 7.2.1 A pessoalidade. 7.2.2 A no
eventualidade. 7.2.2.1 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho
intermitente. 7.2.2.2 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho temporrio.
7.2.2.3 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho avulso. 7.2.3 A
subordinao. 7.2.3.1 Fundamento e grau da subordinao. 7.2.3.2 O poder de
comando  contraface da subordinao. A) Morfologia do poder de comando. B)
Natureza jurdica do poder de comando. C) Do poder regulamentar  extenso do
poder diretivo. 7.2.4 A onerosidade. 7.3. Os elementos acidentais da prestao laboral.
7.4 Empregados excludos da proteo pela CLT. 7.5 Tipos especiais de empregados.
7.5.1 Altos-empregados. Os empregados-diretores e os diretores-empregadores. 7.5.2
Os empregados pblicos. 7.5.3 Os empregados domsticos. 7.5.4 O empregado em
domiclio. 7.5.5 O trabalho intra-familiar  entre filhos e pais ou entre cnjuges. 7.5.6
O empregado aprendiz. 7.5.6.1 Distino de aprendizagem e estgio curricular. 7.5.7
Os trabalhadores intelectuais. 7.5.8 Os empregados-scios. 7.5.9 O trabalhador
cooperativado. 7.5.10 O trabalhador rural.

7.1 O conceito de empregado a partir da realidade social
            O direito do trabalho est vocacionado  regulao do vnculo jurdico que, nos
moldes alinhados ao sistema capitalista e  concepo de empresa, envolve a atividade do
homem em processo de produo de bens ou servios. Houve, por isso, quem procurasse
conceber o trabalhador, regido pelo direito laboral, como aquele que pertencesse a uma
determinada classe social. Em suma, seria protegido pelo direito do trabalho o integrante da
classe dos trabalhadores. A inexatido dessa idia fora, porm, anotada com acuidade
cirrgica pelo autor mexicano Mario de la Cueva 2 :



1
  O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC e em Direito das Relaes
Sociais pela Universidad Castilla la Mancha, onde cursa o doutorado. Ministro do Tribunal Superior do
Trabalho.
2
  DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano Del Trabajo. Traduo livre. Mxico: Editorial Porrua S/A,
1961. p. 417. Texto original: "El concepto clase social [...] es de naturaleza poltico-econmica y no jurdica
y no es apto para explicar la categora jurdica de trabajador. Adems, no se comprende por qu es preciso
que, previamente a la existencia de una relacin jurdica de trabajo, se coloque la persona dentro de una clase
social, siendo as que la realidad ser inversa, esto es, la existencia de una relacin de trabajo determinar que
el trabajador, desde el punto de vista de la posicin que ocupa en el fonmeno de la produccin, quede
includo en la clase trabajadora".
                        O conceito classe social [...]  de natureza poltico-econmica, no  de natureza
                        jurdica e no est apto a explicar a categoria jurdica trabalhador. Ademais, no
                        se compreende por que  preciso que, antes de se definir a existncia de uma
                        relao jurdica de trabalho, deva-se colocar a pessoa dentre de uma classe social.
                        Na realidade ocorre o inverso, ou seja, a existncia de uma relao de trabalho
                        determinar que o trabalhador, na perspectiva da posio que ocupa no fenmeno
                        da produo, inclua-se na classe trabalhadora.
             O critrio, aqui como no Mxico, haveria de ser o legal. Se era invivel
identificar o destinatrio da tutela trabalhista a partir do conceito de classe social, restava a
alternativa de a lei lhe traar o perfil, indicando quem seria, afinal, o trabalhador protegido
pelo novo ramo do direito  numa frase: quem haveria de ser o empregado.
7.2 Conceito legal de empregado. Requisitos da prestao laboral
            Bem se v que a relao jurdica  definida, inclusive quanto  sua norma de
regncia, por um de seus sujeitos, o trabalhador. No Brasil, o conceito de empregado est
contemplado no art. 3o da Consolidao das Leis do Trabalho, litteris:
            "Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza
            no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio".
           Desse conceito legal se extraem os quatro elementos bsicos da prestao de
trabalho que servem  identificao do empregado. A saber:
                da aluso  pessoa fsica se infere a pessoalidade;
                 na referncia ao servio de natureza no eventual um segundo e decisivo
                elemento, a no eventualidade;
                a dependncia ao empregador implica, como veremos adiante, a
                subordinao jurdica;
                ao lembrar o salrio, como contrapartida do trabalho, o legislador enfatiza a
                onerosidade como quarto e derradeiro pressuposto da prestao laboral que
                denuncia a caracterizao do empregado e, via de conseqncia, da relao
                jurdica de emprego.
             O conceito legal de empregado identifica o destinatrio da proteo trabalhista,
j o dissemos. O que parte expressiva da doutrina reclama, contudo,  a aparente
fossilizao dessa diretriz legal, que ignora a atual existncia de outros trabalhadores
subordinados carentes de proteo jurdica, deixando-os ao desamparo, ao tempo em que
estende seu manto protecionista em favor de altos-empregados (gerentes, diretores tcnicos
etc.), aptos  livre negociao... Em meio a vrios excertos doutrinrios, sempre no mesmo
sentido, conclui Robortella 3 :
                        A tendncia  substituir a noo nica de subordinao por subordinaes
                        diferenciadas, com a conseqente gradao protetora, inclusive quanto aos limites
                        de derrogabilidade da lei estatal atravs de contratos coletivos.
                        O grau de proteo deve centrar-se mais na debilidade contratual do que na
                        intensidade da subordinao; a necessidade econmica e social  que determinar


3
 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O Moderno Direito do Trabalho. So Paulo: Editora LTr, 1994. p.
50.
                          maior ou menor incidncia da regra tutelar, num verdadeiro reencontro do direito
                          do trabalho com a teoria da hipossuficincia.
             Talvez atenuando o rigor desse vis crtico, o sistema de normas sociais ou
trabalhistas tem abrandado o seu carter tuitivo em favor de altos-empregados 4 , reduzindo,
quanto a estes, o nvel de proteo. Por outro lado, o mesmo sistema jurdico serve, h
algum tempo,  tutela do trabalhador avulso (artigo 7o, XXXIV, da Constituio) e do
trabalhador rural que no se enquadra na condio de empregado (artigo 17 da Lei
5889/73), por exemplo.
           Embora nos parea auspiciosa a proposta de a lei graduar a proteo jurdica na
proporo direta em que ocorrer a dependncia do empregado ou sua debilidade contratual,
decerto que continuar demandando essa tutela, em grau acentuado, enorme contingente de
trabalhadores que prestam servio pessoal, subordinado, no eventual e oneroso. E porque
a estes volta sua especial ateno o direito do trabalho, cabe consolidar o nosso
conhecimento sobre cada uma dessas caractersticas, reveladoras do contrato de emprego.
            Ainda sobre os elementos essenciais da prestao de trabalho (pessoalidade,
no eventualidade, subordinao jurdica e onerosidade), uma observao pertinente do
professor Jos Augusto Rodrigues Pinto 5 :
                          Em primeiro lugar, considere-se que os elementos essenciais so concorrentes, ou
                          seja, a ausncia de qualquer deles basta para a desfigurao do empregado. Isso
                          mostra ser falsa, apesar de generalizada, a crena em que, havendo subordinao,
                          se identifica o empregado, quando, na verdade, a identificao s estar completa
                          se ela vier acompanhada da pessoalidade (seu corolrio indispensvel), da
                          onerosidade e da permanncia.
             7.2.1 A pessoalidade
             Regra geral, o trabalhador  contratado porque nele o empresrio vislumbra o
temperamento adequado, o conhecimento tcnico ou a aptido necessria ao cultivo de sua
terra, ao torque de sua engrenagem industrial ou  mercancia que porventura desenvolva.
No mbito dos fatos, o empresrio o quer em harmonia com os demais itens de seu
empreendimento, sujeitando tal trabalhador, sua inteligncia e sua tcnica, aos interesses da
empresa. Em suma, o empresrio escolhe o trabalhador que a ele quer subordinado.
             E por isso o obreiro no pode se fazer substituir por outro colega de ofcio, sem
a anuncia do patro. A relao de trabalho se inicia mediante o ajuste de vontades, o
contrato em que o empregador investe na virtualidade individual (a expresso  de
Rodrigues Pinto) desse seu novo empregado. Logo, para o empregado a obrigao 
infungvel, personalssima (intuitu personae). O empregado, na sntese feliz de Martins
Catharino 6 , obriga-se a trabalhar pessoalmente. Nessa medida, o empregado haver de ser
pessoa fsica, por lgica dedutiva.



4
  Aqueles a quem a lei discrimina, nos artigos 62, 469, 1o, e 499 da CLT, como exercentes de cargo de
confiana.
5
  PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. So Paulo: Editora LTr, 2000.
p. 105.
6
  CATHARINO, Jos Martins. Compndio universitrio de direito do trabalho. So Paulo: Editora Jurdica e
Universitria, 1972. p. 190.
            Ante um caso concreto, vale dizer, evidenciando-se numa relao laboral
qualquer a existncia de clusula contratual que exige a prestao pessoal de trabalho,
parece fcil concluir que houve ou h relao de emprego, sempre que instado o agente do
direito a discernir qual a natureza do vnculo e no sobrem dvidas sobre a presena dos
outros elementos essenciais da prestao laboral.  preciso atentar, contudo, para dois
aspectos da pessoalidade ora examinada: primeiro, impende ver que o carter pessoal 
inerente  prestao de trabalho e diz respeito, exclusivamente, ao empregado; segundo,
insta lembrar que a aquiescncia do empregador pode permitir a substituio do
empregado, sem desfigurao ou necessrio desfazimento do liame de emprego.
            Quanto  primeira dessas nuances da pessoalidade, basta lembrar o ensinamento
de Martins Catharino 7 , literis: "Via de regra, o empregado celebra contrato com o
empregador pessoalmente, mas nada impede possa faz-lo por representante ou
mensageiro, e, at, por telegrama ou carta". Quisesse o douto tratadista atualizar sua obra e,
certamente, referir-se-ia s facilidades da comunicao por via eletrnica, especialmente
via internet. O empregado pode se fazer representar na contratao, mas no na execuo
do contrato, por conseguinte.
           Sobremais, a pessoalidade ou infungibilidade da prestao de trabalho no
importa dizer que tambm o empregador no pode se fazer substituir por outro empresrio,
no curso do contrato de emprego. Veremos, quando estudarmos o outro sujeito da relao
empregatcia, que a sucesso de empregadores  possvel, sem rompimento do vnculo.
              O segundo aspecto da pessoalidade concerne  substituio do empregado por
anuncia, expressa ou tcita, do empregador. A lio , uma vez mais, de Jos Martins
Catharino 8 :
                           No h, imposta por lei, sucesso de empregados (...), mas nada impede, pela ou
                           com a vontade do empregador, que o empregado, respectivamente, seja
                           substitudo por outro ou se faa substituir.
                           Quanto  primeira hiptese, de substituio da iniciativa do empregador, no h
                           dvida alguma: o substituto, como o substitudo,  empregado, apenas o contrato
                           de emprego com o primeiro, por fora mesmo da substituio, pode conter termo
                           ou condio resolutiva (art. 475, 1o e 450 da CLT).
            Quanto  segunda hiptese cogitada por Catharino, a de substituio por
iniciativa do empregado, a situao se presta a dvidas. A substituio pode resultar de
acordo expresso ou tcito e o substituto tambm se torna empregado, em atividade,
enquanto o contrato com o substitudo estiver suspenso ou interrompido, ou mesmo quando
no houver coligao entre os dois contratos. Se, efetivamente, o substituto comeou a
trabalhar, sem oposio manifesta do empregador, a presuno  a de que houve
concordncia tcita, sendo ele quem dirige o trabalho alheio.
            Se, porm, o empregador impede o trabalho do substituto indicado pelo
empregado, ou logo aps tenha sido iniciado ope-se a que continue a trabalhar, deve-se
considerar ter o substitudo infringido o contrato. No primeiro caso, a substituio no
chegou a se fazer. No segundo, surge a questo: o substituto  empregado? Enfrentando-a,
responde Catharino:

7
    CATHARINO, op. cit. p. 191.
8
    CATHARINO, op. cit. p. 191.
                           A resposta deve ser negativa. Alm do contrato de emprego ser simplesmente
                           consensual [...], no caso no pode se ter como existente uma relao dele
                           independente, no imposta por lei, nascida de uma violao contratual por parte
                           do substitudo.
       Essa aparente relativizao da pessoalidade, aqui compreendida como um dos
elementos essenciais da prestao de trabalho, mereceu interessante observao de Tarso
Fernando Genro 9 , quando esse estudioso do direito do trabalho tratou das peculiaridades do
contrato de trabalho dos profissionais liberais. Assim se manifestou o autor gacho, com
inegvel pertinncia, em trecho que podia ser lido apenas pelos que cultivam a dialtica, no
universo do direito. Verbo ad verbum:
                           A impessoalidade, ocorrida esporadicamente e com permisso do empregador,
                           no desnatura nenhum contrato de trabalho. Esta afirmao, com base em
                           unnime jurisprudncia, basta, por si s, para que no se absolutize, no exame da
                           relao de trabalho, este requisito como essencial para a verificao da existncia
                           ou no do contrato laboral. A pessoalidade, ainda que uma caracterstica
                           fundamental, expressa-se apenas por ser absolutamente dominante na relao. 
                           comum, em aes de menores riscos, e com concordncia do empregador, o
                           advogado (o autor faz referncia do advogado-empregado) fazer-se substituir pelo
                           estagirio ou seu assistente. Mantida a subordinao relativa, a continuidade do
                           vnculo, o que pode sobreviver, ao invs de desnaturar o contrato de trabalho,  o
                           contrato de equipe que, no dizer de Alonso Olea (citado por Feldman) s aquel en
                           que un patrono d trabajo en comn a una pluralidad de trabajadores.
           Como regra e em consonncia com os extratos de textos doutrinrios acima
postos, podemos entender que a pessoalidade, enquanto signifique a impossibilidade de o
empregado se fazer substituir por outro trabalhador sem a anuncia, expressa ou tcita, do
empregador,  elemento que domina na relao de emprego, ausentando-se somente em
casos excepcionais.  esta, pois, a graduao do carter essencial a que tanto nos referimos.
             7.2.2 A no eventualidade
             A doutrina tem enfatizado a distino, que precisa ser recordada, entre no
eventualidade e continuidade. O trabalho contnuo seria aquele desenvolvido a todo dia e
hora, ressalvados os intervalos previstos em lei. A noo fundamental  o curso do tempo,
ao exame da continuidade. Quando o propsito  o de verificar se a prestao de trabalho 
ou no eventual, indaga-se, em vez disso, sobre sua causa. Tarso Genro 10 observa que a
prestao de trabalho eventual, como tudo o que  eventual, "carrega consigo duas
caractersticas essenciais: depende de acontecimento incerto, de um lado, e, de outro, por
isso mesmo, no pode ser previsto".
           A incerteza do acontecimento que d causa  prestao de trabalho (o
rompimento inesperado da tubulao de gua ou fios eltricos, a quebra inopinada de uma
mquina etc.) e sua conseqente imprevisibilidade (sob o prisma subjetivo) so lembradas
em outras obras, destacando-se Martins Catharino 11 ao frisar, litteris:
                            Eventual significa casual, fortuito, que depende de acontecimento incerto. Mas,
                           eventual em funo de que e de quem? Do trabalho prestado por determinado
                           trabalhador, ou da atividade do empregador? Eventualidade no  o mesmo que


9
  GENRO, Tarso. Direito Individual do Trabalho. So Paulo: LTr, 1994. p. 113.
10
   GENRO, op. cit. p. 128.
11
   CATHARINO, op. cit. p. 185.
                         temporariedade ou transitoriedade. O empregado admitido a prazo (ver CLT, arts.
                         443 e 475, 2o) ou para trabalhar tempo reduzido no , necessariamente,
                         eventual. Assim ocorre, p. ex., com os empregados em experincia e os safristas
                         [...], bem como com os contratados para trabalhar poucas horas por dia ou poucos
                         dias por semana.
            Anota Catharino, em seguida, que no convergem, em direito comparado, as
tcnicas utilizadas para a verificao da no eventualidade. Critrios diferentes so
adotados na Itlia  onde "predomina o critrio da descontinuidade ou da falta de
profissionalidade do trabalho prestado por determinado trabalhador"  e no Mxico e
Brasil, pases em que se segue o critrio da natureza do trabalho em funo da atividade da
empresa. No Brasil, no eventual seria a prestao de trabalho reclamada para atender a
necessidade normal ou permanente da empresa (o pintor na construo civil e o operador
de caixa na casa bancria, mas tambm o enfermeiro permanentemente necessrio aos
servios do ambulatrio instalado na construo da fbrica e o motorista que serve ao
gerente do banco, sem que o trabalhador no eventual, como j se sustentou, exera ofcio
necessariamente voltado  atividade-fim da empresa).
           A orientao a que volvemos os olhos  sempre a mesma, sendo a seguinte a
noo indispensvel  compreenso da no eventualidade: a prestao de trabalho eventual
 aquela que depende de fato incerto e imprevisto. Fora da, estar presente um dos
elementos essenciais do trabalho prestado na relao de emprego.
            Por fim, resta acentuar a diferena entre trabalhador eventual e o trabalhador
intermitente, entre aquele e o trabalhador temporrio, bem assim entre o citado trabalhador
eventual e o trabalhador avulso, inclusive porque a este ltimo o art. 7o, XXXIV, da
Constituio assegurou igualdade de direitos em relao ao trabalhador com vnculo
empregatcio 12 .
            7.2.2.1 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho intermitente
           Trabalhador intermitente ou adventcio  aquele que presta servio no
eventual, mas descontnuo (os autores que designam a no eventualidade como
continuidade evidentemente preferem referir o trabalho intermitente como peridico, em
vez de descontnuo). So o safrista e o suplente, especialmente.
            Os trabalhadores safristas ou estacionrios so, na lio de Orlando Gomes e
Elson Gottschalk 13 , aqueles "requisitados segundo as necessidades tcnicas do
estabelecimento; pela temporada (hotis de turismo, cassinos, certos tipos de indstria,
como a do sal); ou pelas estaes do ano (colheita dos frutos, preparo e limpeza da terra)".
Os trabalhadores suplentes,  expresso dos mesmos mestres, so aqueles "que podem ser
chamados para substituir o pessoal do quadro efetivo", ou seja, os que ajustam contratos de
substituio, provendo provisoriamente a vaga de empregados que se afastaram em razo
de frias ou gozo de licena-gestante, por exemplo.
            7.2.2.2 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho temporrio


12
   O preceito constitucional no converteu o trabalhador avulso em um empregado, garantindo apenas a
igualdade de direitos.
13
   GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, lson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1991.
p. 86.
             O trabalhador temporrio, por seu turno,  aquele regido, no Brasil, pela Lei
6019, de 1974, que o define como sendo "aquele prestado por pessoa fsica a uma empresa,
para atender  necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente
ou a acrscimo extraordinrio de servios". Cuida-se de hiptese em que a legislao
brasileira, em carter excepcional, admite a intermediao de mo-de-obra, permitindo que
o empregador substitua o seu empregado efetivo por trabalhador recrutado atravs de
empresa de trabalho temporrio devidamente registrada no Departamento Nacional de
Mo-de-Obra do Ministrio do Trabalho.
            Na triangulao que se esboa entre o trabalhador temporrio e a empresa de
trabalho temporrio e, no outro lado, entre esta e a empresa cliente ou tomadora do
servio, o polgono somente se forma quando, no caso de falncia da empresa de trabalho
temporrio, advm a responsabilidade solidria da empresa cliente em relao aos crditos
do trabalhador temporrio. A no ser assim, cabe exclusivamente  empresa de trabalho
temporrio a responsabilidade pelo pagamento dos crditos do trabalhador, no havendo
vnculo obrigacional entre o trabalhador temporrio e a empresa cliente (art. 16 da Lei
6019/74).
           O contrato entre a empresa cliente e a empresa de trabalho temporrio tem
vigncia mxima de trs meses em relao a cada empregado (salvo autorizao do
Ministrio do Trabalho), ser obrigatoriamente escrito e de seu instrumento constar
expressamente "o motivo justificador da demanda de trabalho temporrio, assim como as
modalidades de remunerao da prestao de servio" (art. 9o da Lei 6019/74).
             A Lei 6019/74 exige ainda que a condio de temporrio seja registrada na
CTPS do trabalhador assim contratado. Isso, porm, no o transforma em empregado 14 . A
nosso pensamento e no obstante o dissenso doutrinrio e jurisprudencial, o trabalhador que
presta servio no estabelecimento de sociedade empresarial que no o contratara nem o
remunera no se confunde com o empregado, salvo quando a empresa de trabalho
temporrio assim o contrata e o mantm em seus quadros permanentemente, para acudir a
necessidade transitria de empresas clientes que se sucedem. A proteo a esse trabalhador,
no sendo um empregado,  ento dispensada pela citada Lei 6019 (o seu art. 12 enumera
direitos) e, no h dvida, pelo art. 7o da Constituio (no h mais controvrsia, portanto e
verbi gratia, quanto a ser devido o 13o salrio ao trabalhador temporrio).
             7.2.2.3 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho avulso
           Falta distinguir o trabalhador eventual do trabalhador avulso. O artigo 7o,
XXXIV, da Constituio, ao assegurar "igualdade de direitos entre o trabalhador com
vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso", no converteu o trabalhador
avulso em empregado, cuidando apenas de igualar direitos. Na prtica, o trabalho avulso
sempre foi compreendido como aquele que se realizava nos portos visando  carga e
descarga das embarcaes neles fundeadas.

14
   Contra: Jos Augusto Rodrigues Pinto (op. cit. p. 119) diz que "os temporrios so empregados em
trabalho apenas periodicamente necessrio". Ao citar os safristas como trabalhadores temporrios, o autor
deixa ver que se desapegou do conceito legal de temporrio, a este se reportando segundo o sentido
vernacular. Por outra via, Sergio Pinto Martins defende que o trabalhador temporrio "no deixa de ser [...]
empregado, porm um empregado especial, com direitos limitados  legislao especial" (MARTINS, Sergio
Pinto. Direito do trabalho. So Paulo: Atlas, 2001. p. 143).
             Antes de ser editada a Constituio, o artigo 3o da Lei 605, de 1949, j obrigava
o tomador dos servios avulsos a acrescer a remunerao dos dias de repouso  paga pelo
trabalho realizado, ao tempo em que o artigo 2o da Lei 5085, de 1966, estatua, como ainda
estatui, que as frias sero pagas pelo empregador (rectius: tomador dos servios), que deve
adicionar ao salrio normal do trabalhador avulso uma importncia destinada a tal fim. O
artigo 3o atribui ao sindicato, que organiza o trabalho avulso, receber e repassar a quantia
relativa a frias, fiscalizando a aquisio do direito.
           Neste ponto, insta registrar que os juslaboralistas usam restringir a figura do
avulso quele que...
                           [...] exerce sua atividade no porto, uma vez que tambm aliena o poder de direo
                           sobre o prprio trabalho em troca de remunerao. Mas no tem vnculo
                           empregatcio. Sua atividade  exercida com a intermediao do seu sindicato, s
                           vezes at mesmo com uma certa dose de direo do seu prprio rgo
                           representativo, mas no  o sindicato que remunera o trabalho ou que se beneficia
                           com os resultados, sendo-o as empresas para as quais o servio porturio 
                           realizado. O sindicato  s intermedirio, e mais nada, do recrutamento do
                           trabalho e da remunerao provinda de terceiros" 15 .
            Todavia, o trabalho avulso nem sempre  associado, pela doutrina, 
intermediao sindical. Rodrigues Pinto sustenta, por exemplo, que o trabalhador avulso e
o eventual se distinguem "porque a atividade exigida do avulso coincide com a atividade-
fim do tomador, o que no acontece no trabalho eventual" 16 . Desde logo ousamos
contrari-lo, porquanto pode o trabalhador eventual ser chamado a solucionar problema
que, embora incerto e imprevisto, guarda relao com a atividade-fim do tomador.
            Imagine-se, v.g., o bombeiro hidrulico de uma construtora que toca obra em
terreno vizinho  sede de outra empresa de construo civil e  convidado por essa outra
empresa a resolver uma emergncia de pequena monta em seu escritrio. Supor seja esse
trabalhador um avulso importaria garantir-lhe a formalidade do contrato a termo ou a
concesso de um aviso prvio, a remunerao especificada do seu repouso semanal e o
recolhimento de FGTS, tudo a beirar o impondervel.
              A exata identificao do trabalhador avulso fora dificultada por ns prprios,
operadores do direito laboral que, interpretando as normas trabalhistas e sob o impacto
positivo da inovao trazida pelo citado art. 7o, XXXIV, da Constituio, optamos por
restringir a eficcia desse dispositivo ao universo dos porturios cujo labor  intermediado
pelo sindicato. Secundando Octvio Bueno Magano, o constitucionalista Jos Afonso da
Silva 17 diz, com mais singeleza, embora sem a preocupao de diferenci-lo do trabalhador
eventual, ser avulso "o trabalhador que, eventualmente, presta servio a algum. 
trabalhador eventual aquele que no pertence ao quadro de trabalhadores de uma empresa
nem ao conjunto dos empregados domsticos permanentes".
           Parece que, em igual medida, Martins Catharino nos convida a evoluir atravs
de suas velhas lies, notadamente quando leciona que "no sentido vulgar avulso significa
separado, desligado, insulado. Trabalhador avulso: aquele separado, no inserido em uma

15
   NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 316.
16
   Rodrigues Pinto, op. cit., p. 104.
17
   SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1990. p. 262.
organizao empresria ou assemelhada, mas, de qualquer maneira, trabalhando para e por
ela remunerado". Aps dizer da dificuldade de se distinguirem, na prtica, o avulso do
eventual ou do empregado, o autor antecipa a polmica atual (sobre haver a necessidade de
intermediao do sindicato para a configurao do avulso) e a previne terapeuticamente 18 :
                                A figura do trabalhador avulso comporta classificao: avulso individual e avulso
                                sindical. O primeiro presta servios direta e isoladamente; o segundo, associado
                                de sindicato para prestao de servios, trabalha em conjunto: trata-se da
                                chamada mo de obra sindical, requisitada por empresas a sindicato, a quem cabe
                                escolher e dirigir associados seus para atendimento da requisio. A distino 
                                importante porque o avulso individual pode ser realmente eventual, ou at
                                verdadeiro empregado, enquanto que o sindical, trabalhando em grupo, jamais
                                pode ser empregado de empresa tomadora de servios. Ao trabalhador avulso
                                verdadeiro e prprio, no empregado, j foram estendidos vrios direitos
                                trabalhistas [...]
            Enfim, quem seria o trabalhador avulso? Para responder a essa indagao, uma
primeira premissa: qualquer que seja a largueza do conceito que ora se examina, estamos de
acordo quanto a ser avulso o trabalhador porturio cujo labor  intermediado por sindicato
ou, nos portos em que j se cumprem as exigncias da Lei 8.630, de 1993, pelo rgo
Gestor de Mo-de-Obra (OGMO). Mas no seria avulso apenas esse trabalhador.
            Tambm podemos pressupor que o constituinte no quis se referir ao
trabalhador eventual ao assegurar, consoante sobrevisto, igualdade de direitos entre avulsos
e empregados. Quisesse proteger os trabalhadores eventuais e o teria dito, sem rodeios.
            Por outro lado, no nos parece exato aceitar a orientao no sentido de ser
avulso apenas o trabalhador que presta servio eventual, mas voltado  atividade-fim do
tomador de servio, pois a prestao de trabalho do estivador, por exemplo, no depende de
um fato incerto, a ele faltando, portanto, a sugerida eventualidade. O trabalho avulso , em
rigor, um trabalho intermitente no eventual e, regra geral, esse modelo de trabalho, quando
voltado  atividade-fim, pode ser executado por empregado, mediante contrato a termo,
como se ver em captulo pertinente  tipologia dos contratos de trabalho.
             A nosso pensamento, a correta conceituao do trabalhador avulso precisa ter
como base o seu tipo incontroverso  o porturio cuja relao laboral  mediada pelo
sindicato  mas apenas para que dele se extraiam as suas mais visveis peculiaridades, ou
seja, as caractersticas que impedem a sua classificao em outra categoria de trabalhadores
subordinados (empregado ou eventual). O que caracteriza o porturio so a alternncia do
tomador dos servios (vale dizer, do armador a quem serve) e a intermediao, ou seja, o
fato de o sindicato agenciar a sua prestao de trabalho e lhe repassar a remunerao, sem
que se estabelea qualquer ajuste direto, quanto s condies de trabalho e  remunerao,
entre trabalhador e tomador dos servio.
            Logo, o trabalho avulso no se configura atravs dos elementos objetivos
preconizados por parte da doutrina, quais sejam, a pertinncia entre o servio prestado e a
atividade-fim do tomador desse servio, a interveno sindical e a realizao do trabalho no
mbito porturio. Da norma constitucional se deve evitar essa inteligncia restritiva.
Interessa verificar, ao revs, se h o agenciamento do servio por terceiro e como se


18
     Cf. Catharino, op. cit., p. 186.
estabelece o vnculo entre os trs sujeitos dessa relao triangular: terceiro, trabalhador e
tomador de servio.
            Se a relao  dispersiva entre o trabalhador e o tomador de servio, mas
concentrada no lado que une aquele ao terceiro que agencia o seu servio, o trabalho 
avulso. Trabalhador avulso  o que presta trabalho no-eventual para aquele que no o
contrata nem o remunera diretamente, havendo a alternncia do tomador de seus servios. 
o porturio, como tambm o bia-fria vinculado a um contratante intermedirio (diz-se
empreiteiro no meio rural), o carregador chapa contratado por agente interposto etc. E o
que diferencia o trabalho avulso do temporrio? Em boa parte dos casos, a observncia da
Lei 6019/74 no trabalho temporrio, que  exigente de autorizao do Ministrio do
Trabalho, forma e prazo certo.
            Quanto ao modo de caracterizar o trabalho avulso, sentimos ser convergente a
orientao de Ribeiro de Vilhena e Mrcio Tlio Viana 19 , quando dizem configur-lo a
alternncia dos tomadores de servio, e no a intermediao sindical. Remata o ltimo
destes autores: "Ao contrrio do que sucede com o eventual, seu trabalho  essencial 
empresa, embora de forma intermitente. Assim, aqueles bias-frias no so eventuais, mas
avulsos".
            Em verdade, essa ciznia entre a lei e seus intrpretes sobre a necessidade, para
a caracterizao do trabalho avulso, de interveno sindical e de prestao de trabalho na
rea dos portos merece uma ponderao que no esconde o critrio um tanto formal
adotado, desde algum tempo, na soluo desse entrave terminolgico.  que, superados os
primeiros debates, o significado dos conceitos jurdicos pode alterar-se ou definir-se pela
interveno do legislador ante a singela razo de que o direito positivo  obra da ao
humana, um dado da cultura.
            Assim, e a pretexto de modernizar os portos brasileiros e o trabalho que neles
se realizava, a Lei 8.630/93 rompeu a tradio 20 de facultar aos sindicatos, ou facultar-lhes
prioritariamente, a intermediao do trabalho nos portos, passando a exigir que dela
cuidasse, exclusivamente, o rgo de gesto de mo-de-obra (OGMO).
            Por seu turno, o hbito de vincular a expresso trabalho avulso ao labor nos
portos foi finalmente superado pela Lei 12.023, de 27 de agosto de 2009, que inaugurou
entre ns a proteo do trabalhador avulso que no presta servio no mbito dos portos,
embora realize no campo ou na cidade, sem vnculo empregatcio, alguma atividade de
movimentao de mercadorias 21 . J no era sem tempo. A nova lei exige, porm, a

19
   Apud VIANA, Mrcio Tlio. Curso de Direito do Trabalho: Estudos em Memria de Clio Goyat /
Coordenao de Alice Monteiro de Barros. Vol. 1. So Paulo: LTr, 1993. p. 296.
20
   A preferncia do sindicato, como ente responsvel pela intermediao do trabalho nos portos, estava
consagrada nos artigos 254 a 292 da CLT, derrogados pela Lei 8.630/93.
21
   Segundo o art. 2 da Lei 12.023/2009, so atividades da movimentao de mercadorias em geral: I  cargas
e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque,
arrasto, posicionamento, acomodao, reordenamento, reparao da carga, amostragem, arrumao, remoo,
classificao, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletizao, ova e desova de vages, carga e
descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras; II  operaes de equipamentos
de carga e descarga; III  pr-limpeza e limpeza em locais necessrios  viabilidade das operaes ou  sua
continuidade.
intermediao desse trabalho pelos sindicatos das categorias profissionais correspondentes,
esclarecendo que a relao deve ser regida por meio de norma coletiva de trabalho e que
so direitos inerentes ao trabalho avulso o repouso remunerado, o FGTS, frias, 13 salrio,
adicionais noturno e por labor extraordinrio.
            Uma observao derradeira sobre o trabalhador avulso: embora no seja
contratado e remunerado diretamente pelo tomador de servio,  deste a responsabilidade
pela retribuio do trabalho prestado. O nus, seja em pecnia ou in natura, deve ser
suportado pela pessoa fsica ou jurdica a quem aproveita a utilidade da prestao laboral 
o tomador dos servios.
                7.2.3 A subordinao
           A opinio de juzes e doutrinadores converge quando se invoca a necessidade
de ser potencializada a importncia deste elemento da prestao laboral, na categorizao
da relao de trabalho: a subordinao. Embora no baste para identificar a relao de
emprego, inexiste esta sem que o poder de dominao, inerente  sociedade capitalista,
atomize-se no vnculo entre o trabalhador e o credor da sua prestao de trabalho.
            Mas exatamente porque estamos a cuidar da subordinao que ocorre no
mbito do direito do trabalho, tratemos logo de arrostar a idia de submisso pessoal do
trabalhador, como ocorria ao escravo ou, atenuadamente, ao servo de gleba. A
subordinao ou dependncia contemplada no art. 3o da CLT concerne  prestao laboral,
no  pessoa mesma do trabalhador.
            Conceitualmente, podemos compreender a subordinao como a sujeio ao
poder de comando do empregador e ento temos os dois extremos dessa linha que une os
sujeitos da relao empregatcia: a subordinao e o poder de comando. O sentido entre
aquela e este  o da complementaridade (so dois lados de uma s moeda), porquanto se
unam na formao do elemento a que designamos, em sntese e j agora agregando ao
termo o fundamento contratual, de subordinao jurdica.
                7.2.3.1 Fundamento e grau da subordinao
           Ressaltamos o fundamento contratual (quando qualificamos a subordinao
como jurdica) e  preciso que o examinemos, para que as palavras no sejam lanadas a
esmo. Antes de a doutrina trabalhista assimilar a natureza contratual da subordinao,
props-se que haveria subordinao econmica, j que o empregado dependia do salrio
para a sua sobrevivncia. Essa orientao no preponderou porque, como observa
Rodrigues Pinto 22 :
                              [...] se tal qualificao poderia ser considerada correta nos primrdios da
                              Revoluo Industrial, dissolveu-se cada vez mais rapidamente, durante seu
                              desdobramento, a ponto de tornar-se hoje imprestvel para a explicao que
                              deseja dar. Efetivamente, a especializao das tarefas e a qualificao
                              crescentemente sofisticada do empregado para execut-las tornam-no cada vez
                              menos dependente da retribuio por um empregador para subsistir na sociedade.
                              So at comuns casos de empregados com mais de um emprego [...]
           Imaginou-se ento que a subordinao seria tcnica, partindo-se do
pressuposto, que tambm no se confirmou com o evolver da industrializao, de que o

22
     PINTO, Jos Augusto Rodrigues de. Op. cit. p. 107.
empregador monopolizava o conhecimento tcnico sobre as formas de produo.
Atualmente  o empregado, muita vez, quem domina o mtodo ou, antes, a tecnologia
aplicada ao processo industrial, fazendo dele depender o empregador.
             Cogitou-se enfim da subordinao social (fuso da subordinao econmica
com a jurdica, padecendo da ineficincia, no plano conceitual, de uma e outra) e da
subordinao moral, a provocar o rasgo verbal de Catharino, em transcrio bem
aproveitada por Rodrigues Pinto 23 : "O vnculo moral, gerador de deveres, pressupe
relaes humanas interpessoais, geralmente inexistentes entre empregador e empregado. E
quando elas existem no ambiente de trabalho, como na famlia, causam retrao da
legislao trabalhista, como j vimos".
            Evoluiu a doutrina para inaugurar a orientao hoje predominante, no sentido
de ser jurdica, ou seja, fundada no contrato a subordinao do empregado ao empregador.
Como observa Alice Monteiro de Barros 24 , os partidrios dessa teoria consideram que da
relao contratual surge para o empregado o estado de subordinao e, para o empregador,
o poder hierrquico. Empregado e empregador contratam nestes termos porque de outro
modo no dariam curso  relao de emprego, que esto a instituir mediante o contrato
assim celebrado.
            bom notar, porm, que essa teoria contratualista vem prevalecendo, mas sem
a incolumidade s vezes preconizada, notadamente quando se examina a subordinao pelo
ngulo por que a visualiza o empregador, ou melhor, quando se questiona a natureza
jurdica do poder de comando ou de direo em que este se encontra investido. Disso
trataremos em seguida, aps dilucidar em que consiste, sob a tica do empregado, o
mencionado estado de sujeio ao dito poder diretivo.
            Como se caracteriza, afinal, o estado de subordinao que denuncia a existncia
de relao de emprego? O professor Rodrigues Pinto 25 adverte que no apenas pela
natureza contratual, mas igualmente pelo grau (ou intensidade) da subordinao se pode
concluir pela ocorrncia, ou no, de vnculo empregatcio. Para tanto, distinguem-se a
subordinao em grau absoluto, que se afigura presente no contrato de emprego, e a
subordinao em grau relativo, peculiar a outros tipos contratuais. A lio do magistrado e
professor baiano  assim exposta:
                          O grau de subordinao do empregado ao empregador constitui um estado,
                          sendo, portanto, absoluto e fazendo notar-se pela sujeio da energia em si
                          mesma, seja ela utilizada ou no.
                          J nas demais situaes o grau de subordinao  relativo, posto que no se dirige
                          para a energia, mas somente para o fim em que ser aplicada, conservando o
                          prestador total autonomia, quanto aos meios da execuo contratual.
             Num exemplo que se pretende elucidativo, dir-se-ia que um marceneiro poderia
ser contratado para a fabricao de uma mesa, que porventura guarneceria uma sala de
jantar, ou, em vez disso, poderia ser contratado para operar, simplesmente como carpina,

23
   Op. cit. p. 109.
24
   BARROS, Alice Monteiro de. Poder hierrquico do empregador  poder diretivo. In: Curso de direito do
trabalho: estudos em memria de Clio Goyat / Coordenao de Alice Monteiro de Barros. Vol. 1. So
Paulo: LTr, 1993. p. 548.
25
   PINTO, Jos Augusto Rodrigues de. Op. cit. p. 110.
um equipamento qualquer em uma indstria de mveis. Na primeira hiptese, ser-lhe-ia
cobrado o resultado (ajustado) de seu trabalho e, sendo assim, no haveria subordinao em
grau absoluto, inexistindo relao de emprego. Na hiptese derradeira, o profissional da
carpintaria estaria pondo a sua energia de trabalho  disposio do titular da indstria,
sujeitando-se ao mtodo ou tcnica de trabalho por este imposta. Mesmo que por algum
tempo se fizesse desnecessria ou impossvel a prestao laboral, por retrao de demanda
ou defeito mecnico no maquinrio, a sua fora de trabalho continuaria disponvel, para ser
utilizada em consonncia com a orientao ou ordem direta emanada do empresrio. A
subordinao ocorreria, j agora, em grau absoluto, a revelar a existncia de emprego.
            7.2.3.2 O poder de comando  contraface da subordinao
             Mas, por vezes, no basta a anlise de uma relao de trabalho sob tal enfoque,
quando o propsito  qualific-la ou no como relao de trabalho subordinado. No 
fcil verificar o grau ou intensidade da subordinao quando se trata, por exemplo, de
trabalho em domiclio, servios externos de vendedores ou representantes comerciais,
cobradores de ttulos de crdito e mesmo quando est em questo o servio autmato de um
carregador, um motorista etc.
            Assim tambm o alto-empregado, que  aquele normalmente distinguido pelo
fato de ocupar cargo preeminente na hierarquia empresarial, a ponto de o empregador lhe
outorgar parcela considervel de seu poder diretivo (a capacidade de organizar o
estabelecimento em consonncia com as diretrizes traadas para a organizao de toda a
empresa, de ordenar servios e punir empregados) e o poder de representar esse mesmo
empregador perante terceiros (aptido para o gerente geral de uma agncia bancria, por
exemplo, firmar contratos de emprstimo ou financiamento). Essas duas caractersticas dos
altos-empregados (a investidura de parte do poder diretivo e o poder de representao)
dificultam, sobremodo, a operao de medir a intensidade com que a sua prestao de
trabalho est sujeita ao poder de comando ainda reservado, como sobra, ao empregador.
            Ao tema, Lusa Riva Sanseverino 26 dera enfoque que faz irresistvel extratar
trecho de sua obra. De incio, a autora lembra que "no  possvel, relativamente ao
trabalho subordinado, conceber a prestao de trabalho seno destinada, mais ou menos
explcita e de forma imediata,  obteno de um resultado", como, por outro lado, "no 
possvel, relativamente ao trabalho autnomo, ter presente determinado resultado,
prescindindo-se de qualquer considerao a respeito da prestao de trabalho necessria
para consegui-lo". Ante o aparente impasse, remata a eminente jurista italiana:
                        Diversa , porm, nos dois casos, a recproca importncia formal do trabalho
                        prestado e do resultado conseguido: a) no trabalho subordinado, a tnica cai no
                        desenvolvimento de certa atividade, e se trata de trabalho genrico, para ser mais
                        preciso, de obrigao duradoura de meios ou de comportamento, vinculada s
                        diretrizes tcnicas e organizativas do credor; b) no trabalho autnomo, a nota
                        recai na obteno de um resultado, tratando-se de trabalho especfico e, por
                        melhor dizer, de obrigao instantnea de resultado em senso estrito.
            A bem dizer, a insuficincia do critrio reside na sua unilateralidade, ou seja, na
circunstncia de o mesmo centrar ateno no estado de subordinao do empregado, no

26
  SANSEVERINO, Luisa Riva. Curso de Direito Individual do Trabalho. Traduo de lson Gottschalk.
So Paulo: LTr, 1976. p. 45.
considerando a necessidade de se perquirir, tambm, como os fatos ocorrem  vista do
empregador, em que medida est o mesmo a exercer poder de comando.
             A) Morfologia do poder de comando
            Mais que investigar se e com que intensidade est o trabalhador sujeito a ordens
de servio (critrio subjetivista), submetendo-se  fiscalizao e direo daquele a quem ele
imputa a condio de empregador, interessa desvendar o exerccio do poder diretivo por
este suposto empregador, notadamente no que concerne  mais bvia de suas
manifestaes, que  o poder de organizao (perceba-se a importncia deste na hiptese
do alto-empregado). Como ressalta Alice Monteiro de Barros 27 , "a subordinao, hoje, gira
em torno, tambm, da integrao da atividade do trabalhador no processo produtivo
empresarial".
            E como se manifesta esse poder de direo ou comando, titularizado pelo
empregador? Manifesta-se atravs do poder de organizao (1), do poder diretivo stricto
sensu (2) e do poder disciplinar (3). Vamos relevar, logo, qualquer dissenso doutrinria a
propsito da diviso do poder diretivo patronal e adotar logo essa setorizao tripartite,
proposta por Mrcio Tlio Viana 28 , sob a esteira do que leciona Magano, este a assim se
expressar:
                           Poder de organizao  a capacidade do empresrio de determinar a estrutura
                           tcnica e econmica da empresa bem como a estratgia tendente  realizao dos
                           objetivos desta"
                           Poder diretivo stricto sensu  a capacidade atribuda ao empregador de dar
                           contedo concreto  atividade do trabalhador, visando  realizao das finalidades
                           da empresa"
                           Poder disciplinar  o complemento do poder diretivo, mediante o qual se atualiza
                           a coercibilidade das normas e ordens derivadas do exerccio do ltimo
            De conseguinte, para que saibamos se h ou no relao de emprego em um
vnculo entre pessoas  necessrio, primeiro, que observemos se o trabalhador se submete a
ordens relativas ao modo como deve executar a prestao laboral e, mais que isso, se a sua
energia de trabalho est  disposio do tomador de servio. Sendo insuficiente ou
impreciso tal critrio, no caso concreto, procuraremos ver se o tomador de servio est a
exercer poder de comando, inicialmente perquirindo em que medida se encontra a prestao
de trabalho inserida em uma organizao. Como anota Sanseverino 29 , "a prestao de
trabalho insere-se, sempre, em uma mnima forma de organizao, embora no venha,
sempre, a coincidir com a empresa". Mais adiante, a mesma autora enfatiza, com
pertinncia indiscutvel, que a subordinao do trabalhador...
                           [...] corresponde  exigncia imprescindvel de organizao do trabalho, quando,
                           como sucede quase sempre, seja simultaneamente prestado por vrias pessoas na
                           mesma empresa, organizao do trabalho que  coordenao de vrios fatores
                           com vista a um resultado final... E, em geral, a posio subordinada do
                           trabalhador resulta coerente com a idia de que havendo um grupo social
                           organizado (Estado, famlia, empresa) no se pode prescindir da sujeio a uma
                           vontade organizadora, justo para que os fins institucionais possam ser alcanados;

27
   Op. cit. p. 548.
28
   VIANA, Mrcio Tlio. Direito de Resistncia. So Paulo: LTr, 1996. p. 122.
29
   SANSEVERINO, op. cit. p. 47.
                         da decorre o carter de aspecto instrumental da subordinao a que est obrigado
                         o trabalhador.
             Por outro lado, estar investido o tomador de servio de poder diretivo stricto
sensu se lhe cabe, porventura, indicar como, onde e quando ser utilizada a fora de
trabalho do outro sujeito dessa relao laboral (o trabalhador), dando contedo concreto 
atividade deste. Nota-se bem que essa segunda expresso do poder de comando (o poder
diretivo strictu senso)  o exato contraposto da subordinao, a viso desta pelo mtodo da
transparncia. Lembra Alice Monteiro de Barros 30 que o poder de direo "tem ainda a
funo de controle, que consiste na faculdade de o empregador fiscalizar as atividades
profissionais de seus empregados".
             Num ltimo ato de investigao, haveremos de indagar se, na relao concreta
que nos  posta sob exame, o tomador do servio se apresenta habilitado ao exerccio do
poder disciplinar ou est a exercit-lo, propriamente. Como observa Alice Monteiro de
Barros 31 , "no  imprescindvel que o empregador exera sua autoridade sobre o
empregado em todo o curso da prestao de trabalho, basta a possibilidade de faz-lo".
              Interessa saber se o tomador de servio evoca o poder de punir como
instrumento de persuaso ou se, em realidade, acontecem mesmo punies (advertncias,
suspenses ou despedidas por justa causa), de modo claro ou dissimulado; vlido ressaltar
que a orientao jurisprudencial prevalente proscreve as penas de multa (vedao no art.
462 da CLT), transferncia (art. 469 da CLT), rebaixamento (art. 468 da CLT) e reduo
salarial (art. 7o, VI, da Constituio) e remete  Justia do Trabalho o controle externo das
sanes disciplinares, podendo ser estas anuladas, mas no dosadas, pelo rgo judicirio.
               B) Natureza jurdica do poder de comando
            Quando tratvamos dos fundamentos da subordinao e dizamos da sua
natureza contratual (da por que subordinao jurdica), adiantvamos que alguma ressalva
precisava ser feita em relao  natureza contratual do poder de comando, a contraface da
citada subordinao.
             De pronto,  fcil justificar a tendncia de renomados laboralistas que
vislumbraram ser a propriedade privada o fundamento do poder de organizao, sendo o
contrato o fundamento do poder diretivo stricto sensu. Alice Monteiro de Barros 32
relembra a divergncia entre Evaristo de Moraes Filho e Nlio Reis, aquele a proclamar que
"(...) no regime capitalista, sob o qual vivemos,  o patro o proprietrio de seu negcio,
julgando, por isso, o senhor dos cus e da terra. Tudo o mais que se quiser dizer ou escrever
 simples balela:  no direito de propriedade que reside todo o poder hierrquico e
disciplinar". E Nlio Reis, a contrariar essa tese com argumento aparentemente
indefectvel:
                         Os defensores desta doutrina se impressionaram mais com os aspectos
                         econmicos do que com os aspectos jurdicos que devem presidir  anlise do
                         problema. No h dvida de que economicamente e at que se opere uma
                         transformao no regime capitalista em que vivemos, o patro  o dono da
                         empresa, compreendida esta no seu todo perfeito. Mas a integrao nesta dos


30
   Op. cit. p. 556.
31
   Op. cit. p. 548.
32
   Op. cit. p. 549.
                             trabalhadores no se opera pelo direito de propriedade, e, sim, pela via contratual,
                              semelhana das ligaes entre empresas e outros organismos da vida social. O
                             empregador possui a empresa e, em nome desta, em relao ao elemento humano
                             de sua execuo, contrata os prestadores de servio, os empregados.
             Por essa ltima anlise, gravitaria em torno do contrato o fundamento dos
poderes de organizao e de direo stricto sensu em que investido o empregador. A bem
ver, podemos entender que o contrato  o fundamento ltimo do poder diretivo stricto sensu
e o fundamento prximo do poder de organizao (o fundamento ltimo deste seria o
direito de propriedade).
            Tambm quanto ao poder disciplinar, afigura-se eloqente a vertente
doutrinria que o compreende como mero corolrio do poder diretivo stricto sensu, uma
faculdade atribuda ao empregador para assegurar efetividade s suas ordens de servio  e
se o contrato  o fundamento do poder diretivo stricto sensu, no seria outro o fundamento
do poder disciplinar. Quando se est a cuidar desse poder de um homem punir o seu
semelhante, sem estar acometido de poder estatal, irresistvel  reproduzir o pensamento de
Luisa Riva Sanseverino 33 sobre o tema:
                             Os remdios apresentados pelo direito comum no eram suficientes nem
                             adequados  natureza particular das obrigaes que derivam, em relao ao
                             trabalhador, do contrato de trabalho; seja porque em muitos casos em que uma
                             sano fosse inoportuna, o direito comum no oferecia, pela ausncia dos
                             pressupostos necessrios, a possibilidade de aplic-la; seja porque tais remdios
                             requerem procedimento longo e complexo, o qual atenuaria, notavelmente, sua
                             eficcia; seja, em suma, porque as sanes civis visam, to s,  restaurao
                             patrimonial, enquanto as sanes disciplinares intentam salvaguardar determinada
                             organizao do trabalho na empresa.
            Nesse diapaso, a citada laboralista italiana conclui que as sanes disciplinares
previstas pelo direito do trabalho constituem formas de penalidade do tipo privado e que, na
ausncia de explcitas disposies legais, a existncia legtima de tais sanes poderia ser
deduzida da estrutura do contrato de trabalho e da relao de subordinao, que lhe 
especfica.
           H orientao doutrinria, porm, que concebe o poder diretivo  e, a partir
deste, tambm o poder disciplinar  como um direito-funo, sendo neste sentido a
observao de Octavio Bueno Magano 34 :
                             Enquanto o empresrio concentrava em suas mos todos os cordis de que
                             depende a atividade da empresa, o poder diretivo se exercia para a satisfao de
                             seu interesse individual. Entretanto,  medida que a empresa se foi transformando
                             em um cento de convergncia de interesses, a saber, interesses do empresrio, dos
                             administradores, da coletividade, representada pelo Estado, e dos trabalhadores,
                             representadas pelos seus sindicatos, o poder diretivo tem-se tornado direito-
                             funo, passando a ser exercido no interesse da prpria empresa. Suppiej chega a
                             afirmar que, divorciando-se dessa finalidade, ele excede os seus limites e
                             configura verdadeiro abuso de poder.
             No obstante todas essas digresses, que permitem nos situemos em meio 
dissenso doutrinria, parece-nos acertada a concluso dialtica alcanada por Mrcio Tlio
Viana 35 , aps criterioso e exaustivo estudo sobre a natureza do poder diretivo. Literis:
33
     SANSEVERINO, Luisa Riva. Op. cit. p. 211.
34
     Apud VIANA, Mrcio Tlio. Direito de Resistncia. p. 135.
                             Na verdade, a discusso passa, mais uma vez, pela concepo que se possa ter da
                             empresa: se a considerarmos apenas o patrimnio do empresrio, ser difcil
                             adotarmos a tese do poder diretivo como direito-funo; se, ao contrrio, a
                             visualizarmos como instituio, a natureza do poder diretivo s poder ser aquela.
                             Como dizamos linhas atrs, o poder diretivo stricto sensu encontra melhor
                             fundamentao na teoria do contrato; o poder organizacional, na teoria da
                             propriedade; o poder disciplinar, na da instituio.
            Qual a importncia, ento, de se saber o fundamento do poder de comando ou
de direo, em qualquer de suas formas (poderes de organizao, de direo stricto sensu e
disciplinar)?  que esse poder diretivo somente estar legitimado na medida em que se
adequar:
                  I. Aos limites gizados pela concepo que temos do poder de organizao
                     como emanao do direito de propriedade. Lembremos, verbi gratia, o
                     modo como so disciplinados, genericamente, a localizao topogrfica do
                     estabelecimento empresarial e de suas sees internas; a organizao do
                     trabalho em turnos; os locais e horrios das refeies dos trabalhadores; a
                     partio do comando da empresa em divises administrativas, tcnicas e
                     financeiras; o organograma da empresa etc.
                 II.  dimenso dada ao poder diretivo stricto sensu pela sua origem contratual.
                     Assim, o empregado poder resistir  ordem de servio que no esteja em
                     consonncia com as condies de trabalho inicialmente ajustadas, nos
                     limites razoavelmente atribuveis a tal ajuste.
                III.  acepo do poder disciplinar como direito-funo, sendo abusiva a pena
                     ou sano que no derive da transgresso de regra geral ou ordem direta que
                     guarde relao com os interesses da empresa enquanto instituio, que
                     atende a interesse social ao produzir bens ou servios, e no a interesse
                     particular da pessoa do empregador. Ressaem, pois, a juridicidade da sano
                     disciplinar aplicada em razo de o trabalhador subtrair ou danificar,
                     dolosamente, coisa que integre o patrimnio que serve aos fins da empresa
                     ou viole segredo estratgico desta, bem assim a ilicitude da pena se  esta
                     imposta para aplacar o desejo persecutrio ou simplesmente emulativo desse
                     mesmo empregador.
                  C) Do poder regulamentar  extenso do poder diretivo
           Mas h um ltimo e interessante modo por que se manifesta o poder de direo
ou comando. Referimo-nos ao poder regulamentar, que consiste na discricionariedade
permitida ao empregador de estabelecer regras genricas sobre a organizao produtiva ou
mesmo sobre condies de trabalho que permearo todos os contratos individuais. So os
planos de cargo e salrio, os regulamentos de fbrica, os quadros de carreira, que fizeram
Alice Monteiro de Barros 36 assim se posicionar:
                             Embora sejamos partidrios da corrente contratualista, como fundamento do
                             poder diretivo, atribumos ao regulamento natureza mista, entendendo que o
                             mesmo contm, de um lado, regras de natureza estatutria relacionadas com a

35
     Op. cit. p. 136.
36
     Op. cit., p. 553.
                              determinao de ordens tcnicas e com a disciplina que deve existir          na
                              organizao empresarial; e de outro, regras de feio contratual, como so   as
                              clusulas sobre salrio, jornada e outras matrias com a mesma conotao,    as
                              quais constituiro o contedo dos contratos de trabalho, matria, alis,     j
                              sedimentada, a teor do Enunciado da Smula n. 51 do E. TST.
           Entendemos, como a ilustre magistrada mineira, que o poder regulamentar tem
mesmo natureza hbrida, a depender de seu contedo versar sobre matria inerente 
organizao ou a clusulas contratuais. Mas o assimilamos como poder instrumental,
somente e por isso mesmo. Cuida-se de uma forma de exteriorizao do poder de organizar
a empresa ou dirigi-la.
             Quando o propsito  o de dirimir dvida sobre a existncia de vnculo
empregatcio, frente a um caso concreto, ou ainda quando se questiona a legitimidade da
norma regulamentar, ordem de servio ou pena dirigida ao empregado, importa notar que a
subordinao se revela como a sujeio ao poder de comando e este, com os fundamentos
expostos, manifesta-se atravs dos poderes de organizao, diretivo stricto sensu e
disciplinar.
                 7.2.4 A onerosidade
           O contrato de trabalho  oneroso, ou seja, no se o executa por benemerncia
ou altrusmo. A prestao de trabalho que encerra uma liberalidade, um simples favor ou
um ato - mesmo continuado ou persistente - de boa-vontade, no acontece no mbito de
uma relao de emprego.
           Percebe-se que no se est a cogitar do fato objetivo de o trabalhador receber
salrio, mas do interesse, que a este anima, de trabalhar para receb-lo.
            Alis, o salrio ser necessariamente devido quando evidenciada essa
onerosidade da prestao laboral e o seu valor, quando no ajustado previamente, ser
arbitrado pela Justia do Trabalho, em conformidade com o art. 460 da CLT.
7.3 Os elementos acidentais da prestao laboral
             Ao lado dos elementos essenciais da prestao de trabalho inerente  relao de
emprego, exigidos pelo artigo 3o da CLT, Rodrigues Pinto 37 lembra os elementos
acidentais ou facultativos, que, podendo aparecer na prestao de trabalho, "desempenham
papel auxiliar na identificao do empregado". A saber, so os seguintes os elementos
acidentais, consoante lio do ilustrado mestre:
           a) o alheamento ao risco da empresa, uma vez que, regra regral, cabe ao
               empregador o risco pelo empreendimento. Voltaremos ao tema quando
               estudarmos a figura do empregador, mas desde logo acentuamos a relatividade
               desse elemento distintivo, porquanto tambm ocorra, nas hipteses de o salrio
               ou parte deste ser fixado  razo da quantidade de servio (comisso do
               vendedor) ou obra (peceiro etc.), de o trabalhador ter a sua remunerao
               vinculada ao xito ou insucesso da empresa;
           b) a alteridade, que viria a ser o aspecto de a utilidade do trabalho beneficiar
               sempre o empregador, jamais aproveitando diretamente ao empregado. Em

37
     Op. cit., pp. 103-104.
         verdade, o sistema capitalista  alienante da fora de trabalho, pois o empregado
         nele sobrevive se, em troca de salrio, concorda em contribuir para a produo de
         bem ou servio que ser posto  disposio do mercado, em proveito somente do
         empregador. Essa situao desfavorvel ao empregado , para este e muita vez,
         irresistvel, dada a ausncia de outro meio apto a garantir sua subsistncia. No
         fosse por isso e ele no aceitaria se sujeitar ao poder diretivo do empresrio. E
         como no se ambienta o direito do trabalho fora do sistema capitalista de
         produo, deduz-se que no h emprego sem alteridade. Mas tambm est visto
         que a alteridade  um pressuposto da subordinao. Logo, a verificao da
         alteridade no  necessria porque basta que se constate a subordinao em grau
         absoluto, da qual  um antecedente lgico. Por essa razo, tem-se a alteridade
         como elemento acidental (sendo dispensvel apenas a investigao de sua
         presena em cada caso concreto, e no a sua presena na ordem dos fatos).
      c) a continuidade, aqui compreendida como o fato de o empregado estar todo o
         tempo  disposio do empregador (j distinguimos, neste mesmo captulo, a
         continuidade e a no eventualidade). O fato da continuidade permite conjecturar,
         em um caso concreto qualquer, que o trabalho contnuo no deve ter decorrido de
         fato incerto ou imprevisto, mas ainda assim ser a no eventualidade, e no a
         continuidade, a nota caracterstica da relao de emprego;
      d) a exclusividade, que "retrata a prestao para um s tomador". Em vez disso,
         como observa o laboralista Rodrigues Pinto, "a possibilidade da mltipla
         prestao guarda uma razo direta com o trabalho intelectual e inversa com o
         manual ou braal, em virtude das peculiaridades da prestao nesses dois
         terrenos, quanto ao tempo demandado para atend-la. Mesmo assim, nada
         impede o trabalhador braal de manter mais de uma relao de emprego, nem o
         intelectual de manter uma s, at em razo de clusula contratual. Isso serve para
         demonstrar a acidentalidade de manifestao da exclusividade..."
7.4 Empregados excludos da proteo pela CLT
           O art. 7o da CLT exclui da proteo do texto consolidado os empregados
domsticos, os rurais e os servidores pblicos. A regra excludente deve ser, porm,
examinada em vista das normas que surgiram, historicamente, para regular o trabalho de
cada uma dessas categorias inicialmente excludas.
            A norma de regncia dos servidores pblicos  normalmente um estatuto
prprio, que corresponde, no caso dos servidores da Unio,  Lei 8.112/90. O art. 39 da
Constituio exige um s regime jurdico no mbito de cada uma das entidades da
federao, tendo sido recusado o regime da CLT pela imensa maioria dos entes pblicos.
            H, inclusive, forte tendncia doutrinria e jurisprudencial no sentido de
compreender que estados e municpios no podem estabelecer a CLT como regime jurdico
de seus servidores, pois assim estariam legislando sobre direito do trabalho e invadindo,
nessa medida, a competncia legislativa exclusiva da Unio. H, nesse entendimento e a
nosso sentir, uma evidente confuso entre a competncia para legislar sobre direito do
trabalho  que os estados e municpios realmente no tm  e a autonomia de que eles se
investem para adotar, por remisso, o regime da CLT como o regime prprio. Invaso de
competncia haveria se o que estabelecessem para seus servidores tambm fosse aplicado
para os empregados de empresas privadas. Quem bebe a gua de um rio no lhe seca a
nascente.
            O labor dos domsticos continua excludo da proteo da CLT e, quanto aos
rurcolas, veremos que a regncia pela CLT foi-lhes restituda pela lei que disciplina o
trabalho rural, num efeito bumerangue que o legislador da dcada de 40 no podia prever.
Por dever de sntese, preferimos tratar mais detalhadamente dos servidores pblicos,
domsticos e rurcolas nos subitens que versaro, logo adiante, sobre os tipos especiais de
empregados.
7.5 Tipos especiais de empregados
            Vrias categorias de empregados mereceram tratamento diferenciado pelo
sistema jurdico-trabalhista, seja mediante destaque em captulos prprios da CLT, seja
atravs da edio de leis dispersas. Entre aqueles, podemos referir os professores, os
bancrios e os telefnicos, como todos os demais trabalhadores contemplados,
principalmente no que concerne  jornada de trabalho, no Ttulo III, Captulo II, da
Consolidao das Leis do Trabalho.
            Por sua vez, mdicos (Lei 3999/61) e engenheiros, qumicos, arquitetos,
agrnomos e veterinrios (Lei 4950-A/66) so protegidos, especialmente no que toca ao
salrio, por leis especficas. Tambm h os empregados cujos contratos so regidos por
regras especiais no que concerne  sua vigncia ou forma, a exemplo dos atletas
profissionais (Leis 6354/76 e 8672/93).
            No precipitaremos, entretanto, o estudo de normas relativas a contratos a
termo, salrio e durao do trabalho, pois o objetivo agora  apenas o de perceber a
existncia de relao de emprego em recantos da vida em que os j estudados elementos
essenciais da prestao laboral tm apresentao fluida. Ou ainda o contrato de emprego
que no se insere na realidade da empresa, embora no se desfigure, ainda assim.
Trataremos do trabalho subordinado no campo, nas residncias, bem como do estagirio e
do menor aprendiz, do trabalho intelectual e cooperativado, mas sem minudenciar, como
faremos em captulos prximos, as regras que excedem aquelas necessrias  qualificao
do vnculo.
           7.5.1 Altos-empregados.       Os    empregados-diretores     e   os   diretores-
           empregadores
             Ao discorrermos sobre uma primeira dificuldade enfrentada pelo legislador,
ante a misso de distinguir o destinatrio da proteo trabalhista, conclumos que a sua
deciso fora a de optar por um conceito legal. O artigo 3o da CLT, resultado desse esforo
intelectual, no inclui alguns trabalhadores subordinados que realizariam trabalho sem os
requisitos especificados no citado dispositivo legal (avulsos, eventuais etc.) e, numa
aparente incoerncia, contempla, na definio de empregado, os trabalhadores que j
obtiveram um maior grau de aptido administrativa ou capacidade gerencial e, por isso,
ajustam as suas condies de trabalho em situao de quase igualdade com o empregador, a
quem disponibilizam sua energia laboral.
           Atento  convenincia de devolver harmonia ao sistema trabalhista, o legislador
reduziu os direitos dos altos-empregados, negando-lhes toda a proteo concernente 
durao do trabalho (artigo 62, II, da CLT),  manuteno de sua localidade de trabalho
(artigo 469, 1o, da CLT) e  estabilidade decenal (artigo 499 da CLT), como veremos ao
estudarmos cada um dos temas. Interessa, agora, identificar o alto-empregado, a quem o
legislador prefere denominar gerente, noutras passagens referindo-se a ele como o
empregado que exerce cargo de confiana.
           Regra geral, os altos-empregados se diferenciam por dois claros aspectos de sua
atuao profissional, a saber:
                I. A altos-empregados  delegado, parcialmente, o poder de comando em que
                   est investido o empregador. Isso lhes permite estabelecer novas regras na
                   diviso de trabalho, em estabelecimento que dirijam, cabendo-lhes ainda dar
                   ordens em nveis elevados da hierarquia que se observa em tal
                   estabelecimento e, nos limites deste, impor penas disciplinares. O exerccio
                   desse poder diretivo o faz um estranho entre os empregados, malgrado esteja
                   ele, como estes, a disponibilizar sua energia de trabalho e se caracterizar,
                   assim, como um empregado.
               II. A altos-empregados  outorgado, por procurao tcita ou expressa, o poder
                   de representar o empregador perante terceiros, a exemplo dos gerentes gerais
                   de agncia bancria, que firmam com a clientela contratos de emprstimo ou
                   financiamento.
            Quanto  excluso dos direitos assegurados no Captulo II do Ttulo II da
Consolidao das Leis do Trabalho, que so aqueles pertinentes  durao do trabalho
(jornada de oito horas, adicional noturno, repouso semanal remunerado etc.), o artigo 62,
pargrafo nico, da CLT 38 , acrescenta, na caracterizao desse alto-empregado, a exigncia
de ele receber salrio que, somado  gratificao de funo (se houver tal gratificao), seja
igual ou superior ao valor do salrio efetivo, acrescido de 40%.
            Uma questo correlata  aquela relativa ao exerccio, pelo at ento empregado,
de cargo de direo. Distinguem-se, exempli gratia, os diretores das sociedades annimas.
A sociedade annima tem como rgos a Assemblia Geral, a Diretoria, o Conselho Fiscal
e, sendo o caso, o Conselho de Administrao. A Diretoria  o rgo de representao da
companhia e o rgo de execuo das deliberaes da Assemblia Geral ou do Conselho de
Administrao. Os componentes da Diretoria so eleitos pela Assemblia Geral ou, quando
h o Conselho de Administrao, por este. Enquanto rgo da sociedade, o diretor no
pode ser, ao mesmo tempo, um seu empregado.
            E se havia, anteriormente, contrato de emprego? Prepondera, ento, a
orientao contida no verbete n. 269 da smula de jurisprudncia do TST:
                              O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de
                              trabalho suspenso, no se computando o tempo de servio deste perodo, salvo se
                              permanecer a subordinao jurdica inerente  relao de emprego.
           A Smula 269 do TST no exclui a possibilidade de o exerccio de cargo de
direo, em outros tipos de sociedade empresria  distinta da sociedade annima ,
tambm importar a suspenso do contrato de emprego. O fundamental  que no se
mantenha, na hiptese, a sujeio do poder de comando, exercido pelo empregador.


38
     No captulo atinente  durao do trabalho, diremos sobre a constitucionalidade desse dispositivo da CLT.
Comentando o referido enunciado da smula do TST, Francisco Antonio de Oliveira 39 , juiz
integrante do TRT da 2a Regio, distingue o empregado-diretor do diretor-empregador,
sendo pertinente a sua orientao:
                          Empregado diretor  aquele designado pelo empregador para o exerccio de cargo
                          da sua confiana imediata. Esse empregado de confiana, embora tenha poderes
                          de mando e gesto em certa intensidade, no chega a substituir o empregador na
                          sua inteireza. No deixa de ser empregado sujeito  subordinao jurdica.
           H casos, entenda-se bem, em que as empresas so geridas por diretores, que
podem ou no estar unidos  sociedade empresarial mediante contrato de emprego.
Rodrigues Pinto 40 explica:
                          Nas empresas de envergadura menor, que correspondem a sociedade de estrutura
                          jurdica menos complexa, o diretor tanto poder caracterizar-se como scio, nos
                          termos do contrato social, quanto poder revelar-se um alto-empregado, se for
                          contratado sob subordinao aos scios da empresa para geri-la em nome destes.
                          No primeiro caso, o exerccio da direo  corolrio natural da participao
                          societria do diretor, no interessando ao Direito do Trabalho. No segundo, a
                          relao com a sociedade  de emprego, com diminuio da tutela do trabalhador,
                          j assinalada em referncia aos altos-empregados.
            A doutrina e a jurisprudncia tm ressaltado a diferena entre a direo
administrativa e a direo tcnica, lembrando que nesta ltima pode estar investido um
mdico, um engenheiro, um advogado ou qualquer outro profissional especializado, mas
que atua como um empregado comum, subordinado e assalariado. O diretor tcnico
tenderia a ser empregado, portanto. O diretor administrativo ser empregado, se estiver ele
subordinado em grau absoluto, ou, no sendo o caso, inexistir emprego.
             Acontece, ainda e por vezes, de o empregador promover a converso do
empregado em acionista minoritrio, com o objetivo de dar ao vnculo uma outra natureza
jurdica, antes de investir esse seu empregado na condio de diretor.  interessante notar
que o disfarce de acionista , grosso modo, uma homenagem  aparncia em detrimento da
realidade, pois nem o diretor precisa ser acionista41 , nem a eleio do diretor basta 
desfigurao do emprego, como se dessume da Smula 269 do TST e h muito j acentuava
Pontes de Miranda, ao prefaciar obra de Antero de Carvalho 42 :




39
   OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentrios aos enunciados do TST. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1991.
40
   Op. cit., p. 113.
41
   Vide artigo 146 da Lei 6404/76.
42
   CARVALHO, J. Antero de. Cargos de direo no direito do trabalho. Rio de Janeiro: Edies Trabalhistas
S/A, 1981. p. 22.
                             Outro ponto que se h de pr em relevo  o referente  dicotomia direo
                             administrativa e direo tcnica. Administradores podem ser rgos sociais, ou
                             empregados. [...] A tecnicidade das funes  e do cargo  no basta para que se
                             fazer empregado efetivo. O diretor-tcnico pode ser de confiana, ainda quando
                             no se trate de rgo social, empregado de confiana, no sentido da legislao
                             do trabalho [...]. Tambm a eleio no  critrio estreme. Certamente, quem foi
                             eleito para certo perodo, ou sob condio, no pode pretender estabilizar a sua
                             inestabilidade; mas nada obsta a que os Estatutos adotem que o provimento dos
                             empregos estveis, ou de alguns empregos estveis, seja por eleio das
                             assemblias gerais, ou da diretoria.
             No obstante o jurista alagoano tivesse  vista a legislao vigente em 1949,
quando assim se manifestou,  certo que o artigo 146 da Lei 6404, de 1976, autoriza, ainda
hoje, a exigncia, em norma estatutria, de eleio para o provimento de cargos de
administrao da sociedade annima que no integrem o seu conselho de administrao
nem a sua diretoria. Portanto, a eleio do diretor no o impede de ser empregado e, por
outro lado, h cargos de administrao da sociedade annima que, por disposio
estatutria, somente podem ser providos por empregados e mediante eleio.
                7.5.2 Os empregados pblicos
            O art. 39 da Constituio, em sua redao original, estabelecia que os entes
pblicos deveriam instituir, no mbito de suas competncias, o regime trabalhista nico.
Comentando o preceito, a jurisprudncia e a doutrina no tardaram a defender que o regime
de trabalho mais ajustado aos princpios regentes da administrao pblica seria, como de
fato ainda , o regime estatutrio. Celso Antnio Bandeira de Mello o diz:
                             A Constituio, nos artigos 39 a 41, ao tratar dos `servidores pblicos',
                             empenhou-se em traar, nos numerosos pargrafos e incisos que os compem, os
                             caracteres bsicos de um regime especfico, distinto do trabalhista e tratado com
                             amplitude. Certamente no o fez para permitir, ao depois, que tal regime ofsse
                             desprezado e adotado o regime laboral comum (ainda que sujeito a certas
                             refraes). Seria um contra-senso a abertura de toda uma `seo', com minuciosa
                             disciplina atinente aos ocupantes de cargo pblico, se no fora para ser este o
                             regime de pessoal eleito com prioridade sobre qualquer outro.
                             Alm disto, o 3 do art. 39 determinou que aos servidores ocupantes de cargo
                             pblico aplicar-se-iam determinados dispositivos do art. 7, ou seja: concernentes
                              proteo dos trabalhadores em geral, urbanos e rurais, do Pas. Da tambm se
                             depreende a prevalncia do regime de cargo, tico como o normal, o corrente.
                             Com efeito, se o regime prevalente devesse ser o trabalhista, seria despicienda a
                             aludida remisso e no estaria cifrada a alguns incisos do art. 7, porque todos
                             eles se aplicariam normalmente.
                             Finalmente, o regime normal dos servidores pblicos teria mesmo de ser o
                             estatutrio, pois este (ao contrrio do regime trabalhista)  o concebido para
                             atender a peculiaridades de um vnculo no qual no esto em causa to-s
                             interesses empregatcios, mas onde avultam interesses pblicos bsicos, visto que
                             os servidores pblicos so os prprios instrumentos de atuao do Estado. 43
           A tendncia de se instituir o regime estatutrio para todos os servidores da
administrao direta, bem assim das autarquias e fundaes, consolidou-se, no nvel
federal, por meio da Lei 8112/90, assemelhando-se ao seu teor o regime jurdico,
igualmente nico, institudo pelos Estados, Municpios e Distrito Federal.

43
     MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 260.
            A Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, surgiu sob inspirao
do princpio da eficincia, que por obra sua somou-se aos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade no elenco de princpios da Administrao
Pblica, todos elevados ao nvel de princpio constitucional (artigo 37 da Constituio).
             Tratando do princpio da eficincia, a publicista Maria Sylvia Zanella di
      44
Pietro lembra o Plano Diretor da Reforma do Estado, elaborado em 1995, porque nele se
afirma que "reformar o Estado significa melhorar no apenas a organizao e o pessoal do
Estado, mas tambm suas finanas e todo o seu sistema institucional-legal, de forma a
permitir que o mesmo tenha uma relao harmoniosa e positiva com a sociedade civil". A
citada emenda constitucional deu curso e vez quela que foi denominada a Reforma
Administrativa, sendo uma alterao relevante, em seu bojo, o fim do regime jurdico nico
previsto, at ento, no art. 39 da Constituio. Di Pietro explica:
                         Com a excluso da norma constitucional do regime jurdico nico, ficar cada
                         esfera de governo com liberdade para adotar regimes jurdicos diversificados, seja
                         o estatutrio, seja o contratual, ressalvadas aquelas carreiras institucionalizadas
                         em que a prpria Constituio impe, implicitamente, o regime estatutrio, uma
                         vez que exige que seus integrantes ocupem cargos organizados em carreira
                         (Magistratura, Ministrio Pblico, Tribunal de Contas, Advocacia Pblica,
                         Defensoria Pblica e Polcia), alm de outros cargos efetivos, cujos ocupantes
                         exeram atribuies que o legislador venha a definir como atividades exclusivas
                         do Estado, conforme previsto no artigo 247 da Constituio, acrescido pelo art.
                         32 da Emenda Constitucional n. 19/98 45 .
            Como era de esperar, a Lei 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, surgiu com a
pretenso de estatuir que o regime jurdico dos novos servidores pblicos, admitidos que
fossem pela Administrao direta, autrquica e fundacional, seria o da CLT e legislao
correlata. Porm, sobreveio, em maro de 2008, medida cautelar deferida pelo Supremo
Tribunal Federal no sentido de restabelecer o regime jurdico nico, em virtude de defeito
formal que identificou na votao da Emenda Constitucional n. 19. A deciso foi proferida
nos autos da ADI 2135 MC/DF e, em razo de seu efeito ex nunc, mantiveram-se regidos
pela CLT apenas os servidores da administrao direta, autarquias ou fundaes investidos
em emprego pblico desde a edio da EC 19 at a mencionada deciso do STF.
           Alm deles, os empregados de sociedades de economia mista e empresas
pblicas so servidores pblicos lato sensu que continuam regidos pela CLT, dado que
trabalham para pessoas jurdicas de direito privado integrantes da administrao pblica
indireta.
            7.5.3 Os empregados domsticos
            Sabemos que o empregado domstico, desenganadamente um empregado, fora
excludo da proteo celetista (artigo 7o, a, da CLT), sendo titular, to-somente, dos direitos
trabalhistas previstos na Lei 5859, de 1972 (frias anuais remuneradas, benefcios e
servios da legislao previdenciria, anotao do contrato na CTPS e, por opo do
empregador, FGTS e seguro-desemprego 46 ) e dos direitos sociais assegurados no artigo 7o

44
   DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 1999. p. 73.
45
   DI PIETRO, op. cit. p. 361.
46
   A rigor, o seguro-desemprego  um direito do empregado domstico que este obtm em conseqncia da
opo que o seu empregador tenha feito pelo recolhimento do FGTS.
da Constituio, se no subtrados em seu pargrafo nico (salrio mnimo, irredutibilidade
do salrio, dcimo terceiro salrio, repouso semanal remunerado, frias, licena  gestante,
licena paternidade, aviso prvio e aposentadoria).
             Tambm o empregado domstico  titular, a nosso pensamento, de direitos
previstos em leis trabalhistas esparsas que, destinando-se  proteo geral dos empregados,
no o discriminem. Para efeito exemplificativo, podemos lembrar que a Lei 605/49
(repouso em domingos  hoje assegurado ao domstico por preceito constitucional  e em
feriados, conforme seu art. 5o) e a Lei 8036/90 (FGTS  art. 15, 3o) retiram expressamente
o domstico de seu raio de proteo 47 , mas inexiste motivo para que essa mesma e
abominvel restrio se estenda s hipteses em que a lei deixe de privar os domsticos do
direito nela institudo, embora quanto a estes seja silente.  o caso, v.g., do vale-transporte,
porquanto a Lei 7418/85 no exclui, claramente, o empregado domstico da proteo que
assegura, cabendo, pois, lembrar a mxima odiosa restringenda, favorabilia amplianda, to
simptica aos hermeneutas.
           Quem seria, afinal, o domstico? O antigo conceito inserido no stimo artigo da
CLT recebera melhor verso no artigo 1o da Lei 5859/72, que considera empregado
domstico, ipsis verbis 48 :
            "aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa 
            pessoa ou  famlia, no mbito residencial destas..."
            Logo, o empregado descrito pelo legislador , em primeiro lugar, o que se
caracteriza pela continuidade do trabalho em mbito residencial. A jurisprudncia tem
patrocinado uma segunda excluso aos chamados diaristas, por isso mesmo.  que, como
esses trabalhadores no prestam servio domstico em todos os dias (continuadamente),
mas em um ou poucos dias a cada semana, tem-se entendido que os mesmos tambm no se
enquadram na definio de empregado domstico. Perceba-se que, enquanto o artigo 3o da
CLT mencionara a no eventualidade na configurao do empregado comum, a lei
especfica exigira a continuidade na modelagem do empregado domstico.
            A segunda caracterstica do empregado domstico  a finalidade no lucrativa
do seu servio, em relao  atividade do empregador. Octaclio Silva 49 observa que tal
elemento...
                          [...] no passa de expediente hbil para discriminar os domsticos, visto que os
                          legisladores, consciente ou inconscientemente, so interessados na questo, visto
                          que, em regra, so empregadores domsticos. A prova  que, se por um lado, no
                          Brasil, a legislao obreira, nas ltimas dcadas, tem andado  frente dos nossos
                          costumes e exigncias sociais, no que se refere aos domsticos, as imposies de
                          mercado  que tm tomado a dianteira, como  o caso, por exemplo, do salrio
                          mnimo, do repouso semanal remunerado, das frias integrais, da jornada da
                          trabalho, sobretudo nos grandes centros.



47
   O Decreto n. 3361, de 10/02/2000, regulamentou a MP 1986-13, de 21/12/2000, que autorizou a incluso
do empregado domstico no FGTS e no programa de seguro-desemprego, a requerimento do empregador,
acrescendo  Lei 5859/72, a partir de seu art. 6o-A, dispositivos a isso atinentes.
48
   Os grifos so nossos.
49
   SILVA, Otaclio P. Empregados domsticos. In: Curso de direito do trabalho: estudos em memria de
Clio Goyat / Coordenao de Alice Monteiro de Barros. Vol. 1. So Paulo: LTr, 1993. p. 364.
            Alguma dificuldade por vezes existe, na identificao do empregado como
domstico, quando a sua energia de trabalho  utilizada pelo empregador no apenas para
os servios caseiros de faxina ou cozinha, por exemplo, mas tambm para a limpeza de um
escritrio ou consultrio, salo de beleza ou pequeno ambiente (extenso da casa
residencial) em que o empregador explore algum comrcio. Desde que essa atividade
lucrativa no se revele eventual (no sentido de depender de acontecimento incerto ou
imprevisto), temos como induvidoso que o empregado perder a condio de domstico,
assim se posicionando, por igual, Amauri Mascaro Nascimento 50 .
            A terceira e ltima caracterstica do emprego domstico  o fato de o
trabalhador desenvolver os seus misteres no mbito residencial de pessoa ou famlia. Anota
Rodrigues Pinto 51 , em consonncia com orientao doutrinria preponderante, que:
                          [...] deve ser considerado que o trabalho se caracteriza como domstico mesmo
                          prestado fora do mbito residencial, desde que voltado para o servio da famlia
                          do tomador.  o que acontece, reconhecidamente, com o chamado motorista
                          particular, cuja prestao  bem diversa, em termos de mbito, da entregue pelo
                          jardineiro ou pela governanta da residncia, embora todos eles sejam empregados
                          domsticos, para os efeitos laborais.
             A aluso  residncia no  de rigor tcnico (a residncia  definida, pelos
civilistas, como o lugar em que a pessoa mora ou tem o centro de suas ocupaes),
compreendendo-se, por isso e para os fins da Lei 5859/72, que h trabalho no mbito
residencial quando tal sucede na casa de veraneio ou no trailer onde se usufruem as frias.
 bom ver, ainda, que o empregado domstico pode prestar servio na cidade ou no campo,
assim se apresentando o caseiro de chcara de recreio ou, mesmo em propriedade rural
desenvolvida com vistas ao lucro, o empregado cuja fora de trabalho seja destinada
exclusivamente a prendas do lar.
           Ainda no tocante ao mbito residencial, a lei o refere como o da residncia da
pessoa ou da famlia. Com razo, alguns autores 52 tm enfatizado que, a salvo os casos em
que o dono da casa mora sozinho, como sucede a celibatrios e a misantropos, a qualidade
de empregador domstico deve ser atribuda  famlia, inclusive quanto  representao em
juzo.
            Por fim, impende ressaltar que a Lei 2757, de 1956, garantiu aos empregados
porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prdios de apartamentos residenciais a
regncia de seus respectivos contratos pela Consolidao das Leis do Trabalho, embora no
haja dvida quanto ao carter contnuo e no lucrativo dos servios prestados, por esses
trabalhadores, no mbito residencial dos condminos.  indubitvel que no somente aos
empregados em prdios de apartamentos residenciais, mas tambm queles que se
empreguem em qualquer outro condomnio (casas residenciais ou de campo) estender-se-o
as vantagens da Lei 2757/56, sob pena de se emprestar ao seu preceito uma inteligncia
que, sendo restritiva demais, agrediria o fim social que lhe  inerente.
             7.5.4 O empregado em domiclio


50
   Op. cit., p. 700.
51
   Op. cit., p. 118.
52
    GONALVES, Emlio, GONALVES, Emlio Carlos Garcia. Direitos sociais dos empregados
domsticos. So Paulo: LTr, 1991. p. 79. O autor faz remisso, em apoio de sua tese, a Valentin Carrion.
           Se o trabalho no  prestado na residncia do empregador  como no emprego
domstico , mas, sim, no domiclio do trabalhador? Ainda assim poder haver vnculo de
emprego? A resposta est no art. 6o da CLT, verbis:
               "No se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador
               e o executado no domiclio do empregado, desde que esteja caracterizada a
               relao de emprego".
            Basta, portanto, que estejam presentes os elementos essenciais da prestao
laboral, previstos no art. 3o da CLT (pessoalidade, no eventualidade, subordinao e
onerosidade). A circunstncia de o trabalhador prestar servio em seu prprio domiclio
(casa, escritrio, oficina de arte ou ofcio etc.) no impedir a configurao do liame
empregatcio. A dificuldade est, porm, na tarefa de se perscrutar a ocorrncia desses
elementos, notadamente da subordinao e da no eventualidade, quando o trabalho 
realizado longe dos olhos do suposto empregador e, assim, h um inevitvel abrandamento
do poder de controle.
            Quanto  subordinao, melhor  perquiri-la sob o enfoque inverso, ou seja,
cabe investigar, frente a um caso concreto, sobretudo se a prestao de trabalho est
inserida na estrutura econmica ou tcnica de que se vale o tomador do servio para tocar o
seu negcio. Em suma, compete discernir se o pretenso empregado est sujeito ao poder de
organizao exercido pelo suposto empregador ou se, em vez disso, este ltimo, o
empresrio, pode prescindir da utilidade do trabalho sem suprir essa sua falta mediante a
contratao de outro provedor da fora laborativa.
            Mais adiante, veremos que o empresrio constitui sua empresa quando organiza
os fatores de produo com vistas  produo de bens ou servios. O trabalho em domiclio
pode, ou no, estar entre os fatores de produo organizados pelo empresrio, existindo
emprego, por bvio, somente no caso afirmativo. O exerccio do poder diretivo (em sua
modalidade poder de organizao) pode, inclusive, ser inferido do seguinte trecho,
extratado da obra de Martins Catharino 53 :
                            O trabalhador a domiclio distingue-se do arteso pelo fato principal de no ter
                            contato com a clientela consumidora. Ou seja, no produz para o mercado, e sim
                            para outrem determinado, de quem recebe matria prima, e at ferramentas, com
                            as quais, especificando a primeira, manufatura, com ou sem o auxlio de
                            mquinas simples, determinados produtos, em local por si escolhido..., do qual
                            tem a posse ou a propriedade.
            Os demais componentes da subordinao sero observados com critrio, no
obstante j tenhamos ressaltado a sua atenuao no trabalho a domiclio. Imaginemos, por
exemplo, uma cozinheira ou uma lavadeira que atenda, em sua casa, a servios
permanentemente necessrios ao desenvolvimento de uma empresa, ou ainda, um alfaiate
que preste servio em seu domiclio, mas com a regularidade daquele que o faz no
estabelecimento empresarial.
            Cumpre, ento, ao agente do direito, seriamente interessado em identificar a
natureza de uma relao de trabalho qualquer, indagar se o tomador do servio est a
controlar, mediante a definio de tcnica de produo ou prvia estipulao de quantidade
de peas ou tarefas produzidas em perodo certo, a prestao laboral.  que s assim haver

53
     CATHARINO, op. cit. p. 386.
subordinao em grau absoluto. E se acaso confirmar, tambm, o exerccio do poder
diretivo stricto sensu, ser fcil concluir que o descumprimento da ordem expe o
trabalhador a virtual punio, configurando-se o exerccio do poder disciplinar.
            Sobremais,  evidente que a no eventualidade ser o outro elemento distintivo
cuja presena ter, sempre, relevo inescondvel, no trabalho em domiclio. Naqueles
exemplos acima propostos, podemos entender que os servios de cozinha, lavanderia ou
costura sero provavelmente prestados por empregados se estes provirem necessidades
permanentes de empresas  voltadas ou no  atividade correlata. Nesse sentido,
suponhamos que os citados trabalhadores em domiclio estejam atendendo a empresrios
que se dediquem ao fornecimento de marmita ou alimentos enlatados, no caso do
cozinheiro;  atividade de lavanderia, no exemplo referente  lavadeira de roupas; 
indstria de confeces, na hiptese do alfaiate. Em todos essas situaes, avulta a
relevncia do nexo entre as atividades do prestador e do tomador, tida por Rodrigues
Pinto 54 como fundamental para desvendar a necessria subordinao.
           Mas tambm pode ocorrer de o servio em domiclio consistir na lavagem de
fardamento dos empregados, utilizado na prestao de trabalho fabril ou, por outra, como
uniforme de equipe amadora de futebol. Nada a ver com a atividade-fim da suposta
empregadora, portanto. Ainda assim, somente o fato de o servio em domiclio ter
decorrido de fato incerto, como a participao da empresa, por seus empregados, em
torneio esportivo episdico, poder descartar o elemento ora examinado (a no
eventualidade), desnaturando a relao de emprego. Por sua vez, os que lavassem o
fardamento usado rotineiramente pelos industririos seriam, a princpio, empregados.
            Um derradeiro parntese sobre o trabalho em domiclio: a insero do preceito
insculpido no art. 6o da CLT derivou da necessidade de o legislador proscrever a prtica
empresarial intitulada sweating system, que Martins Catharino 55 classifica como "uma das
pginas mais negras da Histria do Trabalho. Uma das formas mais agudas da explorao
da pessoa humana durante o arranco do capitalismo. Vrias indstrias nascentes criaram um
sistema de produo altamente explorador, atravs da fbrica disseminada (Gide) ou
dispersa (J. Pinto Antunes...)". Curiosamente, essa forma de produo econmica, que o
autor baiano disse estar superada em 1972 (ano de edio da obra consultada), parece
ressurgir qual Fnix, a ave mitolgica, nas cinzas do teletrabalho.
               7.5.5 O trabalho intra-familiar  entre filhos e pais ou entre cnjuges
            Pai e filho podem ser sujeitos de um contrato de emprego, como empregador e
empregado, ou vice-versa?  claro que poder haver contrato de emprego assim
constitudo, especialmente se ausente o nimo da gratuidade. A nossa experincia, como
magistrado, permitiu-nos visualizar onerosidade, todavia, em poucos dos processos nos
quais uma controvrsia de tal ordem fora posta  apreciao. Noutros, o amor filial se
deixara invadir pelo interesse de retaliar alguma atitude malquista do pai at ento
amantssimo, mas sem efeito retroativo. O que fora o intuito de colaborao numa empresa
familiar no se converte, em etapa posterior e sob a influncia de conflito eclptico ou
imprevisto.


54
     Op. cit. p. 113.
55
     CATHARINO, op. cit. p. 386.
            Dlio Maranho 56 anota, com o nosso usual acatamento, que "alguns autores,
como Clvis e M. I. Carvalho de Mendona, comentando o art. 1132 do Cdigo Civil,
sustentam que a proibio legal"  refere-se  impossibilidade de o pai vender ao filho ou
com este permutar sem a anuncia dos demais  "se estende a todo e qualquer contrato que
tenha por fim fraudar a legtima. Mas, a,  o intuito da fraude que invalida o contrato".
            Situao diversa  a dos cnjuges, quando um destes se apresenta como
trabalhador a servio do outro. Malgrado a festejada divergncia de Evaristo de Moraes
Filho e Martins Catharino 57 , que admitem a configurao do vnculo de emprego qualquer
que seja o regime de bens, estamos novamente a concordar com Dlio Maranho 58 , litteris:
                         Se o regime dos bens  o da comunho universal, quando assim for validamente
                         convencionado (art. 258 do Cdigo Civil 59 ), no vemos como se possa
                         estabelecer um contrato de trabalho entre os esposos. At a dissoluo da
                         sociedade conjugal, os bens de ambos os cnjuges permanecem em um estado de
                         indiviso. Ora, o patrimnio do empregador responde pelas obrigaes
                         resultantes do contrato de trabalho. Como admitir, portanto, que um cnjuge se
                         torne credor do outro?
           O regime da comunho universal de bens impede mesmo a formao do
vnculo ou subsistncia da relao de emprego anterior ao casamento. No h, com efeito,
como supor que o cnjuge empregado possa executar o seu crdito em face do outro, vez
que sobre o patrimnio comum recairia a constrio judicial. E a confuso (artigo 381 do
novo Cdigo Civil) extingue a obrigao, afinal.
            Acontece, enfim, de o vnculo de emprego no se estabelecer entre pessoas da
mesma famlia, mas, em vez disso, de alguns familiares auxiliarem aquele, entre eles, que
se responsabiliza pela proviso de alimentos para todos, trabalhando como empregado para
terceiro.  comum, exempli gratia, o trabalhador rural se valer de mulher e filhos, muitas
vezes menores, para tarefas que so rotineiras no campo, como o pastoreio de pequenas
reses ou a guarda de galinceos. Essa solidariedade no seio familiar acontece tambm no
trabalho em domiclio, longe dos olhos de quem toma os servios.
             Se o empregador do esposo ou do pai vale-se, conscientemente, dessa fora
adicional de trabalho, exigindo-a das pessoas que integram a famlia de seu empregado e
que realmente a despendem, o reconhecimento de vnculo empregatcio com todos os
familiares, que para ele trabalham, parece-nos inevitvel. O mesmo no sucede, porm,
quando o titular da empresa, urbana ou rural, cobra a prestao de trabalho somente de um
dos membros da famlia e este,  revelia do seu empregador, transfere para cnjuge ou
filhos a responsabilidade de cumprir os seus afazeres. Sendo pessoais os atos de emprego (o
que implica a considerao, pelo empregador, dos atributos morais e profissionais de quem
contrata), no assimilamos como razovel a configurao de liame empregatcio entre o
titular da empresa e aqueles que, sem o seu consentimento, para ele laboram, movidos por
interesse afeto  solidariedade que caracteriza as relaes familiares.
            7.5.6 O empregado aprendiz

56
   MARANHO, Dlio. Instituies de Direito do Trabalho / Arnaldo Sssekind, Dlio Maranho, Segadas
Viana. Vol. 1. So Paulo: LTr, 1993. p. 296.
57
   Apud CATHARINO, op. cit. p. 398.
58
   MARANHO, op. cit. p. 294.
59
   Artigo 258 do Cdigo Civil de 1916, que corresponde ao artigo 1640 do novo Cdigo Civil.
            O art. 428, da CLT, define o "contrato de aprendizagem como o contrato de
trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se
compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos, inscrito em
programa de aprendizagem, formao tcnico-profissional metdica, compatvel com o seu
desenvolvimento fsico, moral e psicolgico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligncia,
as tarefas necessrias a essa formao" 60 . A idade mxima do aprendiz no se aplica aos
deficientes (art. 428,  5, da CLT).
            Como se nota, ao menor ser ento assegurada, alm da contraprestao salarial
(ou como parte desta, segundo alguns doutrinadores), a aprendizagem de ofcio ou
ocupao, mediante curso ministrado pelos Servios Nacionais de Aprendizagem ou,
quando no ofertarem estes o curso especfico ou dispuserem de vaga, pelas Escolas
Tcnicas de Educao ou por entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivo a
assistncia ao adolescente e  educao profissional, registradas no Conselho Municipal dos
Direitos da Criana e do Adolescente 61 . Somente nessa derradeira hiptese (aprendizagem
promovida por entidade sem fim lucrativo) o aprendiz no ser um empregado, sendo-o nas
demais.
            At a edio da Lei 10.097, de 2000, sempre coube ao SENAI e ao SENAC
relacionar os ofcios e ocupaes que podiam ser objeto de aprendizagem metdica,
especificando o tempo necessrio a essa aprendizagem em cada caso. Tudo se dava com
expressa aprovao pelo Ministrio do Trabalho, atravs da Portaria n. 43, de 1953. A
depender do ofcio ou ocupao, a aprendizagem podia durar at trs anos, no sendo
possvel que perdurasse alm do tempo previsto pelo SENAI ou pelo SENAC, na relao
sobredita. A citada lei (Lei 10.097/00) reduziu a dois anos o prazo mximo para a
aprendizagem, no mais prestigiando o tempo necessrio  capacitao de cada ofcio ou
profisso, antes recomendado por mencionadas instituies. O prazo de dois anos para o
encerramento do estgio somente no se aplica nos casos de aprendizes que sejam
portadores de deficincia fsica, como se extrai da nova redao do art. 428, 3o, da CLT.
            E como repercute o tempo de aprendizagem no contrato de emprego? O
trmino da aprendizagem implica, necessariamente, o desate contratual?  conveniente
distinguir a aprendizagem compulsria, exigida pelo art. 429 da CLT 62 , da aprendizagem
facultativa. Sendo facultativa, a vigncia do contrato de emprego poder ser fixada em
consonncia com o tempo de aprendizagem ou poder ainda o contrato ser por tempo
indeterminado, no contaminando a sua vigncia o trmino da formao profissional (no
haver ento, contrato de aprendizagem, mas sim clusula de aprendizagem em contrato
por tempo indeterminado).

60
   Redao de acordo com a Lei 11.180, de 2005, que elevou para 24 anos a idade mxima do aprendiz.
61
   Art. 430 da CLT. Antes de a Lei 10097/2000 dar a esse dispositivo tal redao, a Portaria n. 127, de 18-12-
56, atribua ao SENAI e ao SENAC o ministrio da aprendizagem ou,  falta de curso ou vaga oferecida por
esses entes sociais autnomos, autorizava o empregador a promover a formao profissional de seu
empregado sob a orientao das citadas entidades (SENAI ou SENAC), que seriam, assim, os "rgos
educacionais de aprendizagem prprios da Indstria e do Comrcio e que j esto situados, pela legislao
em vigor, como auxiliares do Poder Pblico".
62
   O mencionado dispositivo prescreve que os estabelecimentos de qualquer natureza so obrigados a
empregar aprendizes em nmero equivalente a 5%, no mnimo, e 15%, no mximo, do total de seus
empregados. O art. 11 da Lei 9841/99 dispensa as micro-empresas e empresas de pequeno porte da obrigao
de cumprir essa obrigao.
            Cuidando-se de aprendizagem compulsria, so duas as alternativas: o menor
aprendiz completar vinte e quatro anos de idade ou se esgotar o tempo mximo de
aprendizagem antes desse limite etrio. Neste ltimo caso, considera-se que o contrato  a
prazo e, salvo na hiptese de se converter este em contrato por tempo indeterminado pelo
simples fato de o trabalho continuar sendo prestado, teremos a extino do contrato de
emprego, sem que o empregador deva qualquer indenizao. Neste sentido, a lio de Dlio
Maranho 63 .
            Na hiptese de o perodo de aprendizagem compulsria (compulsria, vale
dizer, para o empregador, que deve ter em seus quadros um determinado nmero de
aprendizes), parece que se entrechocam o fim social dessa exigncia (de contar a empresa
com aprendizes) com a inconvenincia de impor ao empregador a manuteno de
empregado que, em verdade, somente teria sido contratado para atender  dita
compulsoriedade. Antes de a regncia da aprendizagem ser alterada pela Lei 10097/00, essa
situao no era regulada por norma estatal e, a cavalheiro, Dlio Maranho propunha a
soluo que lhe parecia a mais justa: "Nessa hiptese, o contrato considera-se prorrogado,
com o mesmo carter de aprendizagem, at que termine aquela formao. Parece-nos que
esta soluo  a que melhor se harmoniza com a finalidade do instituto".
            Atualmente, o artigo 433 da CLT est a enumerar as causas de cessao do
contrato de aprendizagem, incluindo j em seu caput os casos de extino normal desse
contrato, quais sejam, o advento do termo final (tempo previsto de aprendizagem) e
tambm o fato de o aprendiz completar vinte e quatro anos de idade. Ante a expressa
previso legal em sentido oposto, no nos parece mais sustentvel o ensinamento de Dlio
Maranho, fundado apenas na eqidade.
           A doutrina divergia quanto ao contrato de aprendizagem ser ou no formal, uma
vez que o art. 5o do Decreto 31546/52 impunha a sua anotao na CTPS, mas era eloqente
a observao de Dlio Maranho 64 , ao se redimir este renomado laboralista de posio
antes defendida e sustentar, litteris:
                           A exigncia da anotao do contrato na carteira para sua validade no est na lei.
                           O contrato de aprendizagem  um contrato de trabalho e este, nos termos da lei,
                           sendo consensual, prova-se por todos os meios em direito permitidos. No podia,
                           assim, um simples decreto fazer da anotao na carteira condio essencial para a
                           validade do contrato.
            Parece-nos que a questo merece, hoje, outro tratamento, ante a incluso, no 1o
do artigo 428 da CLT, de norma expressa: "A validade do contrato de aprendizagem
pressupe anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, matrcula e frequncia do
aprendiz na escola, caso no haja concludo o ensino mdio, e inscrio em programa de
aprendizagem desenvolvido sob orientao de entidade qualificada em formao tcnico-
profissional metdica". A frequncia  escola de nvel mdio somente  dispensada nas
localidades onde no haja escola disponvel e desde que o aprendiz j tenha concludo o
ensino fundamental (7o do art. 428 da CLT).
         Assim, no h contrato vlido de aprendizagem sem a sua prvia anotao na
CTPS do empregado e a real submisso deste, por promoo do empregador, ao ensino

63
     MARANHO, op. cit. p. 257.
64
     MARANHO, op. cit. p. 256.
metdico de profisso ou ofcio. Na hiptese de serem desatendidas essas exigncias de
carter formal, o contrato poder ser de emprego, mas no se classificar como contrato de
aprendizagem, para o efeito, exempli gratia, de exonerar o empregador da cota de
aprendizes a que est obrigado.
           7.5.6.1 Distino de aprendizagem e estgio curricular
           No podemos confundir o contrato de aprendizagem com o contrato de estgio
que , a seu turno, regulado atualmente pela Lei 11.788 de 25 de setembro de 2008.
Enquanto a aprendizagem se apresenta normalmente como uma etapa inicial da prpria
relao de emprego, o estgio , por definio legal, um ato educativo escolar
supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa  preparao para o
trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular. Ali h
emprego, ou emprego preferencialmente, enquanto c, no estgio, o que existe  uma
extenso da atividade pedaggica.
            Conforme preceitua o art. 15 da citada lei de regncia, o desvirtuamento do
contrato de estgio o converte em contrato de emprego e o rgo pblico ou
estabelecimento empresarial que promoveu a simulao ficam impedidos de receber
estagirios por dois anos. A orientao jurisprudencial n. 366 da SDI 1 do TST ressalva
apenas a hiptese de a parte infratora ser a administrao pblica, quando ento o
reconhecimento de vnculo de emprego estaria vedado pela inocorrncia de prvio
concurso, sabidamente exigido pelo art. 37, II, da Constituio.
            O estagirio haver sempre de estar frequentando o ensino regular em
instituio de educao superior, de educao profissional, de ensino mdio, de educao
especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educao
de jovens e adultos (art. 1 da Lei 11.788/2008), sendo que o estgio pode ser obrigatrio
ou no. Ser obrigatrio quando definido como tal no projeto do curso e sua carga horria
for requisito para a obteno do diploma. O estgio no obrigatrio  aquele desenvolvido
como atividade opcional, acrescido  carga horria regular e obrigatria (art. 2o).
            O contrato de estgio tem sempre uma composio tripartite, pois dele
participam a instituio de ensino, a parte concedente (empresa ou rgo pblico que
recebe o estudante) e o prprio estagirio. Inicia-se mediante a subscrio por todos de
termo de compromisso, no qual so indicadas as condies de adequao do estgio 
proposta pedaggica do curso,  etapa e modalidade da formao escolar do estudante e ao
horrio e calendrio escolar, como est a exigir, textualmente, o art. 7o, I, da Lei
11.788/2008. Entre outras incumbncias atribudas  instituio de ensino, reza esse
dispositivo que lhe cabe a indicao de professor orientador, especializado na rea a ser
desenvolvida no estgio, o qual figurar como responsvel pelo acompanhamento e
avaliao das atividades do estagirio, cabendo-lhe ainda exigir do educando a
apresentao peridica, em prazo no superior a seis meses, de relatrio de atividades.
            A frequncia com que a Justia do Trabalho  provocada por trabalhadores que
so formalmente contratados como estagirios, mas em verdade protagonizam uma
maldisfarada relao de emprego, pois nada do que fazem se associa ao programa de
estudos a que se submetem na instituio de ensino, imps ao legislador uma preocupao 
parte, qual seja, a de exigir que a instituio de ensino indique um orientador, consoante j
explicado, e que a parte concedente designe uma pessoa de seu quadro de pessoal, com
formao ou experincia profissional na rea de conhecimento desenvolvida no curso do
estagirio, para orientar e supervisionar cada grupo de at dez estudantes (art. 9o, III, da Lei
11.788/2008). A parte concedente dever enviar  instituio de ensino um relatrio de
atividades, pelo menos a cada seis meses, entregando ao estagirio, ao fim do contrato, um
termo de realizao do estgio com indicao resumida das atividades desenvolvidas, dos
perodos e da avaliao de desempenho (art. 9o, V e VII).
            Ademais, o mesmo legislador estabeleceu, preventivamente, um cota mxima
de estagirios quando no se tratar de estudantes de nvel superior ou de nvel mdio
profissional, a ser observada na proporo dos empregados que prestam trabalho em cada
estabelecimento da parte concedente (art. 17); e assim agiu, certamente, para evitar que se
disseminem os falsos estgios oferecidos para o ensino fundamental ou mdio, exatamente
onde a correlao necessria entre o programa pedaggico e o trabalho porventura cobrado
do estagirio  de mais difcil percepo. A essa cota mxima se associa uma cota mnima
de 10% das vagas de estgio oferecidas, em favor dos deficientes fsicos, combinando-se
assim a preveno contra a fraude  proteo trabalhista com a discriminao positiva das
pessoas com necessidades especiais.
             A novidade mais auspiciosa , porm e certamente, o elenco de direitos
trabalhistas que o Captulo IV da Lei 11.788/2008 enumera em favor dos estagirios e que
agora se somam  possibilidade de remunerao a ttulo de bolsa e  imposio de seguro
contra acidentes pessoais. Agora lhes  assegurada jornada mxima de quatro horas ou
vinte horas semanais no caso de estudantes de educao especial e dos anos finais do
ensino fundamental, na modalidade profissional de educao de jovens e adultos; de seis
horas dirias ou trinta horas semanais no caso de estudantes do ensino superior, da
educao profissional de nvel mdio e do ensino mdio regular; de quarenta horas
semanais nos estgios relativos a cursos que alternem teoria e prtica, nos perodos sem
aulas presenciais, desde que isso esteja previsto no projeto pedaggico do curso e da
instituio de ensino. Essa carga horria se reduz pelo menos  metade nos perodos de
prova ou avaliao aplicada pela instituio de ensino.
             semelhana das frias asseguradas aos empregados, restou garantido ao
estagirio o direito a recesso de trinta dias, sempre que o estgio tenha durao igual ou
superior a um ano, a ser gozado preferencialmente durante as frias escolares. Sendo
remunerado o estgio, remunerar-se- igualmente o recesso. E quando o estgio durar
menos de um ano, o recesso ser concedido de maneira proporcional.
            Enfim,  dizer que embora estejam a aprendizagem e o estgio a bendizer o art.
205 da Constituio, que concebe a educao com vistas ao desenvolvimento do educando,
seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho, possvel 
ressaltar notas distintivas. Como se pode perceber, a aprendizagem importa o ensino
metdico de ofcio ou ocupao propiciado por um contrato de emprego, com a
colaborao de entes sociais autnomos; o estgio consiste, por sua vez, na preparao do
estudante para o exerccio de profisso, em etapa prvia  admisso no mercado de
trabalho, com a colaborao de instituio de ensino pblico ou particular.
          Como visto, o nico caso de aprendizagem que no configura emprego  aquele
em que, dada a impossibilidade de o ser pelos Servios Nacionais de Aprendizagem, a
formao metdica  ministrada por entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo
a assistncia ao adolescente e  educao profissional, registradas no Conselho Municipal
dos Direitos da Criana e do Adolescente, como se pode extrair dos artigos 430, II e 431, in
fine, da CLT.
            7.5.7 Os trabalhadores intelectuais
           Houve tempo em que ao trabalho no era atribudo valor social, notadamente ao
trabalho material. Adianta Sanseverino 65 que "nas civilizaes antigas at, digamos, o
advento do Cristianismo, encontramos generalizado desprezo pelo trabalho; todas as
sociedades primitivas aparecem de fato organizadas com base numa diviso de atribuies,
que reservava o trabalho s classes mais baixas e, em particular, aos escravos".
             Remata a mesma autora que "esta organizao social, que se repete em Roma,
teve direta influncia sobre a disciplina do trabalho no direito romano. Com efeito, a
hiptese de um trabalho retribudo era quase sempre relacionada ao trabalho material, as
operae illiberales, as quais deviam ser prestadas apenas por indivduos considerados no
mesmo plano dos escravos." Mais adiante, veremos os trabalhadores intelectuais
(gemetras, advogados etc.) percebendo retribuio, pelos servios que prestavam, a ttulo
de honorrios (etimologia: honor ou "honra"), e, num movimento igualmente centrpeto, a
dignidade do trabalho material implicando a sua proteo e a contrapartida salarial. No
ncleo desse tomo, para o qual convergiam essas tendncias, florescia, emergente, o
direito do trabalho.
            Proscrevendo, definitivamente, qualquer distino entre um e outro trabalhador,
surgiram normas que, a exemplo do artigo 7o, XXXII, da Constituio, prescrevem a
"proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais
respectivos". A dificuldade est, porm, em dizer da existncia de contrato de emprego
quando o trabalho  intelectual, ou seja, quando o trabalhador  um profissionista, que 
"aquele empregado", sendo empregado, "cujo trabalho supe uma especial cultura
cientfica ou artstica",  expresso de Orlando Gomes e Elson Gottschalk 66 .
            Esses ilustrados autores baianos propem que se examine, primeiramente, em
que medida o profissionista (um mdico, dentista, advogado, engenheiro, qumico,
arquiteto, agrnomo, veterinrio etc.) est prestando servio exclusivamente ao suposto
empregador, a tempo parcial ou total.  evidente que a exclusividade, como j vimos, 
elemento apenas acidental da prestao de trabalho, mas, no h dvida: induz
subordinao.
             Riva Sanseverino 67 lembra que o conceito de colaborao, encontrado na
doutrina aliengena como a referir um dos elementos distintivos da relao de emprego
privado, ajuda a divisar a figura do empregado-trabalhador intelectual. Porque j temos a
idia, bem consolidada, de que a subordinao importa a sujeio ao poder diretivo e que
este se expressa tambm atravs do poder de organizao, parece-nos elucidativa a
transcrio seguinte, em que a juslaboralista peninsular utiliza o termo operrio para
identificar o prestador de trabalho predominantemente manual e a palavra empregado para
distinguir o trabalhador intelectual. Verbis:

65
   SANSEVERINO, op. cit. p. 58.
66
   Op. cit. p. 97.
67
   SANSEVERINO, op. cit. p. 62.
                           [...] os operrios colaboram, em geral, na atividade da empresa, quando dirigida
                           para a produo de bens e servios, ao passo que os empregados colaboram, em
                           particular, na organizao (e na gesto) da prpria empresa. Por outras palavras,
                           enquanto os operrios colaboram na empresa, os empregados colaboram (...) com
                           a empresa.
             Essa maneira de visualizar o trabalhador intelectual no contexto da empresa
auxilia, por vezes (a relatividade do critrio  admitido pela autora citada), na compreenso
do modo como se perfaz o exerccio do poder de organizao, quando se est a cuidar do
trabalho intelectual.
            Mas h um outro elemento, componente da subordinao, que aparece delgado,
menos denso, quando o trabalhador  um profissionista. O operador do direito laboral deve
compreender que o poder diretivo se esgara, embora no se desfigure, quando o advogado,
no obstante seja reconhecidamente um empregado, elege o tipo de ao e a oportunidade
de prop-la em juzo, redigindo-a em ateno  estratgia processual que entende mais til
 tutela dos interesses patronais, sem ouvir ou aguardar a ordem do empregador que, num
contraponto, poderia ferir a tica profissional ou acarretar, porque tardia, a prescrio
extintiva. Bem assim o dentista ou o mdico, cuja tcnica de trabalho refoge  orientao
do credor de sua prestao laboral.
            Vimos, contudo, que a subordinao tcnica no  elemento essencial da
prestao laboral (a subordinao jurdica, com fundamento no contrato,  o elemento
caracterizador do vnculo de emprego), porquanto possam ser empregados o advogado, o
mdico ou o dentista mencionados, no exemplo supra, se mantiverem a sua energia de
trabalho  disposio do empregador. Vale dizer: o empregador no os recruta para servios
instantneos ou isolados, mas para atender a necessidades permanentes da empresa, que
importem a colaborao desses trabalhadores com a organizao empresarial ou
impliquem a submisso destes a condies de trabalho organizadas pelo empregador.
             Por derradeiro, cabe lembrar interessante questionamento proposto por Tarso
Fernando Genro 68 , quanto ao advogado, particularmente o que d assistncia trabalhista, ter
o dever tico de prevenir o cliente para a existncia de contrato de trabalho, em face das
condies concretas em que a prestao se opera. A resposta  do mesmo e renomado
laboralista gacho:
                           A essncia das relaes existentes no contrato de trabalho no , pois, como j
                           sustentamos, a vontade aprioristicamente examinada, mas o aperfeioamento da
                           relao de trabalho em direo a um determinado tipo, o qual, nas suas
                           manifestaes materiais, nem sempre previne as partes, de forma mecnica, da
                           existncia da relao de emprego. Detonado o rompimento contratual da
                           comunho de interesses que unia o advogado a outra parte, nada mais moral que
                           ele busque na Justia a declarao judicial das verdadeiras relaes existentes.
            O ofcio, pois, de distinguir as hipteses em que se afigura o trabalhador
intelectual subordinado daquelas outras hipteses em que milita o profissional liberal
autnomo  quase sempre dificultoso e no pode prescindir da aplicao, sempre que
possvel, das noes apreendidas quando do estudo do princpio da razoabilidade.
                 7.5.8 Os empregados-scios


68
     Op. cit. p. 110.
            O tema talvez estivesse mais bem situado no captulo em que estudamos o
princpio da primazia da realidade, porque ganha foro de relevncia exatamente em razo
da profuso de casos em que contratos de sociedade so simulados com o firme propsito
de assim se dissimular um contrato de emprego. So trabalhadores que aparecem nos
estatutos sociais como scios minoritrios e, em verdade, no mantm com os reais
integrantes da sociedade a affectio societatis, que , segundo Fbio Ulhoa Coelho 69 :
                          [...] a disposio, que toda pessoa manifesta ao ingressar em uma sociedade
                          comercial, de lucrar ou suportar prejuzo em decorrncia de um negcio comum.
                          Esta disposio, este nimo,  pressuposto de fato da existncia da sociedade,
                          posto que, sem ela, no haver a conjugao de esforos indispensvel  criao e
                          desenvolvimento do ente coletivo.
            H tipos societrios mais permeveis a iniciativas fraudulentas. O novo Cdigo
Civil no mais inclui a sociedade de capital e indstria entre as espcies de sociedade 70 ;
porm, sob a regncia do Cdigo Comercial de 1850, ocorreu de se prestarem  fraude
essas sociedades, em que o scio de indstria contribui para a formao da sociedade
apenas com o seu trabalho (sendo-lhe vedado integrar o capital social com bens, crdito ou
dinheiro), no tendo responsabilidade, sequer subsidiria, pelas obrigaes sociais. Um
campo aberto, portanto, a que trabalhador fosse contratado por empresrio menos
escrupuloso a pretexto de constiturem, com o contedo de um liame empregatcio, um
contrato que tivesse a forma de uma sociedade de capital e indstria.
            No  difcil percebermos, tambm, contratos de sociedade por cotas de
responsabilidade limitada em que a distribuio das cotas sociais, visivelmente
desproporcional, e a aparente impossibilidade de se apurar o modo de integralizao das
cotas minoritrias mascaram, a mais no poder, a real existncia de um contrato de trabalho
subordinado.
            At aqui cogitamos de fraude e, nem por isso, perfilhamos entre os que
sustentam a impossibilidade jurdica de se ser, ao mesmo tempo, scio e empregado. Nessa
corrente oposta, parecem estar Gomes e Gottschalk 71 , para quem, "em uma empresa, o
indivduo no pode ser simultaneamente scio e empregado. Se  scio, sua condio  de
empregador. Ora, ningum pode ser empregado de si prprio. No h, portanto,
possibilidade de confuso". Os citados autores rematam: "Nas dobras de um contrato de
sociedade oculta-se, no raro, uma relao de emprego. O indivduo  nominalmente scio,
mas, realmente, empregado. Participa do contrato social, mas trabalha como os outros
empregados [...]"
            Essa orientao no pode prevalecer, porm, nos casos em que as condies de
scio e empregado coexistem, harmoniosamente. Por exemplo, o scio (diz-se acionista) de
uma sociedade annima, titular de algumas poucas aes, pode ser um de seus empregados,
nada obsta.
             7.5.9 O trabalhador cooperativado
            A cooperativa  um sistema de ajuda mtua, em que as pessoas se unem para
estabelecer formas de produzir bens ou servios (cooperativas de produo), de consumir

69
   COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 122.
70
   Vide Livro II, Ttulo II, do novo Cdigo Civil.
71
   Op. cit., p. 92.
bens que atendam s suas necessidades (cooperativas de consumo) ou de obter linhas de
financiamento ou crdito (cooperativas de crdito), eliminando a figura do intermedirio
(agente do capital). Conforme observa Waldrio Bulgarelli 72 , a cooperativa age assim
"tentando conseguir o justo preo e atua como forma organizada para a produo de bens e
servios, portanto, uma empresa".
            Rodrigues Pinto 73 define o cooperativismo como "a unio de pobres para
produzirem riqueza sem a interferncia dos ricos". A definio tem o mrito de acentuar,
com forte poder de sntese, os dois principais elementos do cooperativismo: o propsito de
ajuda mtua e a substituio do intermedirio. O mesmo autor ressalta ainda que a Lei
5764, de 1971, especificou o fim da atividade das cooperativas como sendo prestar
servios aos associados. A bem dizer, o novo Cdigo Civil ressalva a sobrevigncia da
legislao especial (artigo 1093), mas adianta caractersticas da sociedade cooperativa que
vm ao encontro do sentimento de cooperao e solidariedade a que nos referimos. Reza o
artigo 1094 do novo Cdigo Civil que so caractersticas da sociedade cooperativa:
                         I  variabilidade, ou dispensa do capital social;
                         II  concurso de scio em nmero mnimo necessrio a compor a administrao
                         da sociedade, sem limitao de nmero mximo;
                         III  limitao do valor da soma de quotas do capital social que cada scio poder
                         tomar;
                         IV  intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos  entidade,
                         ainda que por herana;
                         V  quorum, para a assemblia geral funcionar e deliberar, fundado no nmero de
                         scios presentes  reunio, e no no capital social representado;
                         VI  direito de cada scio a um s voto nas deliberaes, tenha ou no capital a
                         sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participao;
                         VII  distribuio dos resultados, proporcionalmente ao valor das operaes
                         efetuadas pelo scio com a sociedade, podendo ser atribudo juro fixo ao capital
                         realizado;
                         VIII  indivisibilidade do fundo de reserva entre os scios, ainda que em caso de
                         dissoluo da sociedade.
           A sociedade que desatender a essas caractersticas ou ao postulado da
cooperao mtua, que  a elas subjacente, decerto est a disfarar um outro tipo societrio,
no  uma cooperativa propriamente.
             A cooperativa pode ter empregados, contudo. No os teria, no entanto, entre os
seus associados, unidos pelo objetivo nico da solidariedade, estranho ao sentimento dos
sujeitos do contrato de emprego. Sucede, todavia, que o pargrafo nico do artigo 442 da
CLT, acrescido ao texto consolidado pela Lei 8949, de 1994, prope seja legitimado um
quarto tipo de cooperativa (que acresce s cooperativas de produo, de consumo e de
crdito), ao dispor:
            "Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe
            vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os
            tomadores de servio daquela" (grifo nosso).



72
 Apud Jorge Luiz Souto Maior, Revista LTr 60-08/1060.
73
  PINTO, Jos Augusto Rodrigues de. O Direito do Trabalho e as Questes de Nosso Tempo. So Paulo:
LTr, 1998. p. 118.
            A primeira parte do dispositivo diz o bvio: inexiste possibilidade de o
cooperativado ser empregado da cooperativa, que est a integrar como tal. Mas, ao cogitar
de cooperativas que prestem servio a terceiros e, portanto, no estejam destinadas a
satisfazer apenas as necessidades dos cooperativados, o legislador deu base legal s
chamadas cooperativas de trabalho ou cooperativas de mo-de-obra. Jorge Luiz Souto
Maior 74 sustenta a inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 442 da CLT, acima
transcrito, lembrando que o artigo 1o, IV, da Constituio adota como princpio
fundamental o valor social do trabalho e...
                          [... ] as cooperativas, portanto, apesar de terem evidentes objetivos empresariais,
                          pois visam  melhoria das condies de vida de seus associados, no podem ser
                          constitudas com o nico propsito de colocar mo-de-obra a servio de outrem.
                          O trabalho humano, no nosso atual ordenamento jurdico,  protegido pelas regras
                          trabalhistas e no h mtodos intermedirios juridicamente possveis para regular
                          o trabalho no eventual, remunerado e subordinado de uma pessoa por outra.
            Contra esse entendimento h, todavia, o fato social que dera origem  norma.
Em verdade, o preceito consolidado, que se imagina em contraste com o princpio
constitucional, fora positivado por influncia dos partidos polticos que ostentam grande
afinidade com as causas sociais, pois grassava, ento, a notcia de que entidades
comprometidas com projetos alternativos de reforma agrria estariam interessadas em
afastar, das relaes de trabalho estabelecidas nas cooperativas de trabalho que os seus
agentes formavam, o espectro do direito laboral.
            Aparecem, atualmente, tambm e sob a proteo do mencionado dispositivo,
cooperativas de vigilantes e de motoristas, por exemplo, que tm o claro e auspicioso
propsito de substituir as sociedades empresrias que intermediavam esse tipo de trabalho
junto a entes paraestatais ( consabido que em relao a estes no pode ser reconhecido o
vnculo de emprego, ante a proibio contida no artigo 37, II, da Constituio). Alvssaras
sejam rendidas  possibilidade de o acrscimo de remunerao do trabalho ser convertido
em um plus para o cooperativado, e no em lucro para a empresa prestadora de servio
assim substituda.
            No nos parece razovel, portanto, que sustentemos a inconstitucionalidade de
um dispositivo legal com base em um princpio que visa, num contra-senso,  proteo
daqueles a quem interessa a norma inserta neste dispositivo. Por outro lado, admitir a
eficcia do artigo 442, pargrafo nico, da CLT, significa entender possvel a
intermediao de mo-de-obra (merchandage) atravs de cooperativas de trabalho, em
detrimento da orientao jurisprudencial consagrada na Smula 331 do TST. E, afinal, para
que se deduza a existncia de emprego, basta que se perceba a subordinao do prestador
de trabalho, pretenso cooperativado, ao tomador final do servio.
           A todos parece cerebrina a hiptese de a cooperativa de trabalho intermediar a
mo-de-obra sem que isso implique a subordinao do trabalhador, ou seja, sem a sujeio
deste ao poder diretivo exercido pelo tomador de servio. Em implacvel crtica ao art. 442,
pargrafo nico, da CLT, Rodrigues Pinto 75 pondera:


74
   MAIOR, Jorge Luiz Souto. Cooperativas de trabalho. Revista LTr 60-08/1060. So Paulo, v. 60, n. 08,
agosto de 1996.
75
   PINTO, Jos Augusto Rodrigues de. O direito do trabalho e as questes de nosso tempo. p. 133.
                           [...] muito mais frutuoso seria (ou ser) que, excepcionalmente, se autorize a
                           cooperativa a celebrar diretamente com o apropriador o contrato de prestao de
                           servios entre pessoas jurdicas, de cuja execuo ficar excluda a pessoalidade,
                           assumindo o nus de indicar o associado ou associados que, sem vnculo de
                           subordinao, vo desenvolver a atividade, e repassando ou repartindo a
                           prestao que receber.
              Como quer que seja e com respaldo no princpio da razoabilidade, o nus de
provar a inexistncia da subordinao jurdica ou da pessoalidade seria do tomador do
servio, porque, nos casos em que se constata a prestao de trabalho, a relao de emprego
se presume. Fora da, inteira pertinncia teria a concluso do professor Rodrigues Pinto 76 ,
ipsis litteris:
                           A flexibilizao do Direito do Trabalho, tentada artificialmente pela Lei n.
                           8949/94,  necessria para coloc-lo  altura da realidade econmica e social de
                           nosso tempo, mas deve ser alcanada por meios mais imaginativos e menos
                           agressivos ao prprio Direito.
                 7.5.10 O trabalhador rural
            A atividade rural surgiu antes da indstria ou do comrcio, inclusive porque a
agricultura e a pecuria provem a esses outros setores da economia de matria-prima com
produtos aptos s transaes mercantis. No campo, as condies de habitao e
alimentao, lazer e transporte do trabalhador se diferenciam ou so supridas atravs de
outros meios, que ao homem citadino no satisfazem. E ocorre mesmo, nesse diapaso, de o
trabalho no campo ser regido por legislao especfica.
            O artigo 7o da CLT excluiu o trabalhador rural da proteo do texto
consolidado. Em 1963, surgiu, porm, o Estatuto do Trabalhador Rural (Lei 4214/63), com
minuciosa regulao do trabalho no campo. Finalmente, sobreveio a Lei 5889, de 8.6.73,
que revogou o ETR e previu, em seu artigo 1o, a aplicao subsidiria da CLT. O pargrafo
nico do citado artigo 1o da Lei 5889/73 mandou que se aplicassem outras tantas leis (que
disciplinam o repouso remunerado, 13o salrio etc.) em favor do rurcola, observadas as
peculiaridades do trabalho rural.
            Em suma, a Lei 5889/73 passou a ser a lei de regncia do trabalho rural e, por
obra de seu primeiro artigo, a excluso prevista no artigo 7o da CLT restou inoculada de
antdoto eficiente, ante a possibilidade de se adotar, supletivamente e no que com ela no
colidir, a Consolidao das Leis do Trabalho.
            Assim ainda ocorre, mas j agora o artigo 7o da Constituio veio em
acrscimo, ao enumerar direitos sociais que cabem, igualmente, a trabalhadores urbanos ou
rurais. O poder constituinte havia inclusive mantido, no que tange aos rurcolas e em
benefcio indireto para estes, a prescrio bienal que corria somente a partir da extino do
contrato. A Emenda Constitucional n. 28, de 2000, alterou a redao do art. 7o, XXIX, da
Constituio para ordenar que, dali por diante, fosse aplicvel aos rurcolas a prescrio de
parcelas que suprime, no prazo de cada cinco anos, os direitos adquiridos pelos
trabalhadores urbanos.
            Resta esclarecer quem seriam, enfim, os trabalhadores rurais. A lei em vigor
no os identifica do mesmo modo como operava o art. 7o, b, da CLT, que os definia a partir

76
     Op. cit.. p. 134.
da natureza da funo exercida pelo prprio empregado (funo diretamente ligada 
agricultura ou  pecuria) e no permitia que assim se classificasse o trabalhador cujas
atribuies guardassem pertinncia com a atividade industrial ou comercial. Em vez disso,
a Lei 5889, de 1973 props para o empregado rural um conceito quase reflexo, que se
mostra parcialmente derivado do conceito de empregador rural, ao dispor, em seu art. 2o:
             "Empregado rural  toda pessoa fsica que, em propriedade rural ou prdio
             rstico, presta servicos de natureza no eventual a empregador rural, sob a
             dependncia deste e mediante salrio".
            Como se pode facilmente perceber, o conceito de empregado rural repete, ipsis
verbis, o de empregado, previsto no art. 3o da CLT, salvo quando se reporta ao local do
trabalho (em propriedade rural ou prdio rstico) e exige o pressuposto do trabalho para
empregador rural.
           Quando invoca o trabalho em propriedade rural ou prdio rstico (as duas
expresses seriam sinnimas ou teriam significado semelhante), o legislador enaltece o fim
destinado ao imvel (rural = tocante ao campo ou  vida agrcola) e, neste mesmo passo,
exclui da regncia da Lei 5889/73 os trabalhadores contratados por empregadores rurais
para prestar servio, exclusivamente, em imveis urbanos, a exemplo de secretrios e
contnuos do escritrio que serve  empresa rural nos grandes centros. No h, porm,
consenso jurisprudencial 77 e a doutrina prefere, por vezes, enfatizar a destinao rural
devotada ao estabelecimento, no enfrentando, ao que nos parece, a situao hbrida em que
uma rotina de escriturao ou mercancia, tipicamente urbana, desenvolve-se em escritrio
de empresa rural, situado na cidade.
            E porque vinculado um conceito ao outro (o de empregado rural ao de
empregador rural), precisou o legislador dizer: "Considera-se empregador rural, para os
efeitos desta Lei, a pessoa fsica ou jurdica, proprietria ou no, que explore atividade
agroeconmica, em carter permanente ou temporrio, diretamente ou atravs de prepostos
e com auxlio de empregados" (art. 3o da Lei 5889/73).
            Com mais tcnica que a utilizada na elaborao da Consolidao das Leis do
Trabalho, o empregador rural  identificado, inicialmente, como "a pessoa fsica ou jurdica
que explore atividade agroeconmica, em carter permanente ou temporrio". Voltaremos a
esta orao, que  fundamental na compreenso do conceito sobrevisto.
             Antes, porm, cabe notar que o legislador observou a desnecessidade de o
empregador ser o proprietrio do imvel rural, enaltecendo o fato de ser titular da empresa
e, portanto, empregador, aquele que organiza os fatores de produo (matria-prima, capital
e trabalho), seja ele o dono, o parceiro ou o arrendatrio, verbi gratia, dos meios de
produo. Num parntese, cabe observar que essa desnecessidade de o empregador ser o
proprietrio dos meios de produo, bastando que ele os organize,  regra em qualquer
empresa (rural ou urbana).



77
  No sentido de que no h emprego urbano: TST, SBDI I, Proc. ERR 162355/95, Rel. Min. Carlos Alberto
Reis de Paula, deciso em 23/03/98, DJ 30/04/98, p. 253. H um acrdo, em ao rescisria, que retrata todo
o dissenso jurisprudencial a respeito da matria: TST, SBDI II, Proc. AR 670575/00, Rel. Min. Ives Gandra
da Silva Martins Filho, deciso em 19/03/02, DJ 19/04/02).
           O dispositivo legal faz referncia, ainda,  possibilidade de o empregador
explorar atividade agroeconmica diretamente ou atravs de prepostos. A propsito,
esclarece Mrcio Tlio Viana 78 :
                         [...] pouco importa, tambm, se o empregador se faz substituir pelo to conhecido
                         gato, turmeiro ou zango, que recruta os lavradores e, muitas vezes, bate enxada,
                         lado a lado com eles. Na verdade, ele prprio  um empregado, exceto quando
                         eventual; e como no h empregado de empregado, a relao de emprego se
                         forma, diretamente, entre cada um dos membros da turma e o produtor.
           A lei prev que o empregador rural dever ter o auxlio de empregados. bvio:
como qualquer outro empregador, somente o  quem emprega, tornando-se sujeito de
relao empregatcia.
            Voltemos, pois,  essncia do conceito de empregador, ou melhor,  aluso que
h, neste, ao exerccio de atividade agroeconmica, em carter permanente ou temporrio.
Na obra j extratada, Mrcio Tlio Viana observa, com pertinncia, que "agroeconmica 
a atividade agrcola ou pastoril, voltada para a economia de mercado".
            Logo, no ser regido pela Lei 5889/73 o trabalho em pedreiras, onde a
atividade extrativa  apenas acessria da atividade mercantil e, sobremais, no tem
pertinncia com a agricultura ou a pecuria. O intuito do lucro  aventado, por boa parte
dos doutrinadores, como igualmente necessrio  caracterizao da atividade
agroeconmica (no o sendo a atividade campestre desenvolvida por entidades
beneficentes, sem a explorao comercial, por exemplo).
           O 1o do artigo 3o da Lei 5889/73 incluiu como atividade agroeconmica a
explorao industrial em estabelecimento agrrio no compreendido na Consolidao das
Leis do Trabalho. A que indstria estaria fazendo aluso a lei? A doutrina adotou, em
expressiva maioria, o critrio proposto no artigo 2o, 4o, do decreto que regulamenta a Lei
5.889/73 (Decreto n. 73.626/74), considerando explorao industrial em estabelecimento
agrrio, para os fins previstos na Lei do Trabalhador Rural, "as atividades que
compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrrios in natura sem transform-los
em sua natureza".
           A prevalecer tal entendimento, seria agroeconmica a atividade empresarial que
consiste na colheita da cana-de-acar e do algodo, salvo se desenvolvida por usina de
lcool e acar ou indstria txtil, que promovem a transformao da matria-prima em
produto que no preserva o seu estado natural.
            A jurisprudncia tambm se posicionou assim, inicialmente, tanto que a Smula
196 do STF e o antigo Enunciado 57 do TST orientavam os tribunais no sentido de imputar
aos trabalhadores agrcolas das usinas de acar a condio de industririos. O
entendimento permitia a tais trabalhadores as vantagens asseguradas em convenes
coletivas regentes do trabalho na indstria, inclusive reajustes salariais. Contudo, era
combatida por esses mesmos trabalhadores enquanto os expunha  prescrio de parcelas 
a prescrio s corria a partir da extino do contrato, quando o trabalhador era um
rurcola.


78
  VIANA, Mrcio Tlio. O trabalhador rural. In: Curso de Direito do Trabalho: Estudos em Memria de
Clio Goyat / Coordenao de Alice Monteiro de Barros. Vol. 1. So Paulo: LTr, 1993. p. 289.
            A Resoluo TST n. 03/93 79 mudou essa perspectiva, ao cancelar
definitivamente o Enunciado 57 do TST. Venceu enfim a orientao no sentido de se
prestigiar, novamente, a natureza da funo exercida pelo empregado, recusando-se a
classificao como empregados rurais queles a quem so atribudas tarefas que no tm a
ver com a atividade agrcola ou pecuria.
            A bem ver, o tema continua vexatrio, pois para uma parte dos intrpretes e
agentes do direito do trabalho o conceito reflexo, previsto no artigo 2o da Lei 5889/73,
implicaria a exigncia de que somente ser empregado rural o trabalhador que prestar
servio a empregador rural, igualmente definido em lei. Mas nem todos que trabalham para
este seriam empregados rurais, podendo ser empregados, simplesmente.
            Para outro segmento, e especialmente no que concerne ao labor para indstrias
rurais, pomo da controvrsia, somente seriam empregados rurais os trabalhadores que
prestam servio tipicamente agrcola ou pastoril para a indstria rural (referida, como
antevisto, no artigo 3o, 1o, da Lei 5889/73).  o que se dessome de alguns precedentes do
TST 80 .
             Quando nos reportamos ao servio tipicamente rural, no estamos aludindo,
restritamente, ao homem que gira a foice ou bate a enxada, usando mtodos acaso
primitivos de desenvolver a agricultura. Como rurcola pode incluir-se, por exemplo, o
tratorista ou mesmo o motorista que vive a realidade campesina, como vem decidindo o
Tribunal Superior do Trabalho 81 , inclusive ao editar a orientao jurisprudencial n. 315 da
SBDI 1:
                           considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no mbito de empresa
                          cuja atividade  preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, no
                          enfrenta o trnsito das estradas e cidades.
            A nosso pensamento, o critrio legal (o rurcola deveria ser empregado de
empregador rural qualquer que fosse a natureza de seu servio) e a resistncia
jurisprudencial (a natureza do servio deve ser considerada) podem conciliar-se facilmente
nos casos em que est presente o empregador rural, pois a controvrsia sobre a natureza do
servio se resolveria na obedincia ao outro critrio, igualmente legal (art. 2 da Lei
5.584/70), de que o rurcola preste servio "em propriedade rural ou prdio rstico". 
difcil imaginar o trabalhador que, unindo as duas caractersticas (trabalho para empregador
rural e em imvel rural), no realize labor tipicamente agrcola ou pastoril.
            O debate se manteria apenas em relao aos trabalhadores que laboram no
campo para prover a matria-prima de indstria que no desenvolve, segundo o critrio
estabelecido pelo Decreto 73.626/74 e h pouco referido, atividade agroeconmica.  o
caso, por exemplo, do lavrador que corta a cana para a indstria aucareira. Nessa hiptese

79
   DJ 06.05.93.
80
   Ac. 2787 de 9.6.97, ERR 160247/95, SDI, Min. Francisco Fausto, DJ 27.6.97, p. 30594; Ac. 2605 de
20.9.88, RR 5562/87, 3a Turma, Min. Herclito Pena Jnior, DJ 21.10.88, p. 27386; Ac. 5117 de 29.11.95,
ERR 83471/93, SDI, Min. Afonso Celso, DJ 2.2.96, p. 01029; Ac. 916 de 18.4.95, ERR 48351/92, SDI, Min.
Armando de Brito, DJ 15.9.95, p. 29.7.91 etc.
81
   TST, 5a Turma, RR 383940/97, Rel. Juiz Convocado Walmir Oliveira da Costa, j. 07/02/2001, DJ
09/03/2001, P. 649; TST, 3a Turma, RR 410365, Rel. Juza Convocada Eneida Melo, j. 08/11/2000, DJ
07/12/2000, p. 762; TST, 4a Turma, RR 538451/99, Rel. Juiz Convocado Gilberto Porcello Petry, j. 18/
08/1999, DJ 10/09/1999, P. 124.
especfica  e somente nela  justifica-se, a nosso pensamento, a evoluo jurisprudencial
que, desgarrando-se do conceito reflexo previsto no art. 2 da Lei 5.889/73, preconiza a
caracterizao como empregado rural desse trabalhador. No se h olvidar, contudo, que se
trata de interpretao de lege ferenda.
            A seu turno, engenheiros agrnomos e veterinrios so regidos por lei especial
(Lei 4950A/66), ao menos no que tange ao salrio. Ainda assim, nada impede que se cogite
de enquadrar tais trabalhadores como rurcolas, mormente em virtude de a jurisprudncia 82
no vir reconhecendo, muita vez, o fato de eles integrarem categoria profissional
diferenciada. Tal orientao jurisprudencial mantm agrnomos e veterinrios sob a gide
da Lei 5889/73, sempre que o seu preceito no colide com a norma especial.
            H, ainda no estudados, aspectos interessantes da Lei 5889: em seu artigo 4o,
est equiparada ao empregador rural "a pessoa fsica ou jurdica que, habitualmente, em
carter profissional, e por conta de terceiros, execute servios de natureza agrria mediante
utilizao do trabalho de outrem". Como se pode notar, o titular da empresa rural poder
ser empregador mesmo que exera a atividade agroeconmica temporariamente (art. 3o da
Lei 5889). O empregador rural por equiparao, aquele que utiliza a fora de trabalho por
conta de terceiro, somente o , todavia, se o fizer habitualmente. Exemplo elucidativo  o
de Mrcio Tlio Viana: uma empresa de terraplanagem, que, vez por outra, destoca pastos.
               Outros assuntos relativos aos trabalhadores rurais sero estudados em tpicos
futuros de nosso curso.  imperioso que enfatizemos, desde logo, o que preceitua o art. 17
da Lei 5889/73 sobre as normas previstas nesta lei serem aplicveis, no que couber, aos
trabalhadores rurais no compreendidos na definio de empregado rural, que prestem
servios a empregador rural. O artigo 14 do Regulamento da Lei do Trabalho Rural (Lei
5889/73) indica que as normas compatveis so, entre outras, aquelas referentes  jornada
de trabalho, trabalho noturno e trabalho do menor. Resta a pergunta: que trabalhadores
sero estes, protegidos pela Lei do Trabalho Rural, embora no sejam empregados?
             Certamente so destinatrios dessa tutela os trabalhadores rurais subsumveis na
condio de eventuais ou avulsos, porquanto exibam os mesmos, pouco orgulhosos, a
caracterstica de subordinados. H autores que incluem tambm os parceiros 83 e at
arrendatrios 84 .
            O mais curioso  perceber que a citada norma, inserta no art. 17 da Lei 5889/73,
evita que se vislumbre a aplicao subsidiria (possvel apenas quando  omissa a lei
especial e compatvel a norma supletiva) do art. 442, pargrafo nico, da CLT, que trata,
como vimos, de cooperativas, cooperativados e tomadores de servios. Se o aplicssemos,
restaria vedado o reconhecimento de vnculo empregatcio entre o cooperativado e o
tomador de servio agrcola. O tratamento especial dispensado ao trabalhador rural
subordinado, no empregado, evidencia, porm, a incompatibilidade da regra restritiva,
acalentada no questionado pargrafo do artigo 442 da Consolidao das Leis do Trabalho.



82
   Quanto a engenheiros agrnomos, v. TST, SDI I, ERR 2940/87, Rel. Min. Jos Ajuricaba da Costa e Silva,
j. 20/3/90, DJ 10/08/90, p. 7173.
83
   Barretto Prado e Mrcio Tlio Viana, entre outros.
84
   Barretto Prado, cf. Viana.
                                                                              Atualizado em julho de 2011


                                                    8
                                       EMPREGADOR
                                                                Augusto Csar Leite de Carvalho 1

SUMRIO: 8.1 Empresa. 8.2 O conceito legal de empregador. 8.3 Empresa e
estabelecimento. 8.4 Sucesso de empregadores. 8.4.1 A sucesso em outras searas do
direito. 8.4.1.1 Os efeitos da transferncia do estabelecimento no direito civil. 8.4.1.2
Os efeitos da transferncia do estabelecimento na relao de consumo. 8.4.1.3 Os
efeitos da transferncia de estabelecimento na relao tributria. 8.4.2 A sucesso
trabalhista no Brasil. 8.4.3 A sucesso trabalhista em situaes normais e anormais.
8.4.3.1 A mudana na estrutura jurdica da sociedade empresria. 8.4.3.2 A sucesso
no mbito de empresas prestadoras de servio. 8.4.3.3 A sucesso entre sociedades
irregularmente constitudas. 8.4.3.4 A invalidade da sucesso simulada. 8.4.3.5 Os
efeitos da sucesso predatria. 8.5 A solidariedade entre entes empresariais que
integram grupo econmico. 8.6 A subcontratao e a intermediao de mo-de-obra.
8.6.1 A subempreitada em vista da Smula 331 do TST. 8.6.1 A subempreitada em
vista da Smula 331 do TST. 8.6.2 A Smula 331, IV e VI  a responsabilidade
subsidiria do tomador dos servios, inclusive da administrao pblica. 8.6.3 A
extenso da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios. 8.6.4 A
subcontratao de servios (terceirizao) nas hipteses de contrato de faco. 8.6.5 A
igualdade de direitos entre os empregados da tomadora dos servios e os empregados
da empresa prestadora. 8.6.6 A terceirizao da atividade-fim nos servios de
telefonia e de energia eltrica.

8.1 Empresa
            O segundo artigo da CLT enuncia que empregador  a empresa, individual ou
coletiva. Como ainda h pouco esclareceu Arnaldo Sssekind 2, o desejo da comisso de

1
  O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC e em Direito das Relaes
Sociais pela Universidad Castilla la Mancha, onde cursa o doutorado. Ministro do Tribunal Superior do
Trabalho.
2
  Quando das comemoraes do cinqentenrio da CLT, o Ministro Arnaldo Lopes Sssekind, nico dos
procuradores do trabalho integrantes da comisso incumbida de elaborar o texto consolidado que ainda vive,
proferiu conferncia, no TST, ao incio da qual asseverou: "Ns tivemos a coragem de dizer que o elemento
bsico do contrato de trabalho era a empresa. A redao do art. 2o no ficou boa. Houve tanta controvrsia
entre os institucionalistas e os contratualistas da Comisso, que saiu algo que no definiu perfeitamente a
matria. Mas a idia fundamental foi dizer que o emprgador no  o dono da empresa. Realmente, o contrato
de trabalho se faz com a empresa. O elemento bsico  a empresa, o que significa despersonalizao do
empregador, isto , que ele pode vender a empresa ou um de seus estabelecimentos que os empregados
continuam com os mesmos direitos frente aos mesmos. Isto, na ocasio, foi uma novidade criticada e, Orlando
Gomes, esse grande e saudoso jurista baiano, ao comemorar o vigsimo quinto aniversrio da CLT, disse o
seguinte: 'H um quarto de sculo, compreenderam os autores da CLT que uma noo econmica, ainda
imprecisa na sua projeo, estava destinada, segundo as impresses de Lavasseur, a se instalar no corao
mesmo do Direito do Trabalho, para domin-lo e orientar a sua organizao'. A nova tcnica assimilada pela
procuradores do trabalho, que elaborou o texto consolidado, foi certamente o de associar o
empregado, na caracterizao do liame empregatcio, mais  empresa que  pessoa fsica ou
jurdica de seu titular. No mundo capitalista, a tentativa de hipostasiar esse conceito
inusitado de empregador no pode ser desprezada, pois  fato que o trabalhador
desconhece, muita vez, o outro sujeito da relao de trabalho, sendo contratado e
comandado por pessoa que se insere na organizao empresarial como ele, no status de
trabalhador subordinado, embora em cargo mais elevado.
            As inovaes tecnolgicas surgidas ao final do sculo XVIII e o fim do
corporativismo permitiram, a burgueses daquele tempo, o uso de suas riquezas na aquisio
de maquinrio til  transformao de bens da natureza. J no estavam jungidos ao
monoplio da atividade produtiva, podendo exercer a atividade econmica que lhes
aprouvesse. A empresa industrial nascia, assim, como uma atividade fabril que consistia na
reunio de matria-prima, capital e trabalho, visando  produo de bens culturais, vale
dizer, de bens criados pelo homem para prover necessidades, que o homem tambm criou.
O modo de produo capitalista , por assim dizer, essencialmente cultural, dele podendo
prescindir o ser humano em sua relao com a natureza.
            Mas  de empresa que estamos a cuidar, objetivamente. E se no basta ao
detentor do capital reunir os fatores de produo (matria-prima, capital e trabalho), porque
para exercer atividade econmica  preciso organiz-los, empresa  a organizao dos
fatores de produo, com vistas ao exerccio de atividade econmica. Embora o vocbulo
empresa seja comum a outros ramos do direito, o seu conceito relevante, para nosso estudo,
 aquele em que se associa o seu significado a um empreendimento, que visa  produo de
bens ou servios e utiliza o trabalho humano subordinado com essa finalidade. A empresa
que no tem o contrato de emprego como um de seus elementos desinteressa ao direito do
trabalho.
            certo, ainda, que a participao na economia do seu setor secundrio, onde se
situa a indstria,  menos acentuada que antes, sobrevindo empresas comerciais e
prestadoras de servio que, intermediando a venda do produto industrial  sociedade ou
atuando de modo a prover esta de informao ou maior conforto, tm gerado circulao
mais intensa de capital. Ademais, a empresa contempornea nem sempre se situa em um
espao topogrfico bem definido, no raro se valendo de recursos oferecidos pela
informtica para sediar-se em lugar onde a sua atividade econmica  reduzida e tambm
para ocupar lares e outros ambientes em que sua presena  ativa e marcante, no obstante
virtual.
            Essa nova realidade provoca discusso de flego sobre a centralidade do
trabalho na empresa de nosso tempo 3, mas decerto que o sistema normativo regulador das

Consolidao, nos idos de 1943, implicava, inevitavelmente, abandono de conceito de princpios civilistas,
corajosamente levado a efeito".
3
  Ricardo Antunes (ANTUNES, Ricardo. Os sentidos do trabalho: Ensaios sobre a afirmao e a negao do
trabalho. So Paulo : Boitempo, 1999, p. 121) critica Habermas (HABERMAS, Jrgen. Tcnica e Cincia
como Ideologia. Coleo Os Pensadores. So Paulo : Editora Abril, 1975. p. 320), quando este sustenta ter-se
transformado a cincia na principal fora produtiva, em substituio ao valor-trabalho. O professor de
sociologia do trabalho da UNICAMP remete-nos, com tal propsito, ao seguinte trecho da obra de Habermas:
"Desde os fins do sculo XIX, uma outra tendncia de desenvolvimento que caracteriza o capitalismo em fase
tardia vem se impondo cada vez mais: a cientificizao da tcnica [...]. Com a pesquisa industrial em grande
escala, cincia, tcnica e valorizao foram inseridas no mesmo sistema. Ao mesmo tempo, a industrializao
relaes de trabalho ainda se alimenta, em boa parte, das velhas categorias jurdicas,
forjadas para o modelo de emprego industrial, este modelo que , agora, obsoleto em
centros econmicos que comandam a economia global e est seriamente ameaado nas
sociedades perifricas da economia capitalista, dada a constante possibilidade de a proteo
trabalhista, estatal ou convencional, ocasionar a transferncia de plantas industriais para o
territrio de pases onde a mo-de-obra  menos onerosa.
            De toda sorte, a empresa ou organizao produtiva, em que se insere o
empregado, permitindo que sua fora de trabalho a ela se incorpore como um de seus
elementos 4, no pode ser confundida com o titular dessa empresa, ou seja, distingue-se a
empresa da pessoa que detinha o capital e a instituiu, visando  produo de bens ou
servios.
           O Cdigo Civil possui um livro que regula, com exclusividade, os direitos de
empresa (artigos 966 a 1195). Em seu primeiro captulo, define empresrio como aquele
que "exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a
circulao de bens ou servios". Adiante, ressalva: "No se considera empresrio quem
exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir
elemento de empresa".
            O Cdigo Civil est a distinguir empresrio e empresa, ao diferenciar o
empresrio da atividade econmica que ele exerce. Voltando ao mbito do direito do
trabalho, podemos afirmar que empregador  o empresrio que se utiliza de empregados.
Mas tambm  a pessoa que, mesmo sem ter constitudo empresa (e, por isso, deixando de
se caracterizar como empresrio), contrata o trabalho pessoal, subordinado, no-eventual e
oneroso de outras pessoas, os seus empregados. Para efeitos obrigacionais, o empregador 
sempre um ente apto a contrair direitos e obrigaes na ordem civil, usualmente se
apresentando, assim, como pessoa fsica ou jurdica investida de capacidade de gozo ou de
direito.
8.2 O conceito legal de empregador


liga-se a uma pesquisa encomendada pelo Estado que favorece, em primeira linha, o progresso cientfico e
tcnico no setor militar. Assim, a tcnica e a cincia tornam-se a principal fora produtiva, com o que caem
por terra as condies de aplicao da teoria do valor do trabalho de Marx. No  mais sensato querer calcular
as verbas de capital para investimentos em pesquisa e desenvolvimento,  base do valor da fora de trabalho
no qualificado (simples), se o progresso tecno-cientfico tornou-se uma fonte independente de mais-valia,
face  qual a nica fonte de mais-valia considerada por Marx, a fora de trabalho dos produtores imediatos,
perde cada vez mais seu peso". Mais  frente, Antunes (op. cit., pp. 122-123) objeta que "no se trata de dizer
que a teoria do valor-trabalho no reconhece o papel crescente da cincia, mas que a cincia encontra-se
tolhida em seu desenvolvimento pela base material das relaes entre capital e trabalho, a qual ela no pode
superar [...]. Ontologicamente prisioneira do solo material estruturado pelo capital, a cincia no poderia
tornar-se a sua principal fora produtiva. Ela interage com o trabalho, na necessidade preponderante de
participar do processo de valorizao do capital. No se sobrepe ao valor, mas  parte intrnseca de seu
mecanismo. Essa interpenetrao entre atividades humanas e cincia associa e articula a potncia constituinte
do trabalho vivo  potncia constitutiva do conhecimento tecno-cientfico na produo de valores (materiais e
imateriais). O saber cientfico e o saber laborativo mesclam-se mais diretamente no mundo produtivo
contemporneo sem que o primeiro faa cair por terra o segundo".
4
  Vide MORAES FILHO, Evaristo de. Do contrato de trabalho como elemento da empresa. So Paulo: LTr,
1993.
            O art. 2 da Consolidao das Leis do Trabalho define empregador como "a
empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite,
assalaria e dirige a prestao pessoal de servio". O pargrafo primeiro desse mesmo
dispositivo acrescenta: "Equipara-se a empregador, para os efeitos exclusivos da relao de
emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes
recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como
empregados". Os tericos do direito do trabalho desferem crtica implacvel, porm, a essas
definies de empregador e de empregador por equiparao.
          Na verdade, o legislador pretendeu realar a estreiteza do vnculo entre o
empregado e a organizao produtiva, quando props a sinonmia entre empregador e
empresa. Cedeu  tentao de cunhar uma metfora, bem se pde perceber.
            Alm disso, repetiu a exigncia de subordinao em grau absoluto,
onerosidade e pessoalidade, imposta na definio de empregado (artigo 3o da CLT), ao
assentar que o empregador assalaria e dirige a prestao pessoal de servio. Com razo, o
professor Jos Augusto Rodrigues Pinto observa que, sendo empregador e empregado
figuras simetricamente opostas de uma relao jurdica 5, poderiam os autores da
Consolidao das Leis do Trabalho ter optado por um conceito reflexo, em que o
empregador seria definido, simplesmente, como "a pessoa fsica ou jurdica que utiliza, em
carter permanente, a energia pessoal de empregados, mediante retribuio e subordinao,
visando a um fim determinado, econmico ou no". Em suma, empregador  a pessoa que
contrata empregado. No precisava ter definido empregador e empregado, se o que
importava e importa so as condies de trabalho deste ltimo, na caracterizao do liame
empregatcio.
          Ocorreu, enfim, de o legislador ter acrescido ao conceito de empregador um
elemento que escapava  sua essncia, qual seja, a assuno dos riscos da atividade
econmica. Ao analisarmos o empregado, em captulo precedente, ressaltamos que  esse
um elemento meramente acidental, tanto porque o empregador pode no exercer atividade
econmica alguma, a exemplo do que sucede ao empregador domstico, como em razo de
ao empregado ser transferida, muita vez, uma parcela do risco empresarial, assim
acontecendo com os vendedores que recebem apenas comisso pelas vendas que realizam.
             Uma vez que o legislador ousou reduzir o empregador quele que constitui
empresa e, assim, exerce atividade econmica 6 com seus inerentes riscos, o mesmo
legislador teve que somar a esse seu primeiro equvoco um outro, forjando ento a figura do
empregador por equiparao e a definindo, como acima se viu. Se houvesse investido no
conceito reflexo, proposto pelos tericos do direito trabalhista, certamente teria permitido

5
  PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. So Paulo : LTr, 2000. p. 122.
6
  Em verdade, assiste razo a Dlio Maranho (SSSEKIND, Arnaldo. MARANHO, Dlio. VIANA,
Segadas. Instituies de Direito do Trabalho. Atualizao de Arnaldo Sssekind e Joo de Lima Teixeira
Filho. So Paulo : LTr, 1992. p. 278), quando, ao criticar a figura do empregador por equiparao, diz: "O
legislador pensou que a atividade econmica supusesse, necessariamente, a idia de lucro. Mas no  assim. A
atividade econmica traduz-se na produo de bens e servios para satisfazer s necessidades humanas. Em
um regime capitalista, as noes de atividade econmica e de lucro vm, geralmente, associadas, porque este
 o incentivo para o exerccio daquela. Isto no importa, no entanto, que se confunda uma coisa com outra.
Desde que haja uma atividade econmica (produo de bens ou servios), na qual se utiliza a fora do
trabalho alheia como fator de produo, existe a figura do empregador".
que o conceito do mundo dos fatos fosse o mesmo conceito legal, sendo empregador o ente
que contrata empregados, apenas isso.
             Pode-se afirmar, contudo, que o modo como o legislador enfatizou o termo
empresa, no momento em que identificou um dos sujeitos da relao de emprego, deve ser
associado ao fenmeno da despersonalizao do empregador, ou seja, ao aspecto, que 
comum a grandes conglomerados econmicos ou a sociedades annimas, de o empregado
desconhecer o outro contratante em pessoa, j que no tem acesso ao ser humano ou  gente
que organizou os fatores de produo e inseriu contratos de trabalho nessa organizao.
Como o empregador apresentava-se impessoalmente, props o legislador, com respaldo na
teoria institucionalista 7 ento em voga, que o outro sujeito da obrigao fosse a empresa,
parecendo atribuir a esta personalidade jurdica 8.
            Ainda que essa intuio do legislador no tenha obtido a repercusso almejada
entre os tericos do direito do trabalho, decerto que ela ainda tem relativa influncia na
prtica trabalhista e pode ser associada, por exemplo,  prtica de os juzes do trabalho
tolerarem, muitas vezes, a indicao do nome de fantasia, usado para identificar uma
empresa, como se por ele se indicasse o nome do reclamado (ru da ao trabalhista).
            A bem ver, o reclamado deveria ser sempre indigitado pelo seu nome, se pessoa
fsica, ou pelo nome comercial da sociedade empresria, com assento no registro do
comrcio. Mas, como o empregado trabalha, s vezes por anos consecutivos, sem conhecer
o nome correto de seu empregador, pois no ocorreu a este de assim se identificar, impedir
a tal empregado usar o nome de fantasia  o nico nome que ele associa  empresa em que
trabalhou , na hora de referir o reclamado, em sua ao trabalhista, importaria recusar-lhe
o direito de acesso  justia, que  garantia constitucional. O processo do trabalho tambm
deve se adequar ao contorno social.
8.3 Empresa e estabelecimento
             Sendo a empresa uma organizao que visa  produo de bens ou servios,
fcil  notar a sua imaterialidade, a impossibilidade de a empresa, apresentando-se como
atividade econmica, ser reduzida a matria. A sua representao material se associa, pois,
ao estabelecimento, porque  nele que os fatores de produo, imbricados pelo empresrio,
apresentam-se para o mundo fenomenolgico, onde coisas e pessoas tm nome, forma e
utilidade 9.


7
  Sobre a corrente institucionalista, ver Amauri Mascaro Nascimento (NASCIMENTO, Amauri Mascaro.
Curso de direito do trabalho. So Paulo : Saraiva, 1997. p. 353).
8
  Cesarino Jnior defende que "a empresa, em si mesma,  sempre uma pessoa jurdica, para os efeitos do
Direito do Trabalho, distinta da pessoa fsica ou jurdica, a quem o direito comum atribui a sua propriedade"
(CESARINO JNIOR, Antnio Ferreira. CARDONE, Marly Antonieta. Direito Social. Vol. I. So Paulo:
LTr, 1993. p. 129). Mais adiante, o autor observa que o conceito jurdico-social de empresa faz dela, at certo
ponto, uma pessoa jurdica, distinta da pessoa fsica ou jurdica de sua proprietria, explicando: "Dizemos at
certo ponto porque apenas doutrinariamente este conceito  aceitvel j que, considerado o direito positivo,
apenas em dois aspectos aquela natureza sobressai: quando h mudanas na estrutura jurdica da empresa (...);
igualmente, o consrcio de empresas  considerado um nico empregador [...]" (op. cit., p 131). Ao remate, o
autor pondera: "H, todavia, um certo consenso quanto a que a empresa  pessoa jurdica in fieri. A tendncia
 transform-la em pessoa jurdica" (op. cit., p . 132).
9
  Neste mesmo sentido, o artigo 1142 do novo Cdigo Civil: "Considera-se estabelecimento todo complexo
de bens, organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria".
             H autores de nomeada que preferem associar estabelecimento  idia de um
elemento do conjunto empresa, para eles se revelando nesta, e no naquele, o grau maior de
autonomia contbil e financeira, a superioridade hierrquica e a assuno dos riscos da
atividade econmica 10. Em verdade, esses critrios distintivos nos remetem mais  pessoa
do empresrio (ou empregador, se possui empregados) e nos fazem lembrar que se ele
constituiu vrios estabelecimentos, tencionando organizar em cada um deles os mesmos
fatores de produo, para em todos realizar igual fim econmico, a sua responsabilidade
no se divide na mesma proporo em que se partiu a sua ao econmica, respondendo o
empresrio e todo o seu patrimnio por obrigaes tributrias, civis ou essencialmente
trabalhistas que contrair em qualquer de seus estabelecimentos.
            Preferimos, por isso, o apego  idia, sobremodo singela, de o estabelecimento
ser a representao material da empresa 11, pura e simplesmente. Se a empresa se
materializa em vrios estabelecimentos,  provvel que em um deles se aloje o seu titular e
este o eleja, assim, como a sede da sua empresa, no importando se ali se desenvolve
atividade produtiva ou apenas de comando. Noutras vezes, um s estabelecimento 
constitudo, confundindo-se ele com a sede da organizao empresarial. Essas realidades
distintas no exercem influncia no conceito de empresa e de estabelecimento, como se
pode notar.
            Uma questo derradeira, que por vezes  suscitada a propsito de ser o
estabelecimento a representao material da empresa, tem a ver com a possibilidade de
contratos de emprego serem utilizados na constituio das chamadas empresas virtuais, que
implicam o desenvolvimento de atividade produtiva atravs do trabalho de empregados em
suas residncias (referimo-nos ao chamado teletrabalho) e sem o uso de um espao
topogrfico previamente definido; ou ainda com o fato de o emprego existir em empresas
voltadas  prestao de servios, nos casos em que os seus titulares tm domiclio ou
escritrio central, mas realizam a sua atividade produtiva mediante o fornecimento de
empregados que laboram em estabelecimentos de outras empresas.
            A bem ver, tais exemplos ilustram apenas como o conceito de estabelecimento
no deve ser engessado nem pode ter a mesma importncia para qualquer empresa, na
sociedade contempornea. Se  certo que os tradicionais estabelecimentos fabris sempre
tiveram uma referncia territorial, tambm o  que h, hoje, empresas que no se
estabelecem no mesmo local em que o seu titular utiliza fora de trabalho alheia para
exercer atividade econmica.
            Como essa discusso, travada a partir da existncia (ou inexistncia) de
estabelecimentos em algumas empresas contemporneas, vai repercutir em estudo que se
avizinha, sobre a sucesso de empregadores, cabe ao intrprete do direito duas alternativas.
Ou se apega ele  origem etimolgica 12 da palavra estabelecimento, ou dela abstrai para
fundar um novo conceito.

10
   Neste sentido, Orlando Gomes e Elson Gottschalk (GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Elson. Curso de
Direito do Trabalho. Atualizao por Jos Augusto Rodrigues Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 59).
11
   Cf. PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. So Paulo : LTr, 2000. p.
143. O autor diz secundar, neste ponto, a distino sinttica de lson Gottschalk: "A empresa  o objeto das
atividades do empresrio; o estabelecimento  a manifestao material da empresa".
12
   O verbo estabelecer provm do latim stabiliscere,de stabilire, significando "tornar estvel ou firme",
conforme Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa, da Enciclopdia Mirador Internacional.
             que o estabelecimento das citadas empresas virtuais e prestadoras de servio
no tm a referncia territorial exigida pelos autores que proclamaram, por exemplo, a
impossibilidade de um estabelecimento ser transferido, dando-se nessa hiptese a extino
de um estabelecimento e a abertura de um novo. Se no h trabalho subordinado no local
que se apresenta, sob o ponto de vista estritamente formal, como o estabelecimento da
empresa, compete ao intrprete do direito deduzir a inexistncia de estabelecimento ou,
como preferimos, o alargamento do conceito para que ao seu objeto se integre toda
atividade produtiva vinculada a uma certa unidade tcnica do empregador, ainda que se
exera essa atividade, total ou parcialmente, em local onde outras empresas tambm tm
estabelecimento. Tais noes sero revisitadas no subitem que segue, em que trataremos de
sucesso de empregadores.
8.4 Sucesso de empregadores
            Ao estudarmos o princpio da continuidade, pudemos notar que o instituto da
sucesso tem tratamento diferenciado, no direito do trabalho. E assim acontece porque
prepondera, entre ns, a clara inteno de preservar o contrato de emprego enquanto
sobreviver a empresa no mercado, dada a relao entre conjunto e elemento que h entre a
empresa e o citado contrato. Mas essa peculiaridade tem assento apenas do lado do
empregador  que pode suceder um outro empregador, sem que isso importe a celebrao
de um novo contrato , j que  invivel ao empregado se fazer substituir ou suceder por
outro, sem a anuncia do empregador 13.
             8.4.1 A sucesso em outras searas do direito
            Em outros ramos do direito privado, d-se uma restrio maior  possibilidade
de as pessoas se sucederem como sujeitos de uma relao jurdica qualquer. No se
concebe, por exemplo, que o locatrio de um imvel residencial se faa suceder por outra
pessoa sem a prvia anuncia do senhorio. Por seu turno, na relao jurdica de
propriedade, agora no mbito do direito real, a lei estabelece o modo formal como os bens
imveis podem ter o seu domnio transferido entre pessoas vivas, sendo minudente quando
cuida da sucesso por legado ou herana.
             Constata-se, ainda, que a sucesso trabalhista ainda se distingue em outro
ponto: como nota Dlio Maranho 14, "a sucesso (o autor se reporta  regra geral do direito
civil) pode ser a ttulo particular ou a ttulo universal, e somente neste ltimo caso responde
o sucessor pelos encargos do sucedido. Ora, enquanto a primeira pode ocorrer por ato 'inter
vivos', a segunda , sempre, 'mortis causa'. Como explicar, ento, os efeitos da sucesso no
direito do trabalho? O novo empregador responde pelos contratos de trabalho concludos
pelo antigo, a quem sucede, porque lhe adquiriu o estabelecimento, cujo conceito, como
verificamos,  unitrio.  uma conseqncia da transferncia do estabelecimento como
organizao produtiva".
           Nem sempre e em todos os pases a norma  a mesma, sendo as regras da
sucesso, no direito privado, assunto de poltica legislativa. Vamos, pois,  hiptese que

13
  Vide o carter da pessoalidade, exigida pelo artigo 3o da CLT, no tocante  prestao de trabalho.
14
  Op. cit. p. 287. O autor observa, tambm, que a transmisso da dvida do estabelecimento no ocorre
porque a obrigao seria do tipo propter rem, que se transferem juntamente com os bens a que esto unidas:
"A obrigao propter rem, por isso que ligada a uma coisa, se extingue com o desaparecimento desta. Ora, a
extino do estabelecimento no faz desaparecer os direitos do empregado".
nos interessa, que  a cesso ou transferncia de estabelecimento. Quando um empresrio
aliena um seu estabelecimento  ou toda a sua empresa  a outro empresrio, essa sucesso
pode trazer alguma inquietude no tocante a algumas obrigaes contradas pelo alienante,
sendo interessante notar o que ocorre a quatro espcies de obrigao, quais sejam: a relao
normalmente paritria que o unia a seus fornecedores, a relao com os seus clientes ou
consumidores, a obrigao tributria e, por fim, a relao de trabalho com os seus
empregados.
                8.4.1.1 Os efeitos da transferncia do estabelecimento no direito civil
            Quanto  relao do empresrio alienante com os seus credores civis ou
fornecedores, o artigo 1145 do novo Cdigo Civil nega eficcia  alienao de
estabelecimento que se realize sem o pagamento ou o consentimento de todos os credores
sempre que faltarem ao alienante bem suficientes para solver o seu passivo. O citado
preceito exige que, nesse caso, os credores sejam notificados para responderem, em trinta
dias, se concordam com a alienao do estabelecimento.
            O dispositivo seguinte, o artigo 1146 do Cdigo Civil, prescreve: "O adquirente
do estabelecimento responde pelo pagamento dos dbitos anteriores  transferncia, desde
que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado
pelo prazo de 1 (um) ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto
aos outros, da data do vencimento". Bem entendido, a "publicao" a referida  a do artigo
1144 do mesmo digesto, que valida, perante terceiros, o contrato que tenha como objeto a
alienao, o usufruto ou arrendamento de estabelecimento, somente depois de sua
averbao  margem da inscrio do empresrio ou da sociedade empresria no Registro
Pblico de Empresas Mercantis e de sua publicao na imprensa oficial.
            Assim, se o comerciante no est em condio de insolvncia, pode ele alienar
ou arrendar o seu estabelecimento sem a prvia anuncia de seus credores, que podem
cobrar do sucessor as dvidas regularmente contabilizadas  pois este, o adquirente, tinha
delas conhecimento ao assenhorear-se do estabelecimento , sendo-lhes facultado cobrar
esses dbitos tambm do empresrio sucedido, como devedor solidrio e pelo prazo de um
ano, contado da publicao do ato de transferncia do estabelecimento na imprensa oficial
ou, se vincenda a dvida, a partir de sua exigibilidade.
             Todavia, se h insolvncia do comerciante que alienou o estabelecimento, a
alienao no surte efeitos jurdicos em relao aos seus credores e podem estes requerer a
falncia de tal empresrio, salvo se concordaram, expressa ou tacitamente, com a referida
alienao 15.
                8.4.1.2 Os efeitos da transferncia do estabelecimento na relao de
                consumo
           Na relao jurdica de consumo, a alienao do estabelecimento implicar a
cesso de crditos ao empresrio ou sociedade empresria adquirente a partir da data em
que publicado, na imprensa oficial, o ato de transferncia do estabelecimento, mas o
consumidor (devedor) se exonera quando paga, de boa-f, ao empresrio sucedido (artigo
1149 do novo Cdigo Civil). De todo modo, essa sucesso de credores no poder permitir


15
     COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 49.
que a prestao do consumidor se torne mais gravosa, sem o seu prvio conhecimento e
anuncia (artigo 46 da Lei 8078/90).
            Isso no obstante,  bom notar que, tanto na relao entre o comerciante e seus
credores, como na relao de consumo, o direito civil tem-se inclinado ao reconhecimento
da responsabilidade do adquirente do estabelecimento, com ressalvas que atendem a
peculiaridades da relao paritria ou ao princpio da boa-f, que  informante, sem dvida,
da nova ordem civil. Ainda assim, a responsabilidade incondicional da pessoa que adquire
ou arrenda o estabelecimento pressupe algum ato formal  a regularidade da escrita
contbil ou a publicao do contrato na imprensa oficial , o que no ocorre, como
veremos, no direito do trabalho.
             8.4.1.3 Os efeitos da transferncia de estabelecimento na relao tributria
             Transitando um pouco pelo direito pblico, podemos notar que uma soluo
mitigada foi posta no art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional, que prev a responsabilidade
tributria integral de quem adquire um estabelecimento na hiptese de o alienante cessar a
explorao do comrcio, indstria ou atividade, sendo subsidiariamente responsvel o
adquirente quando o alienante mantiver-se no exerccio da mesma atividade econmica ou
a outra atividade se dedicar, dentro de seis meses contados da alienao de seu
estabelecimento.
             8.4.2 A sucesso trabalhista no Brasil
            No direito do trabalho, o legislador poderia ter optado pela responsabilidade
solidria dos dois empresrios, ou seja, daquele que aliena e do que adquire o
estabelecimento. Gilberto Gomes 16 anota que, no Mxico, d-se a responsabilidade
solidria do empregador sucedido nos seis meses seguintes  alienao, na Bolvia h
responsabilidade subsidiria por igual tempo e, na Colmbia, os empregados podem
acordar com o empregador sucedido a indenizao pelo tempo de servio, sem embargo de
ter continuidade a relao de emprego com o empregador sucessor.
            No Brasil, extrai-se dos artigos 10 e 448 da CLT que a responsabilidade recai
exclusivamente sobre o novo empregador, vale dizer, sobre aquele que adquire o
estabelecimento ou toda a empresa 17. O ato formal de alterao da estrutura da sociedade
empresria revela a sucesso que assim acontece  referimo-nos, por exemplo,  mudana
de tipo societrio, ou  constituio de sociedade empresria por pessoa fsica que
desenvolvia a atividade econmica, que somente por documentos se pode comprovar.
Quanto ao mais, a sucesso trabalhista tem a realidade, e no os atos constitutivos da
sociedade empregadora, como prova. Assim, o ato formal de transferncia do
estabelecimento pode servir  prova de que houve a sucesso entre empregadores, embora
seja dispensvel.
16
   GOMES, Gilberto. Solidariedade e continuidade empresarial no Brasil. In: Noes Atuais de Direito do
Trabalho: Estudos em homenagem ao professor Elson Gottschalk. Coordenador Jos Augusto Rodrigues
Pinto. So Paulo: LTr, 1995. p. 156.
17
   Valentin Carrion defende, porm e em sentido diferente: "O legislador, ao redigir os arts. 10 e 448, no
pretendeu eximir de responsabilidade o empregador anterior, liberando-o de suas obrigaes, de forma imoral.
A lei simplesmente concedeu ao empregado a garantia de voltar-se contra quem possuir a empresa para
facilitar-lhe e garantir-lhe o recebimento de seus crditos; no h obstculo na lei que impea ao empregado
propor ao contra quem foi seu empregador. Entretanto, essa concluso no tem apoio jurisprudencial"
(CARRION, Valentin. Comentrios  Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 279).
            O princpio a atuar , claramente, o da primazia da realidade. A sucesso
trabalhista se opera quando h o fato da alienao ou arrendamento de estabelecimento,
ainda que documentos no a revelem. Vejamos, a seguir, com se revela, na ordem ftica, a
sucesso trabalhista.
           Um empresrio sucede o outro, assumindo as obrigaes trabalhistas por este
contradas, pelo simples fato de lhe adquirir ou arrendar um negcio, seja um
estabelecimento ou toda a organizao produtiva. Neste ponto,  interessante frisar que o
empregador no , necessariamente, o proprietrio dos meios de produo ou mesmo do
imvel onde ele exerce a sua atividade econmica. O empregador pode ser dono de coisa
nenhuma.
            Quando rene meios materiais (imvel e maquinrio, por exemplo) e os insere
em uma organizao formada tambm por pessoas (empregados etc.) e finalidade
econmica (produo de bens ou servios), o empresrio pode no ser proprietrio dos bens
que reuniu (suponha-se que os tenha arrendado), mas, ainda assim, ser o titular da empresa
e, virtualmente, empregador (se recorre  energia de trabalho de empregados).  bastante
que tenha organizado referidos meios materiais, pessoais e imateriais visando ao
desenvolvimento de alguma atividade produtiva.
             Recorramos a um exemplo elucidativo: imagine-se o titular de uma empresa
qualquer que vem a ser, tambm e embora no fosse isso necessrio, o proprietrio do
imvel onde est situado o seu nico estabelecimento. Suponha-se, pois, uma farmcia, em
tais condies. Se a pessoa que era, at ento, o dono da farmcia mantm consigo a
propriedade do imvel, mas o aluga a outro empresrio, a este arrendando tambm o
estabelecimento  ou seja, a organizao produtiva e os meios de produo a ela afetos ,
h sucesso de empregadores, responsabilizando-se o arrendatrio pelas obrigaes
trabalhistas contradas pelo antigo titular da empresa e proprietrio, antes como agora, dos
bens materiais utilizados no comrcio de medicamentos 18.
            Logo, no h sucesso de empresas, como se diz s vezes, equivocadamente.
Ao revs, os empregadores  que se sucedem quando a empresa (ou um seu
estabelecimento)  objeto, entre eles, de translao. Se a empresa no for mais a mesma,
porque o empresrio que adquiriu o imvel, onde funcionava um estabelecimento qualquer,
passou a exercer ali outra atividade econmica, no cabe falar de sucesso trabalhista. A
regra atinente  sucesso de empregadores tem como fundamento o princpio da
continuidade da empresa, por isso esclarecendo Dlio Maranho 19 que so dois os
requisitos indispensveis  sucesso de empregadores: "a) que um estabelecimento, como
unidade econmico-jurdica, passe de um para outro titular; b) que a prestao de servio
(preferiramos dizer atividade econmica) pelos empregadores no sofra soluo de
continuidade".
                 8.4.3 A sucesso trabalhista em situaes normais e anormais
           H cinco situaes que merecem, porm, uma mais detida reflexo, quando o
tema  sucesso trabalhista: a mudana na estrutura jurdica da sociedade, a sucesso das


18
     Cf. Dlio Maranho, op. cit. p. 290.
19
     Op. cit. p. 289.
prestadoras de servio, a sucesso da sociedade de fato, a sucesso simulada e, por ltimo,
a aquisio de estabelecimento com vistas  eliminao da concorrncia.
            Antes de examinarmos cada uma dessas hipteses, parece-nos conveniente
advertir o leitor de que a morte do empregador, quando  este pessoa fsica, somente
acarreta sucesso quando o estabelecimento empresarial  mantido sob a gesto dos
herdeiros e o empregado no opta pela resoluo contratual (artigo 483, 2o, da CLT).
Voltaremos a tratar desse assunto no captulo pertinente  cessao do contrato. Por ora,
retomemos a anlise das cinco hipteses diferenciadas de sucesso trabalhista.
             8.4.3.1 A mudana na estrutura jurdica da sociedade empresria
            Sobre a mudana na estrutura jurdica da sociedade, reza o artigo 10 da
Consolidao das Leis do Trabalho que "qualquer alterao na estrutura jurdica da
empresa no afetar os direitos adquiridos por seus empregados". Mais  frente, o artigo
448 do mesmo texto consolidado estatui que "a mudana na propriedade ou na estrutura
jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados".
Quanto  mudana na propriedade da empresa, vimos que o legislador est a referir-se 
mudana na titularidade da empresa, sendo sucessor aquele que a adquire, por certo.
            Se h, em vez disso, alterao na estrutura jurdica da sociedade (e no da
empresa, como confundiu o legislador), os contratos de emprego permanecem imunizados
ao fato, por exemplo, de uma sociedade limitada passar  condio de sociedade annima,
ou de sociedades annimas se fundirem, ou mesmo de uma destas incorporar qualquer outra
sociedade. A sociedade que se mantiver na titularidade da empresa, ou porventura a
assumir, ser a empregadora, sem que essa alterao em sua estrutura jurdica implique a
realizao de novos contratos de emprego. No custa recordar que estamos regidos pelo
princpio da continuidade, devendo ser preservados os contratos de trabalho enquanto a
empresa for a mesma 20.
             8.4.3.2 A sucesso no mbito de empresas prestadoras de servio
             A segunda situao, a merecer enfoque especial em se tratando de sucesso
trabalhista,  aquela atinente  sucesso de sociedades empresariais cuja atividade  a
prestao de servios, notadamente aquelas que se apresentam como empresas de trabalho
temporrio ou simples fornecedoras de mo-de-obra 21. So comuns os contratos de
prestao de servio firmados por essas sociedades e rgos da administrao pblica direta
ou indireta, deixando perplexos os agentes do direito do trabalho quando, no raro, tm que
discernir se importa sucesso trabalhista a ruptura, pela Administrao, de um contrato,
seguida da contratao de outro empresrio ou sociedade empresria, para realizar o mesmo
servio, no mesmo local.
           A nosso pensamento, a sucesso no se opera somente por isso. O estado de
perplexidade, em que mergulha o intrprete do direito,  conseqente da confuso que se
faz a propsito do conceito de estabelecimento, pois  em sede de estabelecimento que se
20
   Assim, mesmo que tenha havido a sucesso de empregadores aps a cessao do contrato de trabalho, o
sucessor responde pela dvida trabalhista do empregado que prestou servio apenas ao sucedido, como
observa Wagner Giglio (GIGLIO, Wagner. Direito Processual do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 1997. p.
470).
21
   Estas ltimas agem ao abrigo da parte da Smula 331 que consagra a licitude da intermediao de mo-de-
obra na atividade-meio.
d a sucesso trabalhista. Conforme antecipamos, os empregados da sociedade, cujo
contrato administrativo for rompido, continuam vinculados ao estabelecimento dessa
sociedade, salvo se dissolverem o seu contrato com ela e forem admitidos pela sociedade
que, dali por diante, prestar o servio  Administrao.
              8.4.3.3 A sucesso entre sociedades irregularmente constitudas
            A terceira situao extraordinria  aquela que concerne  sucesso que se d
entre sociedades no constitudas regularmente. Com razo, Gilberto Gomes 22 lembra que a
soluo, para a hiptese sob comento, precisa transitar pelas regras que se inspiram no
princpio da desconsiderao da pessoa jurdica, vale dizer, no "exerccio pleno de
faculdades jurdicas do empregado contra abuso, qualquer abuso, inclusive o do exerccio
de uma atividade  margem da Lei". Diz Gomes, ainda e agora secundando Hugo Gueiros
Bernardes, que "se o sucessor j est no comando, mas a sucesso no foi legalizada, ter
havido espontnea vinculao do adquirente  relao de emprego, sem a virtude de excluir
ainda o alienante, [...] porque um e outro se fazem temporariamente solidrios".  a
situao de fato que estar, na medida em que  conotativa de ilegalidade e abuso por parte
do credor da prestao de trabalho, a impor essa solidariedade, em carter excepcional.
              8.4.3.4 A invalidade da sucesso simulada
            A quarta situao se relaciona com contratos defeituosos entre empresrios, um
deles simulando a aquisio da empresa com o objetivo de exonerar o seu antigo titular de
prestaes salariais ou tributrias. Nada impede que os empregados faam uso do artigo
167 do novo Cdigo Civil 23 para postular a nulidade do contrato entre os empresrios 24.
Contudo,  evidente que, aqui como no tpico seguinte, basta o exame da teleologia da
norma para que se verifique a ineficcia da sucesso simulada no tocante  relao de
emprego. O fim social visado, quando da insero dos artigos 10 e 448 no texto da CLT,
no foi, por certo, autorizar a transferncia de dvidas salariais mediante ardil ou simulacro.
Alm disso, interessa notar quem est  frente do estabelecimento e, com base no princpio
da primazia da realidade, imputar-lhe a responsabilidade trabalhista.
             Questionar-se-ia: e se a transferncia do estabelecimento inocorreu, mas houve
a cesso a outra pessoa, sem lastro econmico nem correo no cumprimento de prestaes
trabalhistas, de partes dos bens que o integravam? A resposta  de Dlio Maranho 25: "No
 possvel, portanto, falar-se em sucesso quando tenha havido a alienao de, apenas, parte
de um negcio, que no possa ser considerada uma unidade econmico-produtiva, ou de
mquinas e coisas vendidas como bens singulares. Nessa hiptese, no havendo
transferncia de estabelecimento, no h sucesso, no sentido de ficarem os empregados
obrigados a aceitar o novo empregador".  eloqente a advertncia do mesmo autor:
                            Alm dessas consideraes jurdicas, impe ressaltar que o respeito  dignidade
                            da pessoa humana do trabalhador, que informa o prprio direito do trabalho,
                            insurge-se contra a idia de ser ele cedido, como engrenagem de mquina,


22
   Op. cit. p. 160.
23
   Interessaria, at o fim do ano 2002, o artigo 105 do Cdigo Civil de 1916.
24
    leitura dos artigos 325, 469, III e 470 do CPC, nota-se que o empregado pode pedir que o juiz do trabalho
declare incidentemente essa simulao, operando-se a coisa julgada somente para os efeitos inerentes ao
contrato de emprego, cujos sujeitos so partes do processo trabalhista.
25
   Op. cit., p. 290.
                               juntamente com a cesso de coisas singulares. No se admite que, sob novo color,
                               se reedite a figura medieval do servo da gleba.
             As alteraes simuladas de contrato social padecem, portanto, de ineficcia
jurdica, sobremodo no mbito trabalhista. A sociedade empresria que tenciona preservar o
patrimnio de seus scios deve ter o seu capital social integralizado, sob pena de se
presumir a sua dissoluo irregular e, com efeito, adotar-se a desconsiderao da pessoa
jurdica. Cogitando-se ou no de sucesso trabalhista, parece-nos compatvel com a relao
jurdica de emprego a regra inserta no artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor26,
verbis:
                 "O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em
                 detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao
                 da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A
                 desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de
                 insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m
                 administrao".
            As mesmas razes, que justificam a aplicao dessa regra na relao de
consumo, impem-na em benefcio do empregado, pois  este, em sntese, tambm a parte
hipossuficiente de uma relao constituda por contrato de adeso.
                 8.4.3.5 Os efeitos da sucesso predatria
             A quinta situao  alusiva, conforme antevisto,  aquisio de estabelecimento
fabril ou comercial com o objetivo de exclu-lo do mercado, sendo comum acontecer, em
nossa aldeia global, de grandes corporaes econmicas, eventualmente transnacionais,
adquirirem uma fbrica ou loja de mbito mais modesto, para tomar-lhe, com maior
facilidade, a clientela.
            Ocorre, no exemplo dado, de a adquirente paralisar a atividade produtiva,
impedindo, por essa via, que se d, como  normal, a sucesso trabalhista na ambincia do
estabelecimento alienado.  certo, todavia, que a sociedade adquirente no estaria
objetivando a propriedade do imvel, onde tinha sede o estabelecimento, quando o
adquirira, mas estaria voltando seus ambiciosos olhos para a atividade econmica que ali se
desenvolvia, ainda que fosse seu o intuito de cess-la, para aumentar assim a quantidade
dos que estariam aptos, virtualmente, a consumir o seu produto. A interpretao finalstica
do texto consolidado faz intuir a sucesso trabalhista nesses casos e, afinal, ela se opera
mesmo 27.
8.5 A solidariedade entre entes empresariais que integram grupo econmico
            preciso lembrar que h solidariedade, como esclarece o artigo 264 do novo
Cdigo Civil, quando "na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um
devedor, cada um com direito, ou obrigado,  dvida toda".  citada pluralidade de credores
denomina-se solidariedade ativa, enquanto a pluralidade de devedores d ensejo 
solidariedade passiva. Se  necessrio que se esgote a expropriao de uma primeira



26
     Lei 8078, de 1990.
27
     Neste sentido, Ferrara Jr., apud Dlio Maranho, op. cit., p. 285.
pessoa, para que se possa investir sobre o patrimnio de outra, dizemos que dessa outra
pessoa acionada h responsabilidade subsidiria 28.
           O artigo 2o,  2o, da CLT prev a solidariedade entre empresas que compem
um grupo econmico e,  sua leitura, logo se percebe que o legislador continua insistindo
no erro de chamar empresa o sujeito da relao de emprego. O uso indevido do vocbulo
faz notar, entretanto, que somente h solidariedade dos entes que exercem atividade
econmica, vale dizer, entre pessoas fsicas ou jurdicas que so titulares de empresa e
apenas enquanto assim se apresentarem 29.
            Cabe indagar, neste ponto, o que se deve entender por grupo econmico e o tipo
de solidariedade  se apenas passiva ou tambm ativa  regulada por tal preceito de lei.
            Desde quando Adam Smith sustentou que a diviso do trabalho permitiria, por
exemplo, que, numa fbrica de alfinetes, dez pessoas conseguissem produzir mais de 48 mil
alfinetes por dia, enquanto um operrio que se incumbisse de todas as etapas de fabricao
dessa pequena haste de metal dificilmente concluiria a produo de um nico alfinete em
todo um dia30, decerto que os empresrios tm dispensado maior ateno s tcnicas de
produo e de organizao do trabalho que assegurem mais acentuada eficincia ou
produtividade.
            Quando a diviso interna de trabalho no bastou a esse desiderato, os
empresrios desencadearam processos de integrao econmica verticais ou horizontais31,
constituindo empresas que, com aparente autonomia, dedicavam-se, respectivamente, a
cada etapa da cadeia produtiva ou a cada modo diferente de oferecer ao consumo a
mercadoria produzida.
            Essas formas de organizao da produo e do trabalho mal escondiam, por
vezes, a inteno de no comprometer o patrimnio da velha empresa com o nus
financeiro decorrente das novas e desafiadoras iniciativas empresariais, isso bastando para
justificar a preocupao, que teve o legislador, de tornar todas as unidades do grupo
econmico solidariamente responsveis pelas dvidas trabalhistas contradas por qualquer
delas. O trabalho humano no  um insumo reles na produo de bens ou servios, pois 
dos insumos aquele nico que deve ter preservada a sua dignidade. A sua utilizao e o seu
custo, em qualquer empreendimento, integram o risco do negcio e oneram, somente, a

28
   De responsabilidade subsidiria trataremos adiante, quando estudarmos a subcontratao de empregados.
29
    DELGADO, Maurcio Godinho. Sujeitos do contrato de trabalho: o empregador. In: Curso de direito do
trabalho: estudos em homenagem a Clio Goyat. Coordenao de Alice Monteiro de Barros. Volume I. So
Paulo: LTr, 1993. p. 383.  bisonha, por isso, a tentativa, que j vimos ocorrer, de um empregado sustentar a
solidariedade de seu empregador domstico com as sociedades empresariais por ele geridas, valendo-se do
citado dispositivo legal.
30
   Em tal diviso de trabalho, "um operrio desenrola o arame, um outro o endireita, um terceiro o corta, um
quarto faz as pontas, um quinto o afia nas pontas para a colocao da cabea do alfinete [...]. Assim, a
importante atividade de fabricar um alfinete est dividida em aproximadamente dezoito operaes distintas
[...]".
31
   Cf. Dlio Maranho, em Instituies de Direito do Trabalho, vol. 1, p. 282, a integrao vertical "tem lugar
quando um determinado produto percorre, no mesmo estabelecimento, diversas etapas em uma progresso,
que o transforma de matria-prima em mercadoria acabada"  ex: a transformao do algodo em tecido e
deste em confeco; a integrao econmica horizontal ocorre "quando um produto, j concludo,  utilizado
pelo mesmo empresrio, para satisfazer necessidades diferentes"  ex: a utilizao do lcool como
combustvel, bebida, insumo para produtos de higiene etc.
pessoa ou sociedade empresarial que reparte a sua atividade econmica, sem poder
acarretar sobressaltos para o empregado.
             fato, ainda, que os agentes econmicos no seguem uma linha de conduta
predefinida, sendo, freqentemente, influenciados pela prpria intuio mercadolgica. Por
isso, nem sempre os grupos econmicos se formaram a partir dos processos de integrao
vertical ou horizontal acima referidos. Quando se mostrou lucrativo ou de algum modo
interessante, o empresrio diversificou a sua ao produtiva, desvinculando suas aes, uma
da outra. Muita vez, o agricultor, o industrial e o comerciante j no se distinguem, sendo
todos uma mesma pessoa.
           De outra feita, essa prtica de concentrar ou monopolizar aes econmicas
vem dando lugar, nos dias que correm e num contraponto,  necessidade que alguns
empresrios sentem de se especializar em atividades que exercem de modo mais
competitivo, pondo a descarte aquelas que servem de meio  atividade principal,
notadamente quando nelas no auferem o lucro que as tornaria cativantes. Disso trataremos,
porm, no item seguinte, quando cuidarmos da subcontratao e da interposio de mo-de-
obra.
           Interessa, antes, perceber que essa maneira espontnea de os atores econmicos
se manifestarem dificulta a caracterizao, na prtica, do grupo econmico, tendo o
Supremo Tribunal Federal decidido que sua existncia no se presume, devendo ser
provada por quem a alega 32. O artigo 2o, 2o, da CLT  enftico ao definir o grupo
econmico como aquele que se apresenta "sempre que uma ou mais empresas 33, tendo,
embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle
ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra
atividade econmica [...]". Assim, a lei est a exigir que haja uma empresa-me, ou
empresa-matriz, a que estejam subordinadas todas as outras, sob pena de desconfigurar-se o
grupo econmico.
            O direito  dinmico, todavia, e essa norma estaria atualizada, para boa parte
dos laboralistas, pela regra inserta no artigo 3o, pargrafo 2o, da Lei 5.889/73 (Lei do
Trabalho Rural), que repete o texto da CLT, mas acrescenta que mesmo quando inexiste
uma empresa-me e as empresas guardam, cada uma, a sua autonomia, h grupo econmico
ou financeiro rural. Ento, renasce o problema: no se exigindo o pressuposto da estrutura
hierarquizada, como identificar o grupo econmico?
              O grupo de empresas sempre se caracterizar pelo comando unificado, sendo
restrita a discusso  polmica sobre o comando nico dever ser exercido por uma empresa-
me ou se basta, como intumos e sugere a lei dos rurcolas, que uma pessoa ou um grupo
de pessoas detenha, nas empresas, uma participao majoritria em cotas ou aes, de
modo a lhes outorgar o controle de todas elas. Por ora, a jurisprudncia  incipiente quanto
 possibilidade, a princpio rejeitada, de o sistema de franchising configurar grupo
econmico 34.

32
   STF, 1a Turma, RE 18837, Rel. Min. Barros Barreto, in Calheiros Bonfim, Dicionrio, p. 25.
33
   (rectius: sociedades empresrias). Empresa no tem, como visto, personalidade jurdica.
34
    Situao curiosa  a das franquias, ou franchising, que crescem expressivamente no setor tercirio,
consistindo em um padro de bens ou servios associado a uma marca. Embora o dono da marca no tenha,
regra geral, participao alguma na composio das sociedades franqueadas, ou no seja destas o scio
           Os tericos e agentes do direito divergem ainda mais, porm, quando instados a
responder se a solidariedade prevista no artigo de lei, sob comento, seria apenas a
solidariedade passiva ou se ali estaria igualmente consagrada a solidariedade ativa dos
entes empresariais que integram grupos econmicos. Seriam eles, os titulares das empresas
consorciadas, apenas devedores solidrios, obrigando-se todos pela dvida trabalhista de
cada qual (solidariedade passiva)? Ou cada ente empresarial seria tambm credor da
prestao de trabalho contratada no mbito de qualquer das empresas componentes do
grupo econmico (solidariedade ativa)?
            Na esteira de Joo Antnio Pereira Leite 35, autores de nomeada dizem-se
atentos ao fato de o multicitado artigo 2o, 2o da CLT prever que as empresas integrantes
do grupo econmico so "solidariamente responsveis" e que "quem responde ou 
responsvel na relao obrigacional  o devedor, nunca o credor".
             Antes de o dispositivo da Consolidao das Leis do Trabalho assim estatuir, a
revogada Lei 435/37 continha, como observa Amauri Mascaro Nascimento 36, um artigo de
igual teor, sucedido, entretanto, por um pargrafo nico que assegurava a solidariedade
ativa, ao rematar: "essa solidariedade no se dar entre empresas subordinadas, nem
diretamente, nem por intermdio da empresa principal, a no ser para o fim nico de se
considerarem todas elas como um mesmo empregador". Dada a derrogao desse pargrafo
nico, estaria prevista apenas a solidariedade passiva na opinio de consagrados tericos do
direito do trabalho 37.
           Apesar disso, a lei que no se enquadra  realidade perde, ou v diluda, a sua
aptido normativa. A norma desprovida de eficcia social , em ltima anlise, um pedao
de papel, talvez um objeto de estudo para positivistas da escola exegtica do Direito,
apegados  eficcia formal da norma jurdica. Sendo real e comum, porm, a existncia de
empregados que, contratados por uma sociedade empresarial, prestam servio a esta e nas
outras empresas que integram o grupo econmico (operando o caixa que serve a vrias
destas, exempli gratia),  jurisprudncia coube a desafiadora misso de solucionar os

majoritrio, a sua ingerncia em assuntos internos da sociedade franqueada , muita vez, evidenciada pelo
interesse de manter o produto a preo mdico, mediante uma estratgia de ao comum em toda a rede. As
sociedades franqueadas aceitam essa intromisso como contrapartida do direito de usar a marca, j consagrada
comercialmente. Em edio de 11 de abril de 2001, a revista Veja informou que o McDonald's, sendo o
smbolo desse sistema de franquias na economia globalizada, tinha ento 28.000 lanchonetes espalhadas em
120 pases, a cada seis horas sendo aberta uma nova unidade em alguma parte do mundo. A reportagem
assinala enfim que a poltica agressiva de expanso da rede est baseada em processo de produo de
hamburgers em srie que inclui "cardpio enxuto, hambrger barato, produo em srie, ambiente limpo,
rapidez no atendimento e mo-de-obra de baixo custo". Sobre o assunto, a Segunda Turma do TST decidiu:
"FRANCHISING. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. GRUPO ECONMICO. O contrato mercantil de
franchising, de que trata a Lei n. 8955/94, em especial o art. 2o, caracterizado entre as empresas demandadas,
autnomas, com personalidades jurdicas prprias e diversidade de scios, impede a caracterizao do grupo
econmico, e, por conseqncia, o reconhecimento da responsabilidade solidria prevista no art. 2o, 2o, da
CLT" (TST, 2a Turma, Proc. n. RR 565433/99, Rel. Juiz Convocado Aluysio Corra da Veiga, DJU
22.6.2001. Revista TST, Braslia, vol. 67, n. 3, jul/set 2001. p. 344).
35
   Apud Gilberto Gomes, op. cit., p. 149.
36
   Op. cit. p. 430.
37
   Maurcio Godinho Delgado, em obra citada, p 385, observa que se filiam  tese da exclusividade da
solidariedade passiva os autores Orlando Gomes, Cesarino Junior, Antnio Lamarca, Cssio Mesquita de
Barros Junior, Aluysio Sampaio e Amauri Mascaro Nascimento, sendo adeptos tambm da solidariedade ativa
os laboralistas Arnaldo Sssekind, Mozart Victor Russomano, Martins Catharino e Dlio Maranho.
conflitos a isso atinentes, dizendo, afinal, se haveria tantos contratos quantas fossem as
empresas ou se o contrato e o empregador eram unitrios. Aderindo  tese do empregador
unitrio (ou empregador nico, como usualmente se diz), assentou o TST, no verbete 129
da smula de sua jurisprudncia:
                           A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico,
                           durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de
                           um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrrio.
             Na esteira desse entendimento, recomendou ainda a Smula 93 do TST:
                           Integra a remunerao do bancrio a vantagem pecuniria por ele auferida na
                           colocao ou na venda de papis ou valores mobilirios de empresas pertencentes
                           ao mesmo grupo econmico, quando exercida essa atividade no horrio e local de
                           trabalho e com o consentimento, tcito ou expresso, do banco empregador.
            Noutras palavras, o empregado pode, por fora de contrato formalizado no
mbito de empresa que integre grupo econmico, prestar trabalho em outra(s) das empresas
consorciadas, sendo um nico o contrato, o empregador e o salrio (ainda que parte deste
salrio provenha de outras empresas do grupo).
            Parecia, ento, uniformizada a questo no nvel jurisprudencial, no sendo
poucas as decises regionais que endossaram a tese do empregador nico 38. Mais que a
possibilidade de o empregado trabalhar para vrias empresas do grupo econmico, o
acolhimento da solidariedade ativa estaria a implicar, por exemplo, que o empregado teria
direito a somar o tempo de servio prestado, sucessivamente, em diferentes empresas do
grupo econmico (accessio temporis), para efeito de frias, indenizao de antigidade e
acrscimo de 40% sobre o FGTS, ou ainda a exigir adicional de transferncia sempre que
fosse formalizada a cessao de seu contrato em uma localidade e se forjasse a sua
admisso, em outra empresa do grupo, em localidade diversa.
            Engana-se, porm, quem imagina pacificada a matria. Alm de a Smula 205
do TST ser aparentemente incompatvel com a tese da solidariedade ativa 39, h decises
mais recentes do mesmo TST que negam essa concepo de empregador nico 40. O
intrprete do direito tem, aqui e portanto, um solo rico e dcil  sua explorao.
8.6 A subcontratao e a intermediao de mo-de-obra
         Frisamos, h pouco, que a concentrao econmica inspiradora do art. 2o, 2o,
da CLT vinha se contrapondo, em tempo mais recente,  especializao da atividade


38
   Vide Revista LTr 62-11/1571 e 64-04/537.
39
   Diz o Enunciado 205 do TST: "O responsvel solidrio, integrante do grupo econmico, que no participou
da relao processual como reclamado e que, portanto, no consta no ttulo executivo judicial como devedor,
no pode ser sujeito passivo na execuo". Logo, o empregado que quiser valer-se do patrimnio de outra
sociedade empresria integrante do grupo econmico, que no seja o seu empregador aparente, dever propor
ao em face dele, sob pena de no poder, mais adiante, postular a penhora sobre os seus bens.
40
   "Grupo econmico. Contrato com empresas diversas. Unicidade do tempo de servio. Impossibilidade. Para
efeito de indenizao de Antigidade, no so computados os perodos em que o empregado tenha laborado
em empresas do mesmo grupo econmico, mediante contratos de trabalho diversos. A solidariedade prevista
no art. 2o, pargrafo 2o, da CLT  simplesmente passiva e para efeito de responsabilidade quanto a dbitos
trabalhistas das outras. Recurso parcialmente conhecido e provido" (TST-RR-385.933/97  2a. Turma  Rel.
Min. Vantuil Abdala  DJU 04.08.2000).
empresarial. German Barreiro Gonzalez 41, catedrtico da Universidade de Len, notou esse
"duplo movimento de sentido aparentemente antagnico, mas em muitos casos
complementar". O autor distingue, assim, os processos de concentrao ou distenso da
atividade econmica:
                            De um lado esto aquelas organizaes produtivas que buscam aumentar sua
                            dimenso, ser maiores para competir melhor, atravs de alternativas de
                            crescimento estratgico juridicamente materializado em fuses e absores; de
                            outro, aquelas que preconizam como torna a empresa mais competitiva o fato de
                            ela adelgaar sua estrutura produtiva, em uma tentativa de reduzir sua dimenso
                            at o limite do que se pode considerar estritamente necessrio para o
                            desenvolvimento de sua competncia bsica.
            O mesmo autor observa que o primeiro fenmeno (insourcing) corresponderia 
formao de grupos de empresa de composio vertical, enquanto o adelgaamento (ou
enxugamento, como preferem dizer os agentes do mercado) da estrutura produtiva se
manifestaria atravs da subcontratao ou do outsourcing, "se bem que este ltimo seja
precisamente, em muitos casos, a frmula mais fcil para converter, aproveitando as
lacunas do ordenamento jurdico, uma empresa em um grupo de empresas horizontal,
descentralizando s o risco, porm conservando, em ltima anlise, o controle de toda a
atividade produtiva (...)" 42. Bem se v que essa digresso do autor nos remete 
possibilidade de se fundirem, disfaradamente, a subcontratao e a formao (dissimulada)
de grupo econmico. Interessa-nos, porm e agora, tratar, estritamente, das
subcontrataes.
           Poder-se-ia dizer que h duas formas de subcontratar ou, como se diz sem rigor
etimolgico, de terceirizar a atividade empresarial: a uma primeira denominaremos
subcontratao integral, rivalizando esta com o segundo tipo, a subcontratao parcial.
            A subcontratao integral ocorre quando a empresa 43 subcontratada no fornece
apenas mo-de-obra, ou seja, no reserva ao tomador dos servios o poder de comandar os
trabalhadores fornecidos. Em vez disso, a empresa subcontratada assegura a execuo do
servio ajustado e exerce, no raro atravs de prepostos, o poder diretivo sobre a prestao
de trabalho de seus prprios empregados, mesmo quando estes laboram no estabelecimento
da empresa tomadora dos servios. Na subcontratao parcial, o tomador dos servios
exerce poder de comando sobre a prestao de trabalho desenvolvida pelos empregados da
empresa subcontratada.
           A ordem jurdica legitima alguns tipos de uma e outra subcontrataes, como se
pode perceber  leitura da Smula 331 do TST:
                            I  A contratao de trabalhadores por empresa interposta  ilegal, formando-se o
                            vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho
                            temporrio (Lei n. 6019, de 3-1-74).




41
   GONZALEZ, German Barreiro. Reflexiones sobre el outsourcing en la empresa. In: Temas Relevantes de
Direito Material e Processual do Trabalho. So Paulo: LTr, 2000. Traduo livre. p. 606.
42
   Op. cit., p. 606.
43
   A partir daqui e apenas para facilitar a assimilao do contedo, incorreremos no mesmo erro do legislador
e usaremos o termo empresa quando estivermos nos referindo ao empresrio ou  sociedade empresarial. 
que a linguagem mais tcnica confunde, s vezes, o interlocutor, ao faz-lo abstrair da essncia do que se diz.
                       II  A contratao irregular do trabalhador, atravs de empresa interposta, no
                       gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta,
                       Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica).
                       III  No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de
                       vigilncia (Lei 7102, de 20-6-83), de conservao e limpeza, bem como a de
                       servios especializados ligados  atividade-meio do tomador, desde que
                       inexistente a pessoalidade e a subordinao direta;
                       IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,
                       implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas
                       obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do
                       ttulo executivo judicial.
                       V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem
                       subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua
                       conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993,
                       especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais
                       da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no
                       decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela
                       empresa regularmente contratada.
                       VI  A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as
                       verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.
            O item I est a proclamar que a jurisprudncia trabalhista proscreve a
subcontratao e os dois itens seguintes referem as excees a essa regra proibitiva. O item
IV concerne, como se ver,  responsabilidade do tomador de servio nas hipteses em que
a subcontratao, por se adequar a algumas das citadas excees,  lcita. O item V foi
includo para distinguir, no mbito da responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios, a hiptese em que esse tomador dos servios  rgo ou empresa da administrao
pblica. O item VI se volta  extenso da responsabilidade subsidiria, como se analisar
em seguida. Analisemos, ento, cada uma dessas regras.
            Voltando  nossa classificao, vimos que a subcontratao integral ocorre
quando a empresa subcontratada fornece mo-de-obra e o seu titular dirige a prestao de
trabalho dos trabalhadores fornecidos. A subcontratao integral  lcita, salvo quando
ocorre na atividade-fim da empresa tomadora dos servios (item III da Smula 331).
Exemplo:  lcita a subcontratao dos servios de limpeza ou pintura de fbrica de tecidos
(atividade-meio), no o sendo, nesta, a subcontratao do servio afeto ao operador de
mquina da tecelagem (atividade-fim).
            A subcontratao parcial , tambm j o vimos, aquela em que o tomador dos
servios dirige a prestao laboral dos trabalhadores fornecidos pela empresa
subcontratada. Ela  ilcita e, quando acontece, podem os trabalhadores exigir, na Justia do
Trabalho, o reconhecimento de vnculo diretamente com a empresa tomadora dos servios,
salvo na hiptese de trabalho temporrio (item I da Smula 331) e naqueles em que figura
como tomador dos servios algum rgo da administrao pblica direta, indireta ou
fundacional. Nesse ltimo caso, o vnculo de emprego com a Administrao deixa de se
estabelecer pela simples razo de os empregos pblicos serem providos apenas mediante
concurso.
            Uma observao , aqui, necessria. Interessa notar que a interlocuo direta
entre o vigilante e a pessoa vigiada ou o titular do bem guardado (tomador dos servios)
no implica, a princpio, subordinao direta daquele a algum destes. O vigilante no 
empregado do tomador dos servios apenas porque, em alguns momentos, dirige-lhe a
palavra. A vigilncia exige pessoal capacitado e cadastrado na Superintendncia Regional
do Trabalho, recrutado de quadro prprio de empregados ou atravs da intermediao de
empresa especializada em segurana (Lei 7.102/83). A constante interao entre o
exercente do servio de guarda e o proprietrio da coisa vigiada no os converte, somente
por isso, em sujeitos de vnculo de emprego. Parece-nos ser esta a melhor exegese do item
III da Smula 331, acima transcrito.
             Em seguida, vamos enfrentar seis temas relacionados com a adoo da Smula
331 do TST que inquietam a jurisprudncia trabalhista: a subempreitada tradicionalmente
regulada pelo artigo 455 da CLT; as nuances da responsabilidade subsidiria do tomador
dos servios, includa a administrao pblica; a extenso dessa responsabilidade
subsidiria no que toca s obrigaes por ela alcanadas; as peculiaridades dos contratos de
faco; a igualdade de direitos entre os empregados da tomadora dos servios e os
empregados da empresa prestadora que realizam igual funo; enfim, a vexatria questo
relativa  terceirizao da atividade-fim nos servios de energia eltrica e de telefonia.
                8.6.1 A subempreitada em vista da Smula 331 do TST
            Prescreve o artigo 455 da CLT, verbis: "Nos contratos de subempreitada
responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que
celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro
principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro". O dispositivo
no est tornando lcitas todas as subcontrataes (inclusive as que ocorrem na atividade-
fim do tomador de servios), mas apenas est a prever a solidariedade do empreiteiro
principal e, assim estatuindo, assegura o direito de empregados dos subempreiteiros, em
casos de subcontrataes lcitas, ajuizarem ao trabalhista em face do empreiteiro
principal.
             A jurisprudncia sempre foi pouco receptiva  idia de responsabilizar, tambm
e subsidiariamente, o dono da obra, embora alguma doutrina sustentasse a sua
responsabilidade (no somente do empreiteiro principal), sempre que agisse ele, o dono da
obra, com culpa na escolha (in eligendo) do empreiteiro principal, ou ainda quando
negligenciasse a fiscalizao (culpa in vigilando) do cumprimento, por este, das obrigaes
trabalhistas. O advento do item IV da Smula 331 do TST poderia significar, contudo, um
sinal de mudana da orientao jurisprudencial, que estaria aderindo  mencionada
construo doutrinria, no tocante  responsabilizao do dono da obra por culpa.
            Ocorre, porm, que o mesmo TST continua se posicionando no sentido de no
haver responsabilidade solidria ou subsidiria do dono da obra, "salvo sendo o dono da
obra uma empresa construtora ou incorporadora" 44. O que podemos notar  que a
contratao de uma obra a empresa especializada no acarretar, segundo essa orientao
jurisprudencial, a responsabilidade do seu tomador, ou seja, a responsabilidade do dono da
obra. A "obra"  aqui assimilada, como se pode concluir, como o resultado de um servio
transitrio (mais adiante, poderemos perceber que o TST est compreendendo como obra
como um servio transitrio de construo civil). Optou-se, bem se v, por um conceito


44
     Vide orientao jurisprudencial n. 191 da SDI 1 do TST.
restrito de "obra", deixando-se  regncia da Smula 331, IV, do TST a intermediao dos
servios permanentes.
            Ressai uma indagao: por que h responsabilidade do dono da obra quando 
ele uma construtora ou uma incorporadora? Pela razo simples de a obra de construo civil
no ser, para a construtora ou para a incorporadora, um servio transitrio. Nem seria
razovel, mesmo, que se permitisse  construtora intermediar mo-de-obra para a execuo
de servio que  permanentemente necessrio ao exerccio de sua atividade econmica.
             fato, portanto, que se uma pessoa fsica ou jurdica contrata uma obra a uma
empresa de construo civil, a orientao jurisprudencial 191 da SBDI-1 far responsvel
apenas essa empresa pelas obrigaes trabalhistas que ela contrair, no se estendendo tal
responsabilidade a quem a contratou, ou seja, ao dono da obra.
             Uma crtica se faz, nesse passo, inevitvel: a imunizao do dono da obra
(sempre que no  ele uma construtora ou incorporadora) relativiza a regra geral da
responsabilidade civil no mbito das relaes de emprego, apenas nesse mbito. Em uma
mesma obra, o dano causado pela negligncia da construtora escolhida sem o devido
critrio, ou que realiza os seus servios de engenharia civil sem a fiscalizao adequada do
tomador dos servios, onerar esse tomador dos servios, por imposio dos artigos 186 e
927 do Cdigo Civil, salvo se o dano se revestir de natureza trabalhista  por exemplo,
uma pedra que resvale do alto de uma construo e atinja um transeunte ou um
desafortunado vizinho gerar o direito  reparao, porque entre a vtima e o causador
mediato do dano no h um vnculo de emprego.
            Poder-se-ia argumentar, com base em doutrina j bem consolidada de direito
ambiental, que a responsabilidade do dono da obra em relao ao dano que causa 
circunvizinhana seria inclusive objetiva, pois o art. 225, 3 da Constituio a imporia
sem a necessidade de verificar-se a sua culpa. Nesse novo panorama, dizer-se que o dono
da obra no tem responsabilidade solidria, sequer subsidiria, quando a sua culpa in
eligendo ou in vigilando gera um dano trabalhista significa expropriar o trabalhador de um
direito assegurado pelo ordenamento jurdico brasileiro, pois  odiosa a considerao de
que o direito laboral existiria para restringir direitos garantidos pela ordem civil.
            E  ainda mais gravosa a situao quando se percebe que a Justia do Trabalho
poderia valer-se da competncia que lhe  dada para apreciar causas relacionadas com
acidentes de trabalho e, aplicando a mesma regra da imunizao do dono da obra, decidir
que a pedra cada sobre um empregado da construtora contratada para a execuo da obra
no implicaria a responsabilidade do dono da obra mesmo se ele houvesse incorrido em
culpa na escolha da construtora ou na fiscalizao dos seus servios. Casse a pedra sobre
um estranho e a responsabilidade seria direta e objetiva, mas o empregado, por s-lo, teria
direito de cobrar apenas da construtora contratada, fosse idnea ou no. Melhor no pensar
na hiptese de cair, no lugar da pedra, um empregado sobre um transeunte.
           8.6.2 A Smula 331, IV e VI  a responsabilidade subsidiria do tomador
           dos servios, inclusive da administrao pblica
            A essa altura, impende tratar da responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios, recomendada pelo item IV da Smula 331 do TST. Essa responsabilizao do
tomador dos servios teria como fundamento jurdico a regra insculpida nos artigos 186 e
927 do Cdigo Civil, que pressupe  embora o enunciado da smula a isso no faa
referncia  a culpa de quem contrata uma empresa interposta, sem ser criterioso ao
escolh-la ou na fiscalizao de seus servios.
             Para outros, a responsabilidade do tomador dos servios estaria fundada, de
lege ferenda, na teoria do risco profissional, pois do nus pela utilizao de trabalho alheio
no se poderia eximir o ente, pessoa ou empresa, a quem aproveitaria, em ltima anlise, a
utilidade dessa prestao laboral. Como o mencionado item IV da Smula 331 no faz
meno  culpa, est franqueada a discusso em que se digladiaro os defensores da culpa
presumida (cabendo ao tomador dos servios tentar elidir essa presuno) e os arautos do
risco profissional.
            A mais intensa polmica se criou, todavia, no tocante  possibilidade de se
responsabilizar o ente pblico ou paraestatal quando ele figurasse como tomador dos
servios, uma vez que a Lei 8.666/93 (a lei regente das licitaes pblicas) os teria
exonerado, ao regular:
             "Art. 71. O contratado  responsvel pelos encargos trabalhistas,
             previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato.
              1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas,
             fiscais e comerciais no transfere  Administrao Pblica a responsabilidade
             por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a
             regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o registro de
             imveis."
             Sem embargo de ser essa a dico legal,  imperioso lembrar que o artigo 173
da Constituio restringiu os casos em que o Estado brasileiro pode explorar atividade
econmica e enfatizou, em seu pargrafo primeiro, inciso segundo, a sujeio de empresas
pblicas e sociedades de economia mista "ao regime jurdico prprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e
tributrios". Logo, seria inconstitucional o artigo 71 da Lei 8.666/93 se pretendesse
assegurar s empresas pblicas e sociedades de economia mista um privilgio  iseno
trabalhista  que no estende s empresas privadas, com as quais concorrem os citados
entes paraestatais.
            Isso faria questionvel, porm, a adoo da responsabilidade subsidiria do
tomador dos servios nos casos em que  ele ente pblico sem atuao no mercado de bens
ou servios, j que haveria ento a incidncia do artigo 71 da Lei 8.666/93 sem que se
pudesse cogitar de contraste entre o seu preceito e a ordem econmica consagrada pelo
texto constitucional.
             O Tribunal Superior do Trabalho assumiu, contudo, posio de vanguarda, ao
enfatizar que o artigo 71 da Lei 8.666/93 vedava a solidariedade, mas no a
responsabilidade subsidiria da Administrao. E foi alm, para explicitar que o
fundamento jurdico para a responsabilizao do rgo pblico ou da empresa estatal que
exerce servio pblico 45, quando utilizam a fora de trabalho humana atravs de empresa
interposta, bem poderia ser o artigo 37, 6o, da Constituio, que assim dispe:


45
  H entes paraestatais que exercem servio pblico, quanto a estes se aplicando o art. 37, 6o, da CF.
Existem, tambm, empresas pblicas e sociedades de economia mista que exercem, porm, atividade
              "As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
              servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
              causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos
              casos de dolo ou culpa" 46.
            Tal fundamento foi, porm, afastado pelo Supremo Tribunal Federal, que ao
julgar a ADC 16 ressaltou a impossibilidade de se aplicar o artigo 37, 6o, da Constituio
para atribuir-se responsabilidade  administrao pblica quando esta promove a
subcontratao de seus servios. Aquela elevada corte afirmou que somente a existncia de
culpa in vigilando dos rgos administrativos justificaria a imputao de mencionado nus
ao errio.
            Em seguida, o TST revisitou o tema e o fez para decompor o item IV da
Smula 331 em dois enunciados, o primeiro a cuidar apenas da responsabilidade subsidiria
do tomador dos servios privado, nos moldes de sua jurisprudncia j antes consagrada, e
um novo item para tratar somente da hiptese em que o tomador dos servios  rgo da
administrao direta ou indireta. Como acima se viu, acresceu-se o item V  Smula 331 do
TST para restar esclarecido que "os entes integrantes da Administrao Pblica direta e
indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada
a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993,


econmica e se submetem, como j visto, ao regime prprio das empresas privadas, como lhes  imposto pelo
art. 173, 1o, II da CF (v. Di Pietro, op. cit. p. 304).
46
   Sobre a aplicao desse dispositivo constitucional s empresas pblicas e sociedades de economia mista, v.
Hely Lopes Meirelles, op. cit., pp. 600-601. Tambm: Maria Sylvia di Pietro, op. cit., p. 341. H decises do
TST que revelam essa pluralidade de fundamentos para a responsabilidade subsidiria da administrao
piblica (responsabilidade subjetiva ou mesmo a objetiva), a exemplo da seguinte: "RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA  ENTIDADE PBLICA  CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. O sistema da
terceirizao de mo-de-obra, em sua pureza,  importante para a competitividade das empresas e para o
prprio desenvolvimento do Pas. Exatamente para a subsistncia deste sistema de terceirizao  que 
fundamental estabelecer a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, quando a prestadora de
servios  inidnea economicamente. Naturalmente, estabelecendo-se a responsabilidade subsidiria do
tomador de servios, este se acautelar, evitando a contratao de empresas que no tm condies de bem
cumprir suas obrigaes. Isto evitar a proliferao de empresas fantasmas ou que j se constituem, mesmo
visando a lucro fcil e imediato s custas de direitos dos trabalhadores. Os arts. 27 a 56 da Lei n 8666/93
asseguram  Administrao Pblica uma srie de cautelas para evitar a contratao de empresas inidneas e
para se garantir quanto a descumprimento de obrigaes por parte da empresa prestadora de servios,
inclusive a cauo. Se, no entanto, assim no age, emerge clara a culpa "in eligendo" e "in vigilando" da
Administrao Pblica. E, considerando o disposto no  6 do art. 37 e no art. 193 da Constituio Federal,
bem poder-se-ia ter como inconstitucional o  2 do art. 71 da Lei n 8666/93 se se considerasse que afastaria
a responsabilidade subsidiria das entidades pblicas, mesmo que houvesse culpa "in eligendo" e "in
vigilando" na contratao de empresa inidnea para a prestao de servios. Por isto a concluso no sentido
de que o  1 do art. 71 da Lei n 8666/93 refere-se  responsabilidade direta da Administrao Pblica, ou
mesmo a solidria, mas no  responsabilidade subsidiria, quando se vale dos servios de trabalhadores
atravs da contratao de uma empresa inidnea em termos econmicos-financeiros, e ainda se omite em bem
fiscalizar. Neste sentido se consagrou a jurisprudncia desta Corte, tendo o item IV do Enunciado n 331
explicitado que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos
da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de
economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo
judicial (artigo 71 da Lei n 8666/93). Recurso de embargos no conhecido" (TST, SDI 1, ERR 314246/96,
Rel. Min. Vantuil Abdala, DJ 16/03/01, p. 698).
especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da
prestadora de servio como empregadora".
            Em respeito  recomendao do STF, esclareceu-se, no mesmo item V, que "a
aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas
assumidas pela empresa regularmente contratada". Vale dizer: a responsabilidade
subsidiria da administrao pblica, pelo fato de ela figurar como tomadora dos servios,
pressupe a contratao irregular da empresa prestadora dos servios ou a negligncia da
administrao na fiscalizao dos servios terceirizados. Fora da no se cogita de
responsabilizar-se o ente pblico quando a empresa por ele contratada para a prestao de
servios descumpre obrigaes trabalhistas.
            O TST poderia ter construdo a sua jurisprudncia de maneira a impor a
responsabilidade direta da administrao pblica quando age ela com culpa na vigilncia
dos trabalhos terceirizados. Preferiu entender, contudo, que o artigo 71 da Lei 8.666/93
estaria vedando a responsabilidade direta ou a solidariedade do rgo ou empresa pblica
contratante, mas no a responsabilidade subsidiria destes. Se a vedasse, seria
inconstitucional quanto aos entes da administrao pblica que realizam atividade
econmica e de todo modo no incidiria (o art. 71 da Lei 8666) nos casos em que a
responsabilidade derivasse da culpa do tomador dos servios, ente da administrao pblica
que atrairia contra si os preceitos que regem a responsabilidade civil (artigos 186 e 927 do
Cdigo Civil) por no ter fiscalizado o cumprimento das obrigaes trabalhistas pela
empresa contratada.
            Ao adotar essa linha de pensamento, a Justia do Trabalho reage, com esteio na
ordem jurdica, ao modo indisciplinado como os entes pblicos vinham contratando
empresas inidneas para a viabilizao dos servios pblicos, numa busca desenfreada por
imunidade trabalhista, ao tempo em que assume o seu encargo poltico de fazer preponderar
a dignidade do trabalho humano e o compromisso com a prevalncia de direitos sociais
que, por obra da Constituio em vigor, conferem identidade ao nosso Estado Democrtico
de Direito.
            Conforme ponderou o ministro Carlos Ayres Britto no julgamento da ADC 16,
 preciso considerar que, ao transigirmos quanto  licitude da terceirizao dos servios
pblicos, estamos tolerando um modo de realizao dos servios pblicos que escapa das
balizas preconcebidas pela ordem constitucional, dado que a Carta de 1988 previu a
desonerao da atividade estatal mediante o trabalho de servidores diretamente vinculados
ao Estado brasileiro (art. 37 da Constituio). No h sentido em abrir o sistema jurdico-
constitucional, sobretudo na delicada rea da proteo ao servidor pblico lato sensu, para
ao final consentir a precarizao do trabalho humano.
            Como quer que seja, os itens IV e V da Smula 331 do TST no convertem o
tomador dos servios em empregador, apenas fazendo recair sobre ele responsabilidade
trabalhista subsidiria na hiptese de subcontratao lcita. Diferente  o que sucede por
influncia do item I do mesmo verbete sumulado, que trata da subcontratao ilcita e
importa a atribuio ao tomador dos servios da qualidade de empregador.
           8.6.3 A extenso da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios
            Fixada a premissa de que no se pode terceirizar servios, ainda que se o faa
licitamente (no mbito de atividade-meio, por exemplo), sem que o tomador desses servios
assuma responsabilidade por obrigaes trabalhistas contradas pela empresa contratada,
grassava alguma dvida na jurisprudncia a propsito de essa responsabilidade subsidiria
do tomador dos servios abranger algumas cominaes de natureza processual ou
puramente sancionatrias, como aquelas previstas nos artigos 467 (acrscimo de 50% sobre
verbas da cessao do contrato no quitadas at a primeira audincia) e 477, 8 (multa de
valor equivalente a um salrio pela mora na quitao de verbas da cessao do contrato) da
CLT.
            A fim de dirimir qualquer dvida, o TST decidiu acrescentar ao verbete 331 da
smula de sua jurisprudncia o item VI: "A responsabilidade subsidiria do tomador de
servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da
prestao laboral". Portanto, todas as parcelas de natureza pecuniria devidas pelo
empregador so subsidiariamente devidas pelo tomador dos servios, nos casos de
terceirizao lcita (conforme j se viu, na terceirizao ilcita a responsabilidade 
somente do tomador dos servios, que passa a figurar na condio de empregador).
            8.6.4 A subcontratao de servios (terceirizao) nas hipteses de contrato
            de faco
            Nada mais instigante, para o estudioso do direito do trabalho, que os novos
contratos de faco. Para que se compreenda a modalidade contratual que agora
submetemos a anlise, cabe reproduzir a pertinente digresso conceitual do magistrado
catarinense Oscar Krost:
                        Com o passar dos anos, pela dinmica da vida e pela incessante busca pelo
                        incremento da produo, acompanhada da reduo de custos, criou-se uma figura
                        hbrida na indstria, com elementos de "terceirizao" e de empreitada, conhecida
                        por "faco".
                        Por tal ajuste, ocorre a fragmentao do processo fabril e o desmembramento do
                        ciclo produtivo de manufatura, antes setorizado, dentro de uma mesma empresa.
                        H o repasse a um "terceiro" da realizao de parte (faco) das atividades
                        necessrias  obteno de um produto final, fenmeno comum no ramo txtil.
                        Ocorre, por bvio, a transferncia de significativa parcela dos riscos do
                        empreendimento, em grande parte das vezes a pequenos artfices, ex-empregados
                        da contratante da "faco", os quais se vem obrigados a admitir outros
                        trabalhadores, cujos direitos no encontram garantia no real beneficirio dos
                        servios. 47
            Ilustrando o tema, vale notar que tal decomposio do processo produtivo tem
sido relativamente comum no ramo de confeces, quando a indstria transfere para outras
empresas as partes da atividade fabril que respeitam, por exemplo, ao desenho inicial, ao
acabamento ou  etiquetagem. Embora se subcontrate a atividade-fim nesses casos, existem
duas situaes diferentes em que essa terceirizao de servios pode desenvolver-se: a
empresa de faco pode atuar exclusivamente para uma determinada indstria de
confeces ou oferecer seus servios especializados para vrias indstrias.
             evidente que a atribuio da qualidade de empregador ao tomador dos
servios resulta dificultada quando so vrias as indstrias que assim se apresentam e o

47
   KROST, Oscar. Contrato de faco. Fundamentos da responsabilidade da contratante por crditos
trabalhistas dos empregados da contratada. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1587, 5 nov. 2007.
Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10611>. Acesso em: 26 jul. 2011.
trabalhador ambientado na empresa de faco realiza servios indistintamente para todas
elas. O Tribunal Superior do Trabalho tem preferido, nesses casos, no reconhecer a
ilicitude da prtica de faco e, inclusive pelas razes prticas ora referidas, tambm no
tem atribudo responsabilidade solidria ou subsidiria a uma determinada indstria, alm
daquela que seria imposta ao titular da empresa de faco 48.
            A matria de no , em verdade, de fcil deslinde, como se pode extrair de
outro trecho do mesmo artigo jurdico de Oscar Krost:
                         Se o prprio Direito Civil admite a atribuio de responsabilidade, de forma
                         ampla e geral, a todos os responsveis pela produo de um dano, em sentido
                         lato, no h justificativa, pelo que dispe o art. 8 da CLT, para deixar de adotar
                         este entendimento na esfera trabalhista, principalmente se considerada a natureza
                         alimentar dos crditos nela originados.
                         A ausncia de pessoalidade e de subordinao pelo empregado da empresa
                         contratada no podem servir de bice  responsabilizao da contratante, j que
                         tais requisitos no so exigidos pela jurisprudncia quando ajustada a
                         "terceirizao" (TST, Smula 331).
                         De outro lado, a exclusividade na prestao de servios sequer se apresenta como
                         elemento essencial do liame de emprego, podendo um empregado manter
                         contratos com empregadores diversos, de modo concomitante, sem que um
                         interfira no outro, caso tpico de professores e de mdicos, tampouco sendo
                         exigida na "terceirizao".
                         O cunho civil do pacto firmado entre contratante e contratada tambm no serve
                         de impeditivo  co-responsabilizao daquela, j que desta natureza tambm se
                         revestem os contratos de "terceirizao", de empreitada e de subempreitada.
                         O fato do trabalhador atuar fora do parque fabril da beneficiria final do trabalho
                         no apresenta incompatibildade com a co-responsabilizao desta por crditos
                         trabalhistas gerados em face da contratada, j que a prpria CLT, ao reger a
                         relao de emprego "tpica", regula hiptese de trabalho em domiclio, em seus
                         arts. 6 e 83. Se d, to-somente, a mitigao da pessoalidade, fato igualmente
                         ocorrido na "terceirizao" e nas hipteses de "teletrabalho".
                         No campo normativo, amparam a atribuio de responsabilidade solidria entre
                         contratante e contratada no negcio de "faco" pelos prstimos dos empregados
                         desta o disposto nos arts. 927, 932, inciso III, 933 e 942, todos do Cdigo Civil.
                         A opo pelo repasse de parte do processo produtivo a terceiros traz em si, ainda
                         de modo implcito, a assuno dos respectivos riscos, devendo aquele que assim
                         proceder se cercar de todo o zelo, agindo com probidade e boa-f, pelo que
                         dispe o art. 422 do Cdigo Civil.
                         Afinal, como manifestado por SOUTO MAIOR [...] "ainda que a terceirizao
                         representasse  o que no se acredita sinceramente  uma evoluo em termos
                         de tcnica produtiva, sua implantao no pode resultar na impossibilidade de
                         os trabalhadores receberem os direitos pelos servios que j prestaram. (...) A
                         responsabilidade, em uma terceirizao considerada vlida, deve ser sempre


48
   TST, RR 350100-88.2008.5.12.0051, 6 Turma, Rel. Min. Maurcio Godinho Delgado, DEJT de
06/05/2011; TST, RR 198500-63.2007.5.12.0048, 6 Turma, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos,
DEJT de 24/06/2011; TST, RR-106200-77.2008.4.12.0006, 3 Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de
Fontan Pereira, DEJT de 11.6.2010; TST, RR-51346/2006-872-09-40 - 6 Turma - Pub. DJU de 13/06/2008.
Min. Relator Aloysio Correa da Veiga; TST, RR-761.170/01.8, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, DJU de
18/06/2004.
                            solidria, pois de uma forma ou de outra as empresas contratantes utilizam o
                            trabalho prestado pelo empregado."
                            O prprio Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) atribui a todos os
                            integrantes da cadeia produtiva, do fabricante ao importador, a responsabilidade
                            objetiva por danos causados por produtos ou servios que apresentem algum tipo
                            de defeito (art. 12), no sendo razovel que os trabalhadores que atuaram em
                            proveito desta mesma linha, to vulnerveis quanto o destinatrio final, estejam
                            desguarnecidos de similar tutela.
                            Por fim, possvel reexaminar o prescrito nos arts. 10 e 448, ambos da CLT, sob o
                            prisma da atual estruturao do sistema fabril, fundamentando a co-
                            responsabilizao da contratante no entendimento de que, em sentido amplo, o
                            negcio de "faco" representa uma modalidade de mudana "estrutural da
                            empresa", atingindo os "direitos adquiridos" pelos trabalhadores, legal e
                            constitucionalmente.
                            Sob qualquer prisma que se examine a questo, considerando se tratar a busca
                            pelo aprimoramento das instituies de um objetivo incessante, necessrio o
                            reconhecimento, pelas vias legislativa e/ou jurisprudencial, da co-
                            responsabilizao da empresa contratante pelos haveres trabalhistas decorrentes
                            da relao havida entre a contratada e seus empregados, como forma, inclusive,
                            de assegurar o equilbrio entre o valor social do trabalho e a livre iniciativa. 49
             Enquanto a jurisprudncia evolui a propsito do modo como deve ser
assegurada a dignidade do trabalho humano nos contratos de faco que se realizam no
interior da atividade fabril, eis que surge um novo tipo de conflito trabalhista: o contrato de
faco engendrado por empresas voltadas ao comrcio de confeces, grandes magazines
ou lojas de departamento que resolveram produzir artigos de vesturio com a marca da loja
para expor em suas prateleiras.
            Nesse novo contexto, as sociedades mercantis alegam, no raro, que a atividade
fabril  atividade-meio para quem sempre se dedicou a vender roupas prontas e agora
tambm as produz para vend-las. Invocam a jurisprudncia que se forma a propsito do
contrato de faco para que possam assim orientar todo o processo produtivo, dado que no
comercializariam um produto cuja qualidade no estivesse sob seu domnio. Em suma,
fracionam a produo das confeces que vendem e instauram, enfim, no somente um
modo inovador de produo e comrcio, mas tambm uma questo jurdica vexatria.
             Nota-se, em verdade, que se cuida de um processo de integrao econmica que
se diferencia daqueles a que outrora estavam acostumados os intrpretes e agentes do
direito do trabalho. No se cuida, em princpio, de sociedades empresrias que integram um
grupo econmico vertical ou horizontal 50, de modo a atrair a incidncia do art. 2, 2 da
CLT.



49
   Obra citada. O texto do professor Souto Maior, citado pelo articulista,  o seguinte: SOUTO MAIOR, Jorge
Luiz. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justia Social. So Paulo: LTr, 2000.
50
   Cf. Dlio Maranho, em Instituies de Direito do Trabalho, vol. 1, p. 282, a integrao vertical "tem lugar
quando um determinado produto percorre, no mesmo estabelecimento, diversas etapas em uma progresso,
que o transforma de matria-prima em mercadoria acabada"  ex: a transformao do algodo em tecido e
deste em confeco; a integrao econmica horizontal ocorre "quando um produto, j concludo,  utilizado
pelo mesmo empresrio, para satisfazer necessidades diferentes"  ex: a utilizao do lcool como
combustvel, bebida, insumo para produtos de higiene etc.
           Na hiptese distinta de grupo econmico, o empresrio constitui novas
empresas com objetivos que podem variar "desde a diversificao do capital em atividades
econmicas distintas para compensar riscos at a integrao vertical de atividades em uma
mesma estrutura produtiva, passando pelo incremento da rentabilidade de seus
investimentos e pela maior cobertura do mercado de determinados produtos ou servios" 51.
             Em tempo mais recente, a descentralizao da atividade produtiva se
desenvolveu internamente, j agora sem expanso da atividade produtiva. Surgiu ento a
terceirizao quando os servios no essenciais  muita vez os servios de limpeza,
vigilncia etc.  passaram a ser subcontratados a empresas especializadas, abandonando-se
a prtica, que serviu  diversificao da atividade principal, de formar novas empresas com
destinao especfica.
           A terceirizao amolda-se, portanto, a outra logstica: em vez de se formar um
grupo econmico de empresas sob uma direo econmica unitria, opta-se pela
contratao de empresas autnomas especializadas. Observa Reginaldo Melhado que esse
modelo tem aspectos que variam de caso a caso, esclarecendo o autor:
                          [...] a reengenharia apoia-se nos princpios da deslocalizao, desconcentrao e
                          descentralizao, como o downsizing (reduo programada de nveis hierrquicos
                          e de porte da empresa, terceirizando atividades que no so a funo principal da
                          organizao), o outsourcing (fornecimento externo), e o outplacement
                          (recolocao). Criando estruturas gerenciais horizontalizadas, flexveis e rpidas,
                          as organizaes buscam fazer com que seus quadros dirigentes se dediquem
                          exclusivamente s atividades essenciais da empresa. [...]. Com isso, terceirizam-
                          se atividades burocrticas, de manuteno, apoio e outras. Descentraliza-se a
                          organizao para `reconcentrar' as atenes da direo de modo intenso e
                          prioritrio naquilo que  a alma do negcio 52.
             A soluo jurdica para proteger o trabalhador foi diferente em cada um desses
processos de integrao: para os grupos econmicos prescreveu-se a solidariedade, por
fora de lei no Brasil (art. 2, 2 da CLT) e, em outros pases, como na Espanha, por
construo jurisprudencial; para as terceirizaes, previu-se a sua validao apenas nos
casos de subcontratao de atividade-meio e se estabeleceu a responsabilidade subsidiria,
na terceirizao vlida, do tomador dos servios.
            Embora os processos de reengenharia empresarial no se esgotem nesses dois
modelos  o da formao de grupos econmicos para diversificao da atividade econmica
e o de terceirizao que visa  subcontratao de servios especializados , a aluso a
ambos  necessria para que se compreenda a celebrao do contrato de faco por
sociedades mercantis que passam a produzir as mercadorias por elas vendidas. Quando uma
empresa voltada  venda de confeces subcontrata a fabricao das peas de vesturio que
vender sob a sua prpria marca e sob sua orientao, misturam-se os dois citados modelos
de integrao econmica: diversifica-se a atividade empresarial mediante a subcontratao




51
   Martn Valverde, A., Rodriguez-Saudo Gutirrez, F., Garca Murcia, J. Derecho del Trabajo. Madrid:
Editorial Tecnos, 2004, p. 223. Traduo livre.
52
   MELHADO, Reginaldo. Metamorfoses do Capital e do Trabalho: Relaes de Poder, Reforma do
Judicirio e Competncia da Justia Laboral. So Paulo; LTr, 2006, p. 70.
da nova atividade. Revela-se, a bem ver, o fenmeno que alguns tericos denominam
empresa-rede 53.
            Sob a tica do capital, desenha-se uma condio auspiciosa: a um s tempo, da
regra da terceirizao aproveita-se a imunidade parcial do tomador dos servios (pois a ele
somente se atribuiria a responsabilidade subsidiria), mas se desenvolve a reestruturao
empresarial prpria  formao do grupo econmico, dado que  de diversificao de
atividade que se est a cuidar ( atividade terciria do comrcio se agrega a atividade fabril
que normalmente a precederia, com igual importncia mas sem vnculo com o mesmo
agente empreendedor).
            Compondo-se assim o mosaico dos fatos que estariam a exigir alguma
conformao jurdica, parece-nos que a soluo adequada, ao menos nos casos em que pode
ser dimensionada a parte da atividade produtiva que aproveita a uma sociedade mercantil
especfica, que a esta se atribua a condio de empregadora. Sequer haveria, em princpio,
cabimento para a adequao jurdica mais mitigada e transigente que usualmente se adota
para as terceirizaes da atividade-meio. Seriam duas as razes para esse entendimento.
            A primeira delas  que toda norma remete a um conflito anterior e a uma
deciso do legislador que consagra, entre as resolues possveis e virtualmente justas,
aquela que lhe parea mais equnime  sob tal premissa, concluo, quanto  reflexividade
que se pode emprestar ao art. 2, 2 da CLT, que ela nos remete a uma opo do legislador
de prescrever a responsabilidade direta do agente econmico que diversifica a sua
atividade, sendo esse o modo como o direito do trabalho tradicionalmente harmonizou os
princpios da liberdade de empreendimento e gesto com o princpio igualmente
constitucional da proteo ao trabalhador (art. 1, IV e art. 170 da Constituio).
           O segundo motivo para atribuir-se  sociedade mercantil a qualidade de
empregador se situa no plano supralegal.  que o art. 1, III da Constituio impe que a
norma jurdica a ser aplicada no relegue a um nvel secundrio, na estratificao de
interesses que coexistem e demandam regulao jurdica, a interveno humana no
processo produtivo (princpio da dignidade humana).
             a concepo do homem como um fim, jamais como um meio, insumo ou
instrumento na produo de riqueza. Porquanto se trata de princpio constitucional,
fundamento da Repblica, a sua aplicao deve nortear-se pela busca da mxima
efetividade e da proibio de retrocesso, no cabendo dispensar ao trabalhador terceirizado
em vista da diversificao da atividade econmica uma proteo menor que aquela antes
conquistada pelos trabalhadores envolvidos na formao, com igual objetivo, de grupos
econmicos.
             8.6.5 A igualdade de direitos entre os empregados da tomadora dos
             servios e os empregados da empresa prestadora


53
   Jos Luis Monereo Prez (MONEREO PREZ, Jos Luis. La Nocin de Empresa en el Derecho del
Trabajo y su Cambio de Titularidad. Madrid: Nueva Imprenta, 1999, p. 7) conceitua a "empresa-red" como
"un tipo de empresa econmica de carcter flexible que permite articular la gran empresa con una red ms o
menos amplia y diversificada de pequeas empresas subsidiarias o auxiliares mediante las cuales se realiza el
ciclo de produccin. Estas pequeas empresas estn unidas por un sistema de reglas de cooperacin, sirviendo
a una estrategia unitaria de organizacin de la produccin y de utilizacin de la mano de obra".
           Est visto que o direito do trabalho tem resistido  ideia de que se possa
promover a terceirizao de servios com o objetivo subliminar de precarizar a prestao
laboral. Em verdade, aceita-se a subcontratao do trabalhador em virtude de ela ser
virtualmente necessria  realizao de servios especializados, o que se intensifica na
mesma proporo em que se tornam complexas algumas atividades produtivas, em todos os
ramos da economia.
           Parece evidente, inclusive, que os avanos da biogentica exigem a intromisso
de empresas especializadas no desenvolvimento da agricultura e da pecuria, a exemplo do
que sucede com a nanotecnologia e a automao nas atividades fabris e de servios, para
no dizer da pluralidade de novos contextos relacionais e operacionais que se descortinam
nas atividades voltadas s reas de comunicao e de distribuio de energia, s vezes
imbricadas aquelas e estas.
            A aparente convenincia ou qui a pontual necessidade de as empresas
tradicionais contratarem servios especializados a outras empresas no deve, porm, levar a
reboque a dignidade da condio de trabalho conquistada pelos empregados que antes
formavam na categoria dos trabalhadores contratados diretamente pela empresa tomadora,
ou seja, pela destinatria final dos servios. Nos processos trabalhistas que hoje tramitam
na Justia do Trabalho, percebe-se claramente que h, no raro, a tentativa de reduzir
direitos a pretexto de que a terceirizao serviria para o realinhamento dos salrios e a
promoo de novo enquadramento sindical, invariavelmente em prejuzo dos trabalhadores.
             Cabe recordar que a primeira manifestao de tolerncia  subcontratao de
servios deu-se com a edio da Lei 6.019/74, a lei do trabalho temporrio. No obstante
essa lei preveja a possibilidade de subcontratao de trabalhadores temporrios para a
realizao de servios na atividade-fim (especialmente para a substituio transitria de
pessoal regular ou permanente ou ainda em razo de acrscimo extraordinrio de servios),
o seu art. 12 assegura igualdade salarial entre os trabalhadores temporrios e os empregados
da empresa-cliente, por eles transitoriamente substitudos. A terceirizao no pode, por ser
eventualmente relevante na gesto empresarial, ser o mote para implementar-se uma
condio inferior de trabalho.
           Quando houve de enfrentar essa matria no tocante  terceirizao dos servios
no mbito da administrao pblica, o TST foi firme ao afirmar: "A contratao irregular
de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com ente da
Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos
empregados terceirizados s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas
queles contratados pelo tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes.
Aplicao analgica do art. 12, "a", da Lei n 6.019, de 03.01.1974". Assim se manifestou
o TST por meio da orientao jurisprudencial 383 da sua subseo SBDI-1.
            bom ver que a corte trabalhista assentou uma premissa que extrapola o
universo mais restrito da terceirizao de servios na administrao pblica, embora a ele
textualmente se refira. A deciso se fez mais urgente na subcontratao de servios
pblicos porque mesmo quando ela ocorre para a realizao da atividade-fim, ou seja, para
a execuo da atividade estatal ou da atividade normalmente cometida  administrao
pblica descentralizada, no  possvel  Justia do Trabalho atribuir a qualidade de
empregador ao rgo pblico ou  empresa estatal, dado que lhe impediria a necessidade de
prvio concurso de provas e ttulos (art. 37, II da Constituio). Mas a premissa
estabelecida pela Justia do Trabalho  transcendente: por analogia ao art. 12 da Lei
6.019/74, a terceirizao implica a igualdade de salrios entre os empregados da empresa
terceirizada e aqueles contratados diretamente pelo tomador dos servios, desde que
presente a igualdade de funes.
           8.6.6 A terceirizao da atividade-fim nos servios de telefonia e de energia
           eltrica
          A propsito dos servios de telefonia, que permeiam a realidade do homem
contemporneo, dispe o art. 94 da Lei 9.472, de 1997:
           "Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observadas
           as condies e limites estabelecidos pela Agncia:
           I - empregar, na execuo dos servios, equipamentos e infra-estrutura que no
           lhe pertenam;
           II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes,
           acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de
           projetos associados.
            1 Em qualquer caso, a concessionria continuar sempre responsvel perante
           a Agncia e os usurios.
            2 Sero regidas pelo direito comum as relaes da concessionria com os
           terceiros, que no tero direitos frente  Agncia, observado o disposto no art.
           117 desta Lei."
            O mesmo sucedeu quando se organizou o setor de energia eltrica e a Lei 8.987,
de 1995, previu a possibilidade de a empresa concessionria contratar com terceiros as
atividades inerentes, acessrias ou complementares (art. 25, 1).
            Em uma interpretao gramatical desses dispositivos, dir-se-ia que a
concessionria pode operar a telefonia ou a energia eltrica mediante a utilizao de coisas
e pessoas que, respectivamente, no lhe pertencem nem por ela foram diretamente
contratadas.
            E o que interessa em particular: tambm se inferiria que, havendo conflito de
ordem puramente consumerista ou econmica, os usurios (ou consumidores) e a Agncia
estariam protegidos, pois poderiam atribuir responsabilidade  concessionria, sem
demandar necessariamente contra a prestadora dos servios; havendo, porm, conflito de
ordem laboral, a lei seria omissa quanto  obrigao de a concessionria honrar igualmente
os haveres trabalhistas e assim se poderia intuir que os trabalhadores poderiam cobrar seus
crditos, de natureza alimentar, somente das empresas interpostas.
            As citadas leis so, em rigor, omissas inteiramente quanto  matria trabalhista,
pois importou ao legislador regulamentar os servios de telefonia e de energia eltrica e a
relao entre as empresas que os executariam e dois de seus interlocutores: a agncia
reguladora e os consumidores. Em deciso emblemtica (E-RR-586.341/1999.4), a SBDI-1
repeliu a adoo por reflexo da citada lei para que se imunizasse a empresa concessionria
das obrigaes trabalhistas que derivariam, segundo a jurisprudncia antes consolidada, de
seu vnculo direto com os empregados envolvidos em sua atividade-fim. Cabe transcrever
fragmento do voto prevalecente, proferido pelo eminente Ministro Vieira de Melo Filho:
                         No se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com
                         princpios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo
                         fundamental da legislao trabalhista, que  o conceito de empregado e
                         empregador, jungido que est ao conceito de contrato de trabalho, previsto na
                         CLT. Seria a interdisciplinaridade s avessas, pois a norma geral administrativa
                         estaria a rejeitar a norma especial trabalhista e seu instituto fundamental. O
                         instituto que lhe d feio caracterstica e autonomia cientfica, pois, no conceito
                         de empregado e empregador, vinculadas as atividades daquele s atividades
                         essenciais e primordiais deste, teramos uma interposta pessoa, sempre. No
                         teramos mais uma relao bilateral, haja vista que para a consecuo das
                         atividades primaciais do empregador haveria sempre uma dzima peridica de
                         empregadores, habilitando uma relao trilateral ou plurilateral, em detrimento da
                         legislao social e seus preceitos cogentes.
                         De outro giro, a terceirizao na esfera finalstica das empresas, alm de atritar
                         com o eixo fundamental da legislao trabalhista, como afirmado, traria
                         consequncias imensurveis no campo da organizao sindical e da negociao
                         coletiva. O caso dos autos  emblemtico, na medida em que a empresa
                         reclamada, atuante no setor de energia eltrica, estaria autorizada a terceirizar
                         todas as suas atividades, quer na rea fim, quer na rea meio. Nessa hiptese,
                         pergunta-se: a CELG, apesar de beneficiria final dos servios prestados, ficaria
                         totalmente protegida e isenta do cumprimento das normas coletivas pactuadas,
                         por no mais responder pelas obrigaes trabalhistas dos empregados vinculados
                         aos intermedirios? No resta dvida de que a consequncia desse processo seria,
                         naturalmente, o enfraquecimento da categoria profissional dos eletricitrios,
                         diante da pulverizao das atividades ligadas ao setor eltrico e da consequente
                         multiplicao do nmero de empregadores. Todas essas questes esto em jogo e
                         merecem especial reflexo.
             Qualquer outra exegese pareceria desconstrutiva, pois faria caso dos modelos
hermenuticos gerados aps longo debate jurisprudencial no mbito do judicirio
trabalhista. Embora no se pretenda que o direito do trabalho engesse ou paralise a
atividade econmica, cabe-lhe por certo estabelecer os parmetros que viabilizam a
progresso da economia  inclusive na perspectiva da gerao de emprego e renda  sem
aviltamento da dignidade humana. Os sistemas econmico e jurdico-trabalhista no se
excluem, antes devendo interagir.
            Em valioso trabalho monogrfico sobre o tema, Antnio lvares da Silva
pondera, em sentido contrrio, que "a atividade de telefonia [...]  multifria. Exige uma
sria de atividades em permanente expanso, pois  um ramo em que as descobertas, a
exemplo da informtica, so constantes e a mutabilidade se constitui em regra geral.
Amarr-las a conceitos fechados, presas em smulas e forjadas em circunstncias que no
mais existem  um erro que no pode persistir. Por isto, a lei teve em mira com as palavras
inerente, complementar e acessria permitir a ampla terceirizao exatamente para que os
objetivos destas empresas pudessem ser atingidos" 54.
           Ao fim, o professor e magistrado mineiro sustenta, com argumentos muito
persuasivos, que a norma permissiva da terceirizao dos servios inerentes  operao de

54
  SILVA, Antnio lvares. Globalizao, terceirizao e a nova viso do tema pelo Supremo Tribunal
Federal. So Paulo: LTr, 2011, p. 102.
telefonia no impediria, de toda sorte, que se atribusse responsabilidade trabalhista
solidria  empresa concessionria 55, inclusive com esteio na responsabilidade objetiva
prevista no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, dado que "do mesmo modo que
evoluiu da culpa para risco, a fim de que se tornassem ressarcveis todos os danos sociais,
tambm a responsabilidade trabalhista se transforma e vai se baseando no mais na culpa,
mas na responsabilidade proveniente do ato de empregar, que  uma nova forma de risco da
sociedade contempornea" 56.
            Quando se combinam a tese da responsabilidade solidria da empresa
concessionria com a igualdade salarial devida por analogia ao art. 12 da Lei 6.019/1974
(vide OJ 383 da SBDI-1 do TST, a qual se refere somente  terceirizao na administrao
pblica porque somente nela a interposio de mo-de-obra na atividade-fim no gera a
correo da condio de empregador, mas por isso se aplicaria naturalmente a outros casos
nos quais se repetisse o mesmo fenmeno), percebe-se que o resultado econmico da
proposta encaminhada em citada obra seria semelhante quele que derivaria da imputao 
concessionria da qualidade de empregadora.  como dizer: a aplicao das normas
trabalhistas e das normas de direito civil civis que cuidam de responsabilidade bastariam,
de um modo ou de outro, para no permitir que a intermediao do trabalho humano
implicasse a adoo de condies laborais menos vantajosas que aquelas asseguradas aos
empregados da prpria empresa concessionria.
            Entendemos, porm, que as consideraes do magistrado mineiro no
comportam acolhida imediata e incondicional.  que, noutra linha de raciocnio, no
concebemos a intermediao de trabalho no setor eltrico ou de telefonia como um modelo
de terceirizao que deveria render-se, desde logo,  inexorvel necessidade de contratar-se
mediante terceiro para que se contrate a preo menor.
            A bem dizer, no se ignora a amplitude das prticas de outsourcing e, nesse
panorama, a existncia de atividades-fim que seriam atual e ilicitamente terceirizadas, de
modo aparentemente impune, em alguns setores da economia. Mas a verdade  que assim
se d enquanto a prtica da terceirizao, envolta nos cnones da mutabilidade e da
eficincia das novas formas de organizao empresarial, no gera precarizao e conflito
trabalhista. Se e quando a presena da empresa interposta no se justifica pela
especializao dos servios, mas sim para a reduo do custo trabalhista  o que se
evidencia por gerar salrios e outras condies de trabalho desiguais em relao s
condies garantidas para os empregados da empresa tomadora dos servios , a
interveno estatal faz-se indispensvel para que se resgate a eficcia dos mais caros
princpios do direito do trabalho, e do direito constitucional do trabalho por igual.
             Justia do Trabalho se comete a relevante tarefa de decidir, em concreto,
sobre as condies de trabalho aqum das quais estaria comprometido o mnimo
existencial, ou seja, o limite de indisponibilidade a partir do qual se pode exercer a
liberdade de empreendimento. Embora esses lindes impostos  ao econmica tenham
suporte constitucional, decerto que o princpio da irrenunciabilidade, no mbito do direito
do trabalho, concerne  prpria razo de existir desse ramo do direito privado e remonta ao
tempo em que concebido o direito do trabalho.

55
     Op. cit., pp. 106-121
56
     Op. cit., p. 111.
            A indisponibilidade do direito trabalhista no nasceu, trusmo  dizer, com a
Carta Poltica de 1988, embora com ela se houvesse qualificado. O seu fundamento no ,
ou no  apenas, a presuno de que estaria invariavelmente coagido o trabalhador que
aceita condies adversas ou mesmo injustas de trabalho. A premissa fundante da
indisponibilidade do direito laboral  a necessidade de se estabelecer um patamar mnimo
de explorao do trabalho humano, sem que se ultrapasse a fronteira do trabalho digno.
            H algum tempo, os tribunais do trabalho perceberam, na prtica da
terceirizao, o possvel interesse da mercantilizao do labor humano e, com vistas a
divisar um limite para a realizao de atividade econmica sem vnculo direto com o
trabalhador, mas sem inviabiliz-la inteiramente, evoluiu no sentido de permitir a
interposio de mo-de-obra nas condies que se extraem da Smula 331 do TST.
             Aps longo tempo de reflexo, entremeado pela edio de verbete mais
restritivo (Smula 256), a jurisprudncia estabeleceu um novo princpio, um mandado de
otimizao a partir do qual se regraria a tolerncia  intermediao de mo-de-obra e que
est fundado na razoabilidade de se a permitir quando o seu justo motivo  o modo
especializado com que se pretende desenvolver servios perifricos da empresa, no
enquadrados na cadeia tcnica de produo de bens e servios.
            A mxima de que se deve tolerar a terceirizao apenas na atividade-meio fora
inicialmente extrada das normas infraconstitucionais 57, as mesmas que atribuem a
condio de empregador  pessoa fsica ou jurdica que necessita de trabalhadores para
exercer atividade econmica e efetivamente os contrata, pois lhe cabe assumir os riscos
dessa atividade (art. 2 da CLT).
              Embora qualificando-se por sua evidente afinidade com os postulados da
dignidade humana e do valor social da livre iniciativa, ambos com matriz constitucional
(arts. 1, III e IV, e 170 da CF), o princpio da responsabilizao do tomador dos servios
remonta  poca em que editada a Smula 256 (1986), vale dizer, a uma poca em que os
princpios constitucionais no se revestiam da fora normativa inaugurada com a
Constituio de 1988. Na ordem constitucional anterior, a livre iniciativa era um princpio
autrquico, no atrelado ao valor social, e a dignidade humana surgia apenas no captulo da
ordem econmica e social, no como um fundamento da Repblica, mas como um objetivo
a ser alcanado mediante a valorizao do trabalho.
             Tal no impediu que a Justia do Trabalho estabelecesse um limite a partir do
qual se toleraria a intermediao do labor humano, um padro lgico que vem de balizar a
licitude dessa prtica sempre que ela se torna conflituosa e tal conflito se mostra decorrente
da precarizao das condies de trabalho, quando cotejadas com aquelas que existiriam se
o fato objetivo da terceirizao no estivesse presente.
             Nessa hiptese, proscreve-se a terceirizao da atividade-fim, vale dizer, ao
titular da empresa tomadora dos servios deve ser imputada a qualidade de empregador,
para efeitos trabalhistas.  semelhana do que ocorre na relao entre os trabalhadores
eletricitrios e as empresas do setor eltrico, visivelmente imbricados na atividade-fim
57
  O STF percebeu essa caracterstica da matria, o seu fundamento infraconstitucional, quando o decidiu em
instncia colegiada nos precedentes STF - AI 828518/MG, 1. Turma, Relatora Min. Crmem Lcia, Julgado
em 18/03/11, DJE 12/04/2011 e STF - AI 824319 AgR / MG - MINAS GERAIS, 2. Turma, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, julgado em 01/03/11, DJE 31-03-2011.
destas, tambm no h dvida de que as empresas concessionrias da atividade de telefonia
relacionam-se com os usurios desses servios por meio dos operadores de call center,
inexistindo modo mais evidente de conformao ao conceito de atividade-fim que aquele
no qual o trabalho se realiza na relao entre fornecedor e cliente.  da atividade-fim do
fornecedor dos servios que estamos a tratar.
            E se h um princpio regente do direito do trabalho, resultante da ponderao
levada a efeito pelos agentes da jurisdio trabalhista, a exegese do art. 94, II da Lei
9.472/1997 e do art. 25, 1 da Lei 8.987/1995 a ele deve moldar-se, interpretando-se a
autorizao de "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes" sem
apego em demasia ao lxico, que conduziria  imunizao dos setores de energia eltrica e
de telecomunicaes quanto  norma a que estariam sujeitos todos os outros setores de
produo. No obstante reconheamos as possveis dificuldades no enfrentamento do tema,
so essas as razes pelas quais entendemos deva aplicar-se a Smula 331, I do TST nos
casos em que as concessionrias dos servios de telefonia ou energia eltrica terceirizam a
sua atividade-fim e, por isso, a elas deve ser atribuda a condio de empregadora.
                                                                                                    1

                                                                          Atualizado em julho de 2011


                                                  9
                         REMUNERAO E SALRIO
                                                             Augusto Csar Leite de Carvalho 1

SUMRIO: 9.1 Conceito. 9.1.1 As teorias da tripartio e da bipartio. 9.2 O salrio.
9.2.1 O salrio mnimo. 9.2.1.1 Salrio mnimo profissional. Piso salarial. 9.2.1.2 O
salrio por unidade de tempo e o salrio mnimo. Jornada reduzida. 9.2.1.3 O salrio
varivel e o salrio mnimo. Hiptese de jornada reduzida. 9.2.2 Salrio-utilidade.
9.2.2.1 Limites percentuais do salrio-utilidade. 9.2.2.2 Configurao do salrio-
utilidade. 9.2.2.3 Converso em dinheiro. Salrio-utilidade na suspenso contratual.
9.2.3 Modalidades de salrio. 9.2.3.1 Comisso e percentagem. 9.2.3.2 Gratificaes
ajustadas. A) O dcimo terceiro salrio: a antiga gratificao natalina. B) A
gratificao de funo. Reverso ao cargo efetivo. Incorporao da gratificao ao
salrio. C) A gratificao e o prmio. 9.2.3.3 Diria para viagem. A distino entre
diria e ajuda de custo. 9.2.3.4 Abono. 9.2.4 O salrio-base e os complementos
salariais. 9.2.4.1 A acessoriedade dos complementos salariais. 9.2.4.2 A periodicidade
dos complementos salariais. 9.2.4.3 A multicausalidade e a plurinormatividade dos
complementos salariais. 9.2.4.4 A condicionalidade dos complementos salariais. 9.2.5
Prestaes trabalhistas sem natureza salarial ou remuneratria. 9.2.5.1 A participao
nos lucros, resultados ou gesto da empresa. 9.2.5.2 O Programa de Integrao Social
(PIS). 9.2.5.3 O Programa de Alimentao ao Trabalhador. 9.2.5.4 O vale-transporte.
9.3 A remunerao. 9.3.1 A gorjeta imprpria. 9.3.2 A oportunidade de ganho. 9.3.3 A
remunerao, em especial a gorjeta, como base de clculo de outras parcelas. 9.4 Os
adicionais (indenizaes na teoria da tripartio). Vedao  incidncia recproca.
9.4.1 O adicional de hora extra. 9.4.2. O adicional noturno. 9.4.2.1 O trabalho noturno
em regime de revezamento. 9.4.2.2 O trabalho noturno decorrente da natureza da
atividade. 9.4.2.3 A prorrogao do trabalho noturno. 9.4.2.4 O trabalho noturno do
empregado rural. 9.4.2.5 O trabalho noturno em regimes especiais  empregado
porturio e advogado. 9.4.3 Os adicionais de insalubridade e de periculosidade. 9.4.3.1
Hipteses de incidncia. 9.4.3.2 A base de clculo dos adicionais de insalubridade e
periculosidade. 9.4.3.3 A prvia regulamentao pelo Ministrio do Trabalho. 9.4.3.4
A necessidade de percia tcnica em sede judicial. 9.4.3.5 A supresso do direito ao
adicional pela neutralizao ou eliminao do risco. 9.4.3.6 A condicionalidade do
direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade. 9.4.3.7 A inacumulabilidade
dos adicionais de insalubridade e de periculosidade. 9.4.4 O adicional de
transferncia. 9.5 Os princpios informantes da teoria jurdica do salrio. 9.5.1
Princpio da irredutibilidade. 9.5.2 Princpio da integridade do salrio. 9.5.2.1 A
integridade do salrio e sua determinao supletiva. 9.5.2.2. A integridade do salrio e
a vedao de descontos. A) O desconto salarial e o risco da atividade econmica.
Recebimento de cheques sem fundo por frentistas. Dano por coliso de veculo por
1
 O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC. Doutor em Direito das
Relaes Sociais pela Universidad de Castilla la Mancha. Ministro do Tribunal Superior do Trabalho.
                                                                                                         2

culpa de motorista. As diferenas de caixa e a gratificao quebra-de-caixa. B) O
desconto da contribuio assistencial. 9.5.3 Princpio da intangibilidade do salrio.
9.5.3.1 Proteo contra a imprevidncia do empregador. Falncia do empresrio
empregador. Recuperao judicial e extrajudicial do empregador. Liquidao
extrajudicial da sociedade empregadora. 9.5.3.2 Proteo contra a imprevidncia do
empregado. Incessibilidade. Impenhorabilidade absoluta. 9.5.4 Princpio da igualdade
de salrio. 9.5.4.1 Os pressupostos da equiparao salarial com empregado brasileiro.
9.5.4.2 A existncia de quadro de carreira  fato impeditivo da equiparao. Direito ao
enquadramento. 9.5.4.3 Equiparao salarial com estrangeiro. 9.5.5 Princpio da
certeza do pagamento do salrio. 9.5.5.1 A certeza que emana do modo de pagar o
salrio. O recibo de pagamento e o salrio complessivo. 9.5.5.2 A certeza quanto ao
valor do salrio. 9.5.5.3 A certeza quanto ao tempo e ao lugar do pagamento de
salrio.

9.1 Conceito
           No h erro, em linguagem atcnica, quando se usam, indistintamente, os
termos remunerao e salrio. A origem etimolgica dessas duas palavras 2 autorizaria, em
verdade, a sinonmia. A semntica jurdica trilha, porm e no Brasil, um outro caminho,
com o claro anseio de impedir que o empregador se beneficie da energia de trabalho do
empregado sem lhe pagar, diretamente, ao menos o salrio mnimo. A frmula legal,
elaborada com tal inteno,  a seguinte:

                         REMUNERAO = SALRIO + GORJETA

            O artigo 457 da CLT define salrio como a parte da remunerao que 
contraprestacional e  paga diretamente pelo empregador. No conjunto da remunerao, o
que excede o seu elemento mais restrito, o salrio,  a gorjeta paga por terceiros. Para alm
da frmula legal, podemos somar  gorjeta, como verba remuneratria, mas no salarial,
uma outra atribuio econmica que no se configure uma contraprestao ajustada, nem
por ajuste expresso, nem por ajuste tcito 3.
             bom ressaltar, a essa altura, que a comutatividade do contrato de emprego no
importa a exata equivalncia de prestaes, quer pela necessidade de ocorrer a mais-valia
na relao empregatcia, quer em razo de o empregador dever o salrio mesmo quando h

2
  Segundo Catharino (CATHARINO, Jos Martins. Tratado Jurdico do Salrio. So Paulo: LTr, 1994. p.
20), salrio deriva do latim "salarium" e este de sal, porque era costume entre os romanos se pagar aos
servidores domsticos em quantidade de sal, tambm se pagando, assim, aos soldados das legies romanas.
Remunerao vem tambm do latim "remuneratio", do verbo "remuneror", composto de "re", que d idia de
reciprocidade, e de "muneror", que significa recompensar. Em outra obra (CATHARINO, Jos Martins.
Compndio Universitrio do Direito do Trabalho. So Paulo : Editora Jurdica e Universitria, 1973. p. 437)
acentua que "remunerao e retribuio, tambm de origem latina, so absolutamente sinnimas". Apenas
para efeitos didticos e seguindo a sugesto de Rodrigues Pinto (PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de
Direito Individual do Trabalho. So Paulo : LTr, 2000. p. 258), usaremos o termo retribuio como gnero,
em que se incluem as espcies salrio, remunerao e, para os que defendem a tripartio, as indenizaes.
3
  Mais adiante, veremos que a gratificao no ajustada  um possvel exemplo de atribuio econmica a que
falta a caracterstica de salrio.
                                                                                                          3

apenas a disponibilidade da fora de trabalho ou at em perodos de interrupo contratual.
Por isso, Amauri Mascaro Nascimento 4 destaca que a vertente terica de maior aceitao,
nos tempos de hoje,  a que se conhece como teoria da contraprestao do contrato de
trabalho, mais abrangente que as teorias da contraprestao do trabalho e da
contraprestao da disponibilidade do trabalhador.
            H, enfim, duas questes introdutrias que merecem um especial cuidado do
intrprete do direito do trabalho. Da primeira logo trataremos, pois  concernente 
aceitao, especialmente pela doutrina, da relao de continncia, prevista no j citado
artigo 457 da CLT, entre remunerao e salrio. A segunda questo propedutica ser
analisada quando cuidarmos da gorjeta, sendo pertinente  observncia, pela jurisprudncia,
da regra que impede o empregador de computar a gorjeta na composio do salrio
mnimo.
            Para que no embaracemos os temas, h a inteno de inicialmente tratar, neste
captulo, de todos os aspectos concernentes ao salrio, para somente depois explorarmos as
inquietantes questes relativas ao crculo maior da remunerao, a includas as gorjetas e
parcelas similares (direito de arena e outras oportunidades de ganho).
             9.1.1 As teorias da tripartio e da bipartio
            Alguns autores sustentam a existncia de uma terceira espcie de retribuio do
trabalho (que se soma ao salrio e ao seu gnero, a remunerao), sendo ela destinada a
indenizar o empregado por despesas efetuadas em razo do labor ou pela condio de
trabalho desconfortvel ou arriscada. Seriam as indenizaes, referidas, entre ns, por
Rodrigues Pinto 5 e Orlando Gomes e Elson Gottschalk 6. Ou seja: alm das indenizaes em
sentido estrito, como aquela prevista no artigo 479 da CLT para os casos de ruptura
antecipada de contrato a termo 7, teriam carter indenizatrio os adicionais.
            Outros juslaboralistas rejeitam a tese da tripartio, por entenderem que os
adicionais tambm remuneram. No plano terico, no nos parece que a teoria da tripartio
merea essa crtica, uma vez que, embora os adicionais correspondam a alguma prestao
de trabalho (e por isso seriam, essencialmente, remuneratrios), decerto que a sua
motivao  mesmo a adversidade ou o risco do labor cuja remunerao  acrescida de tal
adicional. Assim, o desconforto relativo ao tempo de trabalho justifica os adicionais
noturno e de hora extra; quando  o lugar de trabalho que  desfavorvel, surge o adicional
de transferncia; os adicionais de periculosidade e de insalubridade compensariam o risco 
incolumidade fsica e  sade, respectivamente.
            A representao geomtrica da retribuio do trabalho, assim compreendida,
seria formada por crculos concntricos que envolveriam, do menor para o maior, as
parcelas salariais, as verbas remuneratrias e, no crculo da extremidade, as indenizaes. A

4
  NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria Jurdica do Salrio. So Paulo: LTr, 1994. p. 98.
5
  Op. cit. p. 259.
6
  GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Atualizao de Jos Augusto
Rodrigues Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 205. Estes autores fazem remisso  obra de Riva
Sanseverino e Amauri Mascaro Nascimento (op. cit. p. 57) nos remete a Giuliano Mazzoni, quando menciona
os que defendem a tripartio.
7
  Vide, no captulo relativo  Classificao do Contrato de Trabalho, o subitem alusivo s Peculiaridades do
Contrato a Termo
                                                                                                          4

imagem permite notar a fora atrativa do ncleo salarial, assim definida por Rodrigues
Pinto 8:
                           Por seus caracteres de alimentariedade e irredutibilidade, o salrio exerce sobre
                           todas as demais parcelas retributivas uma fora de atrao para seu ncleo, de
                           modo a consolidar com elas a expectativa de subsistncia do empregado. A
                           atrao exercida por essa fora do salrio se faz gradualmente, atravs do fator
                           habitualidade, ou seja, reiterao no tempo, que se apresente no pagamento de
                           qualquer das demais parcelas.
            Contudo e como j ressaltado, h os que incluem os adicionais no crculo da
remunerao, abstraindo da existncia de uma terceira espcie  as indenizaes  da
retribuio do trabalho.  a teoria da bipartio. Tem ela, no Brasil, o respaldo de estar em
consonncia com o texto legal, sendo a preferida pelos rgos jurisdicionais, conforme se
pode inferir dos termos usados na redao da Smula 63 do TST:
                           A contribuio para o Fundo de Garantia do Tempo de Servio incide sobre a
                           remunerao mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais
                           eventuais.
            Como quer que o terico ou o aplicador do direito do trabalho se posicione,
tripartindo ou apenas bipartindo o conjunto remuneratrio,  certo que o carter alimentar
do salrio no se estende, ao menos com igual intensidade, s parcelas que se situam nos
crculos extremos da retribuio do trabalho, que concernem  remunerao e, para os que a
tripartem, s indenizaes. Importa dizer, por outra via, que a atribuio econmica no
poder ser extrada do patrimnio do empregado, to logo seja atrada pelo ncleo salarial e
se converta, assim, em salrio.
           A utilizao, pelo legislador e por segmento expressivo do Poder Judicirio, do
termo remunerao com o intuito de abranger tambm os adicionais  o que implica a
incluso destes na quantificao das verbas que tm a remunerao como base de clculo 
induz-nos  opo de tratar os adicionais, doravante, como parcelas remuneratrias que se
podem converter em salariais. H, aqui, uma clara concesso nossa ao conceito legal.
          Estudaremos, porm, as caractersticas do salrio e, somente depois, as da
remunerao.
9.2 O salrio
            Enfatizamos a natureza salarial e a fora atrativa do ncleo salarial. O
empregado que recebe, habitualmente e do empregador, uma parcela que, a princpio,
revestia-se de natureza remuneratria, incorpora-a ao seu patrimnio, da por diante. Assim
ocorrer porque a parcela que tinha natureza remuneratria ter-se- convertido, por ser
habitual, em parcela com natureza salarial. A habitualidade da multicitada parcela far
presumir o ajuste tcito e se atender, desse modo, aos dois pressupostos do salrio: o
pagamento direto pelo empregador e a origem contratual ou contraprestacional 9.
            Acontecem outras situaes, por certo, em que tambm se pode induzir o ajuste
tcito, malgrado a inocorrncia da habitualidade. Se em uma empresa houve, sem expressa
previso legal ou contratual, o pagamento de uma vantagem qualquer a todos os

8
  Op. cit. p. 264.
9
  A bem da verdade, a contraprestao  uma exigncia do contrato comutativo e, por isso, diz-se que, neste,
a parcela contraprestacional , tambm, contratual.
                                                                                                           5

empregados, a abrupta supresso dessa vantagem no pode ocorrer, mormente se em
prejuzo, apenas, dos empregados que teriam sido admitidos poucos meses antes, pois 
fcil verificar que a mencionada vantagem era objeto de um acerto implcito entre os
empregados e o empregador. De novo, a contratualidade e o pagamento direto pelo
empregador estariam a caracterizar a vantagem como salrio, obstando sua supresso.
            A habitualidade , portanto, um indcio da contratualidade, o seu indcio mais
freqente, mas nada impedindo ao agente do direito laboral que consulte, ao solucionar um
caso concreto, a existncia de outros indcios.
             Fixadas essas premissas, interessa analisar a razo primeira da distino entre
salrio e remunerao, qual seja, a previso de um salrio mnimo. Em seguida, trataremos
das modalidades de salrio e, afinal, da sua subdiviso em salrio-base e complementos
salariais. Aps examinarmos tambm as caractersticas da remunerao, voltaremos a
cuidar de salrio para, ento, identificarmos os princpios que informam a teoria jurdica do
salrio. Sigamos, portanto, esse roteiro.
             9.2.1 O salrio mnimo
            O artigo 7o, IV, da Constituio assegura, como direito social do trabalhador
urbano ou rural: "salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender
a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao,
sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos
que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim". Ao
exigir uma providncia normativa por parte do legislador ordinrio, visando 
complementao de seu contedo, revela-se o citado preceito uma norma constitucional de
eficcia limitada 10.
            Isso tem permitido ao legislador infraconstitucional a atribuio de valores
pouco consentneos com a finalidade do salrio mnimo, sem que uma possvel argio de
inconstitucionalidade  das leis que assim dispem  possa surtir algum efeito prtico.
Alm disso, a impossibilidade, prevista no dispositivo constitucional acima reproduzido, de
vincular o salrio mnimo a outras prestaes, tem produzido uma confusa jurisprudncia
sobre o alcance dessa restrio, dividindo-se os intrpretes e aplicadores do direito
constitucional e do trabalho entre os que a generalizam 11 e aqueles que entendem no estar
vedada a vinculao ao salrio mnimo de prestaes que tm natureza igualmente
remuneratria 12, a exemplo do piso salarial e do adicional de insalubridade.



10
   Cf. MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. Mandado de Injuno. So Paulo: Atlas, 1999. p. 31. O autor
reproduz a classificao tricotmica das normas constitucionais, levada a efeito por Jos Afonso da Silva.
11
   O STF decidiu pela inconstitucionalidade de lei estadual que fixava o piso salarial de servidores pblicos
em trs salrios mnimos (STF, 1a Turma, RE 254871/PR, Min. Ilmar Galvo), decidindo pela
inconstitucionalidade da vinculao do adicional de insalubridade ao salrio mnimo (STF, 2a Turma, REAED
271752/SP, Min. Nelson Jobim, j. 20/2/2001, DJ 6/4/2001, p. 99). Tambm contra a vinculao do adicional
de insalubridade ao mnimo: STF, 1a Turma, RE 236396/MG, Min. Seplveda Pertence, j. 2/10/98, DJ
20/11/98, p. 24).
12
   O mesmo STF decidiu pela constitucionalidade do clculo do adicional de insalubridade com base no
salrio mnimo, por exsurgir "com relevncia maior a interpretao teleolgica, buscando-se o real objetivo
da Norma Maior": STF, 2a Turma, AGRAG 177959/MG, j. 4/3/97, p. 23/5/97, p. 21731. Em igual sentido,
acrdo de 14/12/98, do mesmo Ministro Relator, est publicado na Revista LTr 63-04/509.
                                                                                             6

            O debate se acentuou quando o Supremo Tribunal Federal editou a Smula
Vinculante n. 4 com o seguinte teor: "Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio
mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor
pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial". Em seguida, o TST
reviu o enunciado de sua Smula 228 para ali constar: "A partir de 9 de maio de 2008, data
da publicao da Smula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de
insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais vantajoso fixado em
instrumento coletivo".
            A Confederao Nacional da Indstria aforou reclamao constitucional perante
o STF (RC 6266-0/DF), ao argumento de que a base de clculo do adicional de
insalubridade no poderia ser alterada pelo TST sem autorizao expressa em lei, e obteve
deciso liminar por meio da qual foi suspensa a eficcia da Smula 228 do TST. A
contenda entre os rgos do Poder Judicirio, no obstante a natural prevalncia do
entendimento do STF, ou seja, daquele rgo ao qual se atribui a mais qualificada
interpretao constitucional, revela a complexidade do tema e a sua difcil resoluo.
             Semelhante ao que ocorria sob a ordem constitucional anterior, a Constituio
atual est, ainda, consagrando o salrio mnimo familiar, pois o ser aquele que atender a
necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia. Isso no obstante, inclui, como
j o fazia a Constituio de 1967/1969, o salrio-famlia entre os direitos sociais, sendo este
um benefcio previdencirio que, paradoxalmente, nasceu da necessidade de se transferir
para a Previdncia o custo adicional do trabalhador que tinha prole, mas nem por isso
haveria de ser discriminado. Fosse realmente familiar o salrio mnimo e decerto no se
conviveria, to facilmente, com essa incoerncia interna do texto constitucional.
                9.2.1.1 Salrio mnimo profissional. Piso salarial
            Entre os direitos sociais por cuja implementao firmou compromisso o Estado
brasileiro, est aquele previsto no artigo 7o, V, da sua Constituio: "piso salarial
proporcional  extenso e  complexidade do trabalho". A lei ou a norma coletiva de
trabalho podem fixar, portanto, a remunerao mnima devida aos trabalhadores que
integram uma certa categoria profissional ou, sendo essa categoria composta por
trabalhadores que exercem vrios ofcios, a norma coletiva instituir piso salarial que se
amolde  complexidade e  durao do trabalho de cada qual.
             Lembra Sergio Pinto Martins 13 que a Lei 8542, de 1992, autorizava a fixao,
por contrato, conveno ou acordo coletivo de trabalho, laudo arbitral ou sentena
normativa, do piso salarial referido no captulo constitucional dos direitos sociais. A bem
da verdade, o dispositivo que assim previa foi derrogado quando o governo federal
resolveu, por medida provisria (MP 1950), revogar os artigos de lei que tratavam de
instituto natimorto, o contrato coletivo de trabalho. A revogao no ofuscou, porm, uma
evidncia: o piso salarial pode, mesmo, ser regulado por norma coletiva de trabalho.
          Um velho dissenso doutrinrio e jurisprudencial, a propsito de o piso salarial
somente poder ser fixado mediante lei, ou tambm o ser por norma abstrata da categoria,
no tem mais razo de ser. At antes da Constituio de 1988, a fixao de piso salarial por


13
     MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo : Atlas, 2001. p. 277.
                                                                                                        7

sentena normativa estava restrita s hipteses em que lei o autorizasse 14. Por outro vis,
restar ineficaz, ainda hoje e por vcio de iniciativa, a deciso judicial que estabelecer piso
salarial em favor de servidores pblicos. No vislumbramos, contudo, qualquer utilidade
em se investir na tese, meramente acadmica, de que no seria possvel fixar piso salarial,
salvo mediante lei. Ao que notamos, o Supremo Tribunal Federal no considera essa
distino conceitual 15.
            Quanto ao piso salarial fixado em lei, h exemplos significativos. A Lei
3999/61 fixa o salrio mnimo dos mdicos em trs vezes o salrio mnimo geral, rezando o
seu artigo quinto que os auxiliares dos mdicos, vale dizer, os auxiliares de laboratoristas 16,
radiologistas 17 e internos tm direito a salrio profissional equivalente a duas vezes o
salrio mnimo. A Lei 4950-A/66 assegura piso salarial de valor equivalente a cinco ou seis
salrios mnimos para engenheiros, qumicos, arquitetos, agrnomos e veterinrios, a
depender de o profissional ter-se graduado em menos de quatro anos ou em mais tempo,
respectivamente.
            H algum tempo, editou-se a Lei Complementar n. 103, de 14/7/2000, com os
objetivos no disfarados de a Unio transferir a outros entes da Federao a
responsabilidade pela fixao do salrio mnimo e de permitir, at por isso, que seja este
fixado em valor diferente para cada Estado, em detrimento da norma constitucional, que
exige seja o salrio mnimo nacionalmente unificado. Como o artigo 7o, IV, da
Constituio, no permitia que assim sucedesse e havia, por parte da presidncia da
Repblica, o claro propsito de reagir, sem onerar a Previdncia,  presso social pela
majorao do mnimo legal, tentou-se atribuir aos Estados e ao Distrito Federal a
competncia para fixar piso salarial. Deu-se  expresso piso salarial o indito significado
de salrio mnimo estadual. O artigo primeiro da citada lei complementar tem a seguinte
dico:
             "Art. 1o. Os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a instituir, mediante
             lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata o inciso V do
             art. 7o da Constituio Federal para os empregados que no tenham piso salarial
             definido em lei federal, conveno ou acordo coletivo de trabalho".
             Todavia, no tardou para que todos entendessem a necessidade de o piso
salarial ser fixado na proporo da complexidade e da extenso do trabalho, pois assim est
assentado na Constituio. Em suma, o piso salarial deve sempre estar associado s
especificidades da categoria agraciada. O tempo dir os resultados de tal empresa
legislativa, que nasceu de erro grosseiro sobre o teor dos incisos quarto e quinto do artigo
stimo da Carta Magna.
            Sobre o piso salarial que pode ser fixado em norma coletiva, as categorias
profissionais tm revelado a preocupao de no vincul-lo ao salrio mnimo, fixando-o

14
   Artigo 142, 1o, da Constituio de 1967
15
   No julgamento do AGRAG 65238/RJ e do AGRAG 65239/RJ, o STF usa a expresso "salrio mnimo
profissional". No julgamento do RE 128362/RJ, usa a expresso "piso salarial profissional".
16
   Vide Smula 301 do TST: "O fato de o empregado no possuir diploma de profissionalizao de auxiliar de
laboratrio no afasta a observncia das normas da Lei 3999/61, uma vez comprovada a prestao de servios
na atividade".
17
   Vide Smula 358 do TST: "O salrio profissional dos tcnicos em radiologia  igual a 2 (dois) salrios
mnimos e no a 4 (quatro)". Os tcnicos em radiologia so regidos, hoje, pela Lei 7394/85.
                                                                                            8

em valor nominal. A j referida oscilao do Supremo Tribunal Federal, quando teve que
pronunciar a constitucionalidade, ou no, das normas que vinculavam prestaes salariais
ao salrio mnimo, justifica a preocupao.
            Duas questes, ainda relativas ao salrio mnimo, que merecem breve reflexo.
So elas relativas s jornadas reduzidas e ao salrio varivel. Ao enfrent-las, vamos tratar
logo de diferenciar os modos de fixao do salrio. Como adiante se v, o salrio pode ser
fixado por unidade de tempo, por unidade de obra ou por tarefa, sendo esse ltimo uma
tentativa de combinar os dois tipos anteriores.
              9.2.1.2 O salrio por unidade de tempo e o salrio mnimo. Jornada
              reduzida
            O salrio, seja o seu valor igual ou superior ao mnimo legal, pode ser ajustado
 razo do tempo de trabalho, quando ento o empregado receber um valor contratado por
cada hora, dia, semana ou ms de trabalho. A sua classificao como um empregado
horista, diarista, semanalista, quinzenalista ou mensalista pode repercutir no clculo de
algumas vantagens trabalhistas 18, mas deve ficar esclarecido que o empregado  horista
pelo fato de o seu salrio ser calculado na proporo das horas de trabalho, e no por
receb-lo ao final de cada uma dessas horas. Se o referido empregado receber o seu salrio,
apurado por hora de trabalho, ao final de cada ms, ainda assim ser um empregado horista,
o mesmo se dando quanto aos diaristas, semanalistas etc.
            Quando o empregado  horista, diarista ou semanalista, o salrio que
corresponder s horas ou dias da semana dever ser sempre acrescido da remunerao do
dia de repouso semanal e dos feriados de observncia obrigatria 19, desde que o empregado
tenha sido assduo e pontual na semana anterior 20. Logo, o empregado recebe o equivalente
a sete dias de salrio, se  diarista e trabalhou, sem falta ou atraso, nos seis dias teis da
semana. Sendo de menos de seis dias o tempo ajustado de trabalho, computar-se- esse
tempo reduzido, dividindo-se o salrio semanal, se for este o caso, pelo nmero de dias de
labor, para assim se calcular a remunerao do dia de repouso semanal 21.
            Quando o empregado  quinzenalista ou mensalista, no valor do seu salrio j
est includa a remunerao do seu repouso semanal ou em feriados 22.
           Voltando ao salrio mnimo, cabe lembrar que este  previsto para o ms de
trabalho, mas as leis que estabelecem o seu valor tambm referem, no raro, o salrio
mnimo horrio e o salrio mnimo por dia de trabalho 23. Portanto,  lcito ao empregador
ajustar uma jornada menor que a legal e pagar ao empregado o salrio mnimo proporcional
 carga horria contratada. Em outras palavras, o que autoriza o pagamento de salrio




18
   Vide arts. 487 da CLT e 7o, 2o, da Lei 605/49.
19
   Vide Lei 9093/95.
20
   Art. 6o da Lei 605/49.
21
   Art. 6o, 3o, da Lei 605/49.
22
   Art. 7o, 2o, da Lei 605/49.
23
   Vide, por exemplo, o art. 1o, 1o, da Lei 9032/95.
                                                                                                     9

menor que o mnimo mensal  o ajuste de jornada reduzida 24, no havendo necessidade de
contrato escrito pertinente ao salrio, como por vezes se sustenta.
            Em nosso entendimento, a nica categoria que, recebendo por unidade de
tempo, no deve ter salrio mnimo menor que o mensal  a dos domsticos, pois, se a
ordem jurdica diz ser incompatvel a fixao de jornada com a modalidade de trabalho
destes, negando-lhes o direito a horas extras, tambm no pode consentir seja reduzido o
seu salrio na proporo de sua jornada. E, salvo na hiptese de o empregador pretender
assegurar proteo maior que a estritamente jurdica, o salrio mnimo do domstico no 
fixado na proporo dos dias de trabalho, porque se o trabalho  descontnuo o trabalhador
 diarista, sendo vedado, segundo a orientao prevalecente, o seu enquadramento na
definio de empregado domstico, assente na Lei 5859, de 1972.
             9.2.1.3 O salrio varivel e o salrio mnimo. Hiptese de jornada reduzida
             O salrio pode ainda ser ajustado por unidade de obra ou servio. Trata-se de
salrio fixo, pois se fixa um valor ou um percentual para certa medida de obra ou servio; e
 tambm salrio varivel, porque oscila o seu valor no tempo.  o caso, exempli gratia, do
empregado que recebe um valor previamente ajustado para cada pea que fabrique
(peceiro) ou um percentual qualquer sobre o resultado das vendas que porventura realize
(comissionista). Os exemplos seriam vrios, existindo, inclusive, a possibilidade de a
comisso ser fixada em valor nominal (uma certa quantia por cada pea vendida), e no na
forma percentual.
            Regra geral, o salrio por unidade de obra  individual, sendo apurado segundo
o desempenho de seu credor, exclusivamente. Mas  possvel que o salrio por obra seja
calculado com base na produo de uma equipe de trabalhadores, a isso se denominando
salrio coletivo. Martins Catharino 25 afirma que "o salrio coletivo por unidade de obra 
mais ou menos freqente nos trabalhos de estiva, de capatazia nos portos, de construes e
em certas atividades agrcolas, como roagens, derrubadas, plantaes". O autor lembra,
ainda, que "a forma da retribuio, dependendo do contrato, no tem fora para transfigur-
lo". Haver, enfim e nessa hiptese de salrio coletivo, um contrato de emprego em relao
a cada membro da equipe, desde que presentes, por igual, a subordinao, a pessoalidade e
a no eventualidade.
            Quando o salrio, individual ou coletivo,  fixado por unidade de obra, o
empregador estimula a produo e pode relaxar a fiscalizao dos servios, pois os seus
empregados esto imbudos do desejo de produzir mais, para auferir maior ganho. No
entanto, o salrio por unidade de obra tambm promove o acirramento da competio no
setor de trabalho e o excesso de fadiga, tudo a suscetibilizar a harmonia no ambiente
empresarial. Para relativizar tais efeitos, alguns empregadores adotam um salrio misto,
como o salrio por tarefa, que, em uma de suas possveis modalidades, significa a
estipulao de um salrio correspondente a uma certa produo diria, estando desonerado
o trabalhador de continuar cumprindo jornada quando alcana essa meta, a cada dia. Se


24
   Neste sentido, Valentin Carrion (CARRION, Valentin. Comentrios  Consolidao das Leis do Trabalho.
So Paulo : Saraiva, 2001. p. 126), que faz remisso a acrdo da 4a Turma do TST (TST, RR 467236/98.9,
Rel. Min. Galba Magalhes Velloso).
25
   CATHARINO, Jos Martins. Tratado Jurdico do Salrio. p. 158.
                                                                                                       10

continuar laborando aps cumprir tal meta e assim a superar, premia-se, em regra, o
empregado.
            A norma estatal previne, porm, dois possveis conflitos, que tm a ver com a
proteo relativa ao salrio mnimo em favor do empregado que recebe por produo (a) e,
tambm, em favor desse mesmo tipo de empregado, quando o seu empregador institui o
salrio por unidade de obra e pretende, ao mesmo tempo, correlacionar o salrio mnimo
com o tempo de trabalho (b).
            O artigo 7o, inciso VII, da Constituio prev a "garantia de salrio, nunca
inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel". Duas dcadas antes de
ser editada a atual Carta Poltica j estavam o artigo 78 e seu pargrafo nico, da CLT, a
prescrever que o empregador deveria completar o valor do salrio mnimo, sem direito a
compensar referido complemento em ms posterior, sempre que pagasse salrio varivel ou
misto e esse salrio no alcanasse o valor do mnimo legal dirio, em cada dia de trabalho.
            A regra, claramente protetiva, deixava  margem, porm, o empregado que, por
motivos estranhos  sua vontade, no laborava em todos os dias teis da semana, a exemplo
do que sucedia nos dias em que a chuva ou o clima desfavorvel inviabilizava a prestao
de trabalho. Alm de a norma transferir, em tais circunstncias e embora sem o propsito, o
risco da atividade econmica para o empregado, permitia ao empregador variar,  sua
convenincia, os dias de trabalho, com a correspondente variao de salrio, numa
atmosfera virtualmente inspita  subsistncia do trabalhador.
           A nosso pensamento, o artigo 1o da Lei 8716/93 26 resolveu o problema, ao
garantir no mais o salrio mnimo dirio, mas agora o salrio mnimo mensal, aos
empregados que recebem comisso ou so remunerados por pea, tarefa ou outras
modalidades de salrio varivel. Logo, o empregador que ajustar salrio varivel assume o
nus de pagar o mnimo mensal, no podendo, em prejuzo deste, variar o salrio na
proporo do tempo de trabalho.
             9.2.2 Salrio-utilidade
            A meno  origem etimolgica da palavra salrio  que  alusiva ao sal, como
forma de remunerar o servio de domsticos e legionrios romanos  revela um modo
primitivo de se remunerar o trabalho mediante o fornecimento de coisa diferente de
dinheiro. Ainda hoje, o salrio pode ser pago, ao menos em parte, atravs de prestaes in
natura.  o salrio-utilidade.
             9.2.2.1 Limites percentuais do salrio-utilidade
            No que diz respeito ao empregado que recebe salrio mnimo, a Consolidao
das Leis do Trabalho referia-se a cinco utilidades que podiam integr-lo: alimentao,
habitao, vesturio, higiene e transporte. Mas o artigo 76 da CLT, que assim previa e fazia
aluso a essas necessidades bsicas do trabalhador, foi parcialmente revogado pelo artigo
7o, IV, da Constituio, que prestigiou o salrio mnimo familiar e acrescentou s
necessidades vitais, a serem providas pelo salrio mnimo, a educao, a sade, o lazer e a
previdncia social. J dissemos da eficcia limitada desse dispositivo constitucional.
26
  O citado dispositivo reza o seguinte: "Aos trabalhadores que perceberem remunerao varivel, fixada por
comisso, pea, tarefa ou outras modalidades, ser garantido um salrio mensal nunca inferior ao salrio
mnimo".
                                                                                                       11

           Com base no artigo 81, 1o, da mesma CLT, o Ministrio do Trabalho sempre
regulamentou o limite percentual que cabia a cada uma das utilidades, na composio do
salrio mnimo. O artigo 82, pargrafo nico, estabelece que "o salrio mnimo pago em
dinheiro no ser inferior a 30% (trinta por cento) do salrio mnimo fixado para a regio".
O citado preceito da CLT continua em vigor, mas a referncia, agora, deve ser ao salrio
mnimo nacionalmente unificado, dada a expresso do texto constitucional.
            Para o empregado que recebe apenas o salrio mnimo, desagrada-lhe receb-lo
em utilidades. Ele se ope  caracterizao do salrio in natura, postulando que todo o seu
estipndio seja pago em dinheiro. Por sua vez, o empregado que recebe mais que o salrio
mnimo tem interesse diverso, pois lhe agrada a idia de somar ao salrio em dinheiro o
pagamento em utilidades, com efeito na quantificao de verbas (frias, 13o salrio,
remunerao dos dias de repouso, aviso prvio etc.) que tm o salrio como base de
clculo.
            Importa notar, ainda quanto ao empregado que percebe salrio maior que o
mnimo legal, trs aspectos do salrio-utilidade por ele, virtualmente, recebido. O primeiro
aspecto  pertinente  adoo, em favor de tal empregado, do percentual mnimo (30%) a
ser pago em dinheiro. A doutrina e a jurisprudncia 27 so, muita vez, favorveis a que lhe
seja estendido o limite fixado para os empregados que vencem apenas o mnimo, inclusive
porque  clara a inteno do legislador brasileiro de vedar o truck system 28 ou a limitao,
por qualquer meio, de o empregado dispor, livremente, de seu salrio.
             Com esse propsito, o artigo 462,  2o a 4o, da CLT, protege o empregado sem
acesso a armazns ou servios no mantidos pela empresa, impedindo sejam eles coagidos
ou induzidos a destes se servir. Seria importante, ainda, observar que a Conveno n. 95 da
OIT foi ratificada pelo Brasil e, como lembra Amauri Mascaro Nascimento 29, ela probe o
pagamento integral do salrio em utilidades. Logo, a aplicao sistmica da ordem
trabalhista implica, ao que intumos, a extenso do limite mnimo, de 30% em dinheiro,
tambm aos empregados que recebem salrio maior que o mnimo legal.
            Um segundo aspecto relevante do salrio-utilidade, percebido pelo empregado
com salrio maior que o mnimo,  concernente  possibilidade de qualquer prestao in
natura (no somente aquelas nove referidas no artigo 7o, IV, da Constituio, alusivas ao
salrio mnimo) poder configurar-se uma prestao salarial. O artigo 458 da CLT apenas
exemplifica algumas utilidades (alimentao, habitao, vesturio), mas permite que a elas
se somem, como hoje se usa fazer, a conta telefnica do empregado, a sua despesa com
transporte ou com o combustvel de seu veculo, equipamentos de telefonia e informtica
etc.
          O terceiro aspecto  relativo ao valor da utilidade, a ser computado na
composio do salrio. Est dito que o Ministrio do Trabalho fixa limites percentuais para
cada uma das utilidades que podem integrar o salrio mnimo, cabendo perquirir se igual

27
   Vide orientao jurisprudencial n. 18 da SDC do TST.
28
   Evaristo de Moraes Filho, prefaciando o livro de seu pai (Apontamentos de direito operrio. p. LXV),
esclarece que o truck-system era o regime de colonato, em que homens livres e pobres pagavam o direito de
usar um pequeno trato de terra com trabalho gratuito para o senhor de engenho ou com a entrega de parte de
sua produo.
29
   Op. cit. p. 195.
                                                                                                        12

limitao existe para o salrio maior que o mnimo legal. Tentando dirimir os conflitos
dessa ordem, a Smula 258 do TST recomenda: "Os percentuais fixados em lei relativos ao
salrio in natura apenas se referem s hipteses em que o empregado percebe salrio
mnimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade". Apesar da dico do artigo
458, 1o, da CLT 30, a orientao jurisprudencial  claramente no sentido de se consultar o
"real valor da utilidade" na apurao do complexo salarial.
             importante observar, porm, que a Smula 258 do TST foi editado em 1986.
Depois disso, a Lei 8860, de 1994, acrescentou ao artigo 458 da CLT um terceiro
pargrafo, que limita o valor da utilidade que toca  habitao ou  alimentao. Verbis:
             Art. 458, 3o, da CLT: "A habitao e a alimentao fornecidas como salrio-
             utilidade devero atender aos fins a que se destinam e no podero exceder,
             respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do
             salrio contratual".
            Quanto ao trabalhador rural, restaura-se o salrio mnimo como base de clculo
do salrio-utilidade e os percentuais se invertem, limitando o artigo 9o, a e b, da Lei 5889,
de 1973, a 20% do salrio mnimo a habitao e a 25%, a alimentao. No h, afora isso, a
possibilidade de o empregado rural receber outras prestaes in natura, alm destas.
             9.2.2.2 Configurao do salrio-utilidade
            A caracterizao como salrio de uma coisa ou servio fornecidos ao
empregado, pelo empregador,  tarefa, s vezes, difcil. Ainda mais porque os sujeitos da
relao de emprego esto quase sempre em defesa de interesses opostos. Quando  para
compor o salrio mnimo, interessa ao empregador sustentar que a habitao, a alimentao
ou qualquer das outras utilidades, autorizadas pela Constituio, tm natureza de salrio.
Mas se o empregado recebe salrio maior, interessa a ele, e no ao empregador, a
configurao da utilidade como prestao salarial e sua conseqente repercusso no clculo
de outras verbas.
            Para ser salrio,  certo que a utilidade deve significar um nus para o
empregador, no o sendo, portanto, se  o prprio empregado quem a custeia. Essa
onerosidade deve ser percebida em um sentido, porm, ainda mais largo.  que o contrato
de emprego  oneroso, da classe dos comutativos, exatamente porque as prestaes so
recprocas e, a princpio, se equivalem. Logo,  prestao de trabalho deve corresponder a
contraprestao salarial.
            Nesse sentido, quando se defende que a prestao in natura somente tem
natureza de salrio se onerosa, o que se est a advogar, em ltima anlise,  a finalidade da
prestao in natura como o critrio vlido para a verificao de sua ndole salarial.  o
mesmo que afirmar: para ser salrio, a utilidade deve ser fornecida com o objetivo de
remunerar o esforo pessoal do empregado, a disponibilidade de sua energia laboral. Se a
coisa ou servio apenas viabiliza a prestao de trabalho, no se reveste ela da caracterstica
de salrio. Exemplo disso  o que sucede com o veculo fornecido ao empregado-vendedor
para que ele possa realizar vendas, ou a habitao e a alimentao garantidas ao trabalhador

30
  Art. 458, 1o, da CLT: "Os valores atribudos s prestaes in natura devero ser justos e razoveis, no
podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salrio mnimo (arts. 81 e
82)"
                                                                                                          13

que presta servio em local de difcil acesso, onde pernoita. No h salrio em tais
circunstncias, pois  evidente o carter instrumental desses bens, entregues ao empregado
para que ele possa exercer a funo pela qual  ele, de outro modo, remunerado. Salrio
haveria se os bens no fossem necessrios  realizao do trabalho, sendo oferecidos em
troca da prestao laboral, como uma forma de o empregador retribuir ao empregado pela
fora de trabalho que ele lhe disponibilizou 31.
             O fundamento legal para a consagrao desse critrio finalstico ou teleolgico
est assentado no artigo 458, 2o, I, da CLT, que nega a caracterizao como salrio de
"vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos empregados e utilizados no
local de trabalho, para a prestao de servio".
           Ademais, o caput e os outros incisos do pargrafo segundo do artigo 458 da
CLT autorizam a indicao de outros parmetros, teis  constatao de que uma utilidade
tem, ou no, a natureza de salrio. No caput est prescrito:
             "Alm do pagamento em dinheiro, compreende-se no salrio, para todos os
             efeitos legais, a alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes in natura
             que a empresa, por fora do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao
             empregado. Em caso algum ser permitido o pagamento com bebidas alcolicas
             ou drogas nocivas".
            Seguindo a trilha oferecida pelo texto legal, diz-se que a habitualidade da
prestao in natura  indispensvel  configurao do salrio-utilidade. Poder-se-ia
sustentar que o empregador deveria estar consciente de o contrato ou o costume o
obrigarem a prover o empregado de tal ou qual utilidade. Mas, ao revs, no h dvida de
que a habitualidade, em direito do trabalho, induz ajuste tcito. E como o costume tambm
pressupe uma prtica habitual, o dispositivo sob anlise pode ser interpretado com o
significado de ser exigvel apenas a habitualidade da prestao in natura, alm da
finalidade retributiva que  posta em relevo pelo artigo 458, 2o, I, da CLT.
             O mesmo caput do artigo 458 da CLT exclui a natureza salarial de drogas
nocivas, ainda que lhes assista a finalidade retributiva. Em razo disso, a jurisprudncia tem
proscrito a incluso do cigarro no salrio 32.
            Por derradeiro, os incisos II a VI, acrescidos ao pargrafo segundo do artigo
458 da CLT, refletem a tendncia de se recusar a natureza de salrio s medidas
implementadas pelo empregador como forma de compensar a insuficincia dos servios
pblicos. O Estado social  uma conquista terica, em pases que no figuram, como o
nosso, no centro da economia global. Quando exigentes de interveno estatal, os direitos
sociais so oferecidos precariamente, abrindo espao, inclusive,  atuao concorrente da
empresa privada.
          Admitindo a prpria inapetncia, o Estado brasileiro acrescentou, ao
mencionado preceito da CLT, a natureza no salarial de utilidades que, a bem ver,

31
   Vide Smula 367, I, do TST: "A habitao, a energia eltrica e veculo fornecidos pelo empregador ao
empregado, quando indispensveis para a realizao do trabalho, no tm natureza salarial, ainda que, no caso
de veculo, seja ele utilizado pelo empregado tambm em atividades particulares".
32
   Vide Smula 367, II, do TST: "O cigarro no se considera salrio utilidade em face de sua nocividade 
sade"
                                                                                                         14

poderiam ter finalidade retributiva e ser habituais. Referimo-nos ao fornecimento, pelo
empregador, de "educao, em estabelecimento prprio ou de terceiros, compreendendo os
valores relativos a matrcula, mensalidade, anuidade, livros e material didtico"; "transporte
destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por
transporte pblico"; "assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestada diretamente ou
mediante seguro-sade"; "seguros de vida e de acidentes pessoais"; "previdncia privada".
Em conformidade com os incisos II a VI do artigo 458, 2o, da CLT, essas utilidades
estaro sempre desprovidas de natureza salarial.
            Numa suma do que foi, at aqui, articulado, poderamos afirmar que o salrio-
utilidade tem quatro caractersticas: a) a finalidade retributiva; b) a habitualidade; c) a no
nocividade  sade do trabalhador; d) a no configurao como medida substitutiva de
servio prprio ou imprprio do Estado.
            Ressalva-se o empregado rural, uma vez que o artigo 9o, 1o, da Lei 5889, de
1973, exige seja previamente autorizado o desconto salarial que servir para atender 
alimentao ou  habitao, nicas utilidades que podem integrar o seu salrio. A norma
est a enfatizar a necessidade de a incluso dessas prestaes in natura no salrio ser
contratada expressamente. A simples habitualidade no acarreta a converso em salrio,
pois ento no haveria o ajuste prvio, imposto pelo mencionado dispositivo legal.
             9.2.2.3 Converso em dinheiro. Salrio-utilidade na suspenso contratual
             O empregador no pode, unilateralmente, converter o salrio-utilidade em
dinheiro, salvo se essa alterao for benfica ao empregado.  sempre subjetiva a
constatao desse carter benfico, mas estaria ele presente, a princpio, numa hiptese em
que o empregador promovesse tal converso segundo o real valor da utilidade, sem se
restringir  limitao percentual 33 acaso prevista em lei. O estudo do tema alterao
contratual dever resultar, enfim, na percepo de que mesmo a alterao bilateral 
invlida, se for prejudicial ao empregado 34.
             relevante, contudo, investigar como poderia ocorrer o pagamento do salrio-
utilidade em perodos de interrupo ou suspenso contratual, ou seja, nas hipteses,
previstas em lei, em que o contrato  preservado, mas o trabalhador est desobrigado de
prestar servio. Se o caso  de interrupo contratual, o empregador continua devendo o
salrio e, por isso, a eventual impossibilidade de o empregado permanecer fruindo a
utilidade  que integra o salrio  implicar a sua converso em dinheiro.
           Quando h, propriamente, suspenso contratual (no apenas interrupo),
empregado e empregador se desoneram de prestar trabalho e salrio, respectivamente.  a
situao em que se encontra, por exemplo, o contrato do empregado que padece de
enfermidade, aps o dcimo quinto dia de afastamento. Sobre se manter, ou no, a
obrigao de pagar o salrio-utilidade, interessa no somente responder a essa questo, mas
tambm indicar, se afirmativa a resposta, a quem cabe o pagamento. Aps afirmar a




33
   Vimos que a integrao das prestaes in natura ao salrio mnimo e da habitao e alimentao a qualquer
salrio deve respeitar um limite percentual.
34
   Vide art. 468 da CLT.
                                                                                                         15

inexistncia de lei que regule a matria e a escassez de uma soluo doutrinria, Amauri
Mascaro Nascimento 35 revela a sua perplexidade ante o tema:
                             O problema no pode ser resolvido de modo genrico, mas, sim, diante do tipo de
                             utilidade, uma vez que algumas podem ser retiradas do empregado quando o
                             contrato de trabalho est suspenso, como automvel, e outras no, como a
                             moradia. Impe-se, tambm, verificar se a suspenso do contrato decorre de
                             motivos atribudos ao empregador, caso em que a este compete suportar todos os
                             riscos, ou ao trabalhador, hiptese na qual no pode ser igual a soluo.
             Ao que entendemos, o salrio-utilidade , para todos os efeitos, salrio. Se o
empregador cumpre as suas obrigaes trabalhistas e as prestaes fiscais que lhes so
correlatas, integra ele  base de clculo da contribuio previdenciria o salrio-utilidade
que paga ao seu empregado, pois assim exige o artigo 28, I, da Lei 8212, de 1991. Em meio
ao perodo de suspenso contratual que ocorrer com nus para a Previdncia, poder o
empregador suspender, portanto, o fornecimento da utilidade salarial, porque o benefcio
previdencirio (auxlio-doena) ser calculado e pago com base no salrio-de-contribuio,
estando neste includa a prestao in natura. Se o empregador agir em detrimento da lei,
cabe ao empregado pleitear perdas e danos, visto ser flagrante o prejuzo que a
inadimplncia patronal lhe ter infligido.
            Os casos que merecero tratamento singular, com base em exame tpico, sero
aqueles em que no h a obrigao de o empregador ou a Previdncia pagar salrio ou
benefcio, em meio  suspenso contratual. Deles so exemplos a greve e a prestao de
servio militar ordinrio, como se poder estudar a seu tempo.
                9.2.3 Modalidades de salrio
            Distinguimos, nos dois ltimos tpicos deste trabalho, o salrio por unidade de
tempo do salrio por unidade de obra e do salrio misto. Em rigor, estamos a tratar de
formas de fixao ou clculo do salrio.
                Pudemos notar, ainda, que o salrio pode ser pago em dinheiro ou em utilidade.
             Tambm j foi possvel perceber que as verbas que so pagas pelo empregador,
mas tm vocao remuneratria, inclusive os adicionais (que para os tericos da tripartio,
revestir-se-iam de natureza indenizatria), podem ser atradas pelo ncleo salarial, quando a
sua origem contratual ou contraprestacional se desenhar com nitidez, normalmente atravs
da habitualidade.
            Quanto s modalidades de salrio, importa observar, enfim, que h parcelas
salariais que o empregador no intitula salrio, mas ainda assim o so, por acepo legal.
Referimo-nos ao artigo 457, 1o, da CLT, que estatui: "Integram o salrio no s a
importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes
ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo empregador".
                9.2.3.1 Comisso e percentagem
            A comisso  uma forma de salrio varivel, como fora dito ao exame do
salrio mnimo. Com extremo poder de sntese, Catharino 36 afirmou que "comisso  tipo
de participao, sem interferncia do lucro". O importante  notar que no  da essncia da
35
     Op. cit. p. 207.
36
     CATHARINO, Jos Martins. Compndio universitrio de direito do trabalho. p. 486.
                                                                                               16

comisso o seu clculo com base no valor da transao (ou da mercadoria negociada pelo
vendedor, por exemplo), pois a comisso no precisa ser fixada, necessariamente, na forma
percentual. Uma quantia predeterminada, que o empregado receba por cada coisa
transacionada,  comisso de igual forma.
             Defende Marly Cardone 37, por isso, que "a percentagem  modalidade de
comisso". Recebem-na os vendedores, normalmente. Mas, no jargo de alguns outros
profissionais, a percentagem que percebem tambm  denominada comisso, o que em nada
interfere, dada a coincidncia do tratamento legal.
            Ademais, a comisso pode ser direta ou indireta. Ser do primeiro tipo quando
resultar da transao realizada pelo empregado, pessoalmente. Conforme Catharino 38, a
comisso indireta "tem origem em transao (ou transaes) para a qual o empregado
concorreu mediata ou remotamente, dependendo de estipulao expressa, pois no guarda
correlao com o servio prestado". O autor cita, como exemplo dessa ltima espcie de
comisso, aquela a que fazem jus os chefes de venda por transaes realizadas atravs de
seus subordinados.
            Porm, se a quantia, ajustada em valor nominal ou percentual, no for exigvel
em razo de negcio levado a efeito, direta ou indiretamente, pelo empregado, mas, em vez
disso, tornar-se devida com base em outro parmetro de avaliao de seu desempenho
(nvel de atividade mercantil em sua rea de atuao, obteno de meta, assiduidade etc.),
decerto que no se cuidar mais de comisso, mas sim de prmio, como veremos a seu
tempo.
            Voltaremos a cuidar de comisso ao tratar, logo adiante, do salrio-base e
complementos salariais. Quanto s demais parcelas (gratificaes ajustadas, dirias para
viagem e abonos), que tambm so salrio por acepo legal, sobressai o desejo de o
legislador pr cobro  dissimulao, ao salrio disfarado, cabendo a anlise de cada qual.
            9.2.3.2 Gratificaes ajustadas
            O termo gratificao denota uma liberalidade, um gesto espontneo de
agradecimento, s vezes de reconhecimento por uma obra benfazeja. Quem gratifica, no o
faz porque se obrigou mediante contrato, e, se assim o fizer, no h gratificao. Bem se v,
a expresso gratificao ajustada revela uma antinomia em termos.
             Pretendeu o legislador referir-se  gratificao que o empregador reitera,
pagando-a com periodicidade regular ou em situaes que a fazem previsvel. Presume-se
que essa gratificao habitual perdera a sua natureza de gratificao, integrando-se ao
salrio. Seria uma falsa gratificao, um salrio escamoteado.
             O Supremo Tribunal Federal sumulou que a caracterstica da habitualidade
converte a gratificao em salrio ou, para usar a expresso legal, em gratificao
ajustada 39. Por seu turno, o Tribunal Superior do Trabalho enunciou que "o fato de constar
do recibo de pagamento de gratificao o carter da liberalidade no basta, por si s, para


37
   CARDONE, Marly A. Viajantes e pracistas no direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1990. p. 57.
38
   Op. cit. p. 487.
39
   Smula 207 do STF: "As gratificaes habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente
convencionadas, integrando o salrio".
                                                                                                           17

excluir a existncia de um ajuste tcito" 40. Isso faz refletir sobre a possibilidade de uma
gratificao se converter em salrio por ser habitual, mesmo quando o empregador no
pretendia, desde o incio, dissimular, por essa via, o pagamento de verba salarial. Tal
converso  possvel, menos em razo da tentativa de disfarar o pagamento de salrio (que
poderia, nessa hiptese, inexistir) que em virtude da necessidade de se garantir a
estabilidade econmica do empregado, como se pode extrair da lio de Amauri Mascaro
Nascimento 41:
                             Por influncia dos usos e costumes, as gratificaes tornaram-se uma tradio. Os
                             empregadores repetiram o ato espontneo que passou, assim, a entrar nos quadros
                             normais da relao de emprego. Essa reiterao criou, para o empregado, uma
                             expectativa de contar com o valor correspondente nos seus ingressos econmicos.
                             Desse modo, a gratificao, gradativamente, transformou-se. O empregado
                             passou a exigi-la, sempre que habitual. Sensvel ao aspecto econmico, a
                             legislao trabalhista passou a considerar o que era antes uma liberalidade, uma
                             verdadeira obrigao do empregador. Assim, as gratificaes constituem uma
                             modalidade de salrio.
             Algumas gratificaes habituais ganharam, com o tempo, nova fonte jurdica,
transcendendo, assim, o seu fundamento anterior, que era estritamente contratual. Nessa
esteira, a gratificao semestral foi incorporada s convenes coletivas dos bancrios em
vrios Estados, a gratificao por tempo de servio tambm se inseriu em normas coletivas
ou em regulamentos de empresa, a gratificao de funo passou a gerar efeitos jurdicos
incompatveis com uma prestao que se caracterizasse como uma real liberalidade
(referimo-nos ao artigo 62, pargrafo nico, e ao artigo 224, 2o, da CLT) e a gratificao
natalina veio a ser exigida por lei e, mais recentemente, pela Constituio.
              A) O dcimo terceiro salrio: a antiga gratificao natalina
            Conforme previsto em lei 42, o valor do dcimo terceiro salrio corresponde 
remunerao devida no ms de pagamento. No artigo 7o, VIII, da Carta Magna, o nome
gratificao natalina fora corrigido para dcimo terceiro salrio, sendo lamentvel que
essa mesma nomenclatura no fosse mantida em outros dispositivos constitucionais 43. 
que a verba no tem mais o carter de gratificao, desde quando se a imps atravs de
preceito legal.
           E tambm no , propriamente, natalina, pois a Lei 4749, de 12 de agosto de
1965, estatui que o empregado receber uma sua primeira frao, que corresponder 
metade de seu salrio, entre fevereiro e novembro de cada ano, salvo se o empregado optar,
no ms de janeiro (que  reservado para essa opo), por receber essa primeira metade do
dcimo terceiro salrio ao ensejo de suas frias. A segunda metade ser paga at o dia vinte
do ms de dezembro.
           Alm disso, o adjetivo natalina parece imprprio, de igual modo, porque a Lei
4090, de 13 de julho de 1962, desde antes j assegurava o direito de o empregado receber,
quando da cessao de seu contrato, o 13o salrio proporcional, vale dizer, receb-lo 


40
   Smula 152 do TST.
41
   Op. cit. p. 246.
42
   Lei 4090/62.
43
   Vide art. 201, 6o, da Constituio, que se refere  gratificao natalina dos pensionistas...
                                                                                                         18

razo de tantos duodcimos quantos sejam os meses ou perodo de trabalho superior a
quatorze dias do ano correspondente.
             Neste ponto, importa acentuar o que , para ns, uma clara incoerncia da
ordem jurdica. A mesma Lei 4090, de 1962, teria negado o dcimo terceiro salrio
proporcional aos empregados que cometem justa causa, ao prescrever que a parcela (o 13o
salrio proporcional)  devida na extino dos contratos a termo, na cessao do contrato
por aposentadoria e aos empregados dispensados sem justa causa. Com apoio nessa
prescrio legal e na regra segundo a qual a culpa recproca reduz  metade as indenizaes
trabalhistas, a jurisprudncia consagrou entendimento que est hoje esboado na Smula 14
do TST, recomendando que se onere em 50% do 13o salrio proporcional o empregador,
quando ele e o empregado tiverem culpa pelo desfazimento do vnculo de emprego.
              Essa deciso do legislador e dos tribunais  criticvel, porque se trata de salrio
diferido, ou seja, de retribuio a que o empregado tem direito sem correlao direta com a
prestao de trabalho, normalmente para pagamento em data futura. So desse tipo (salrio
diferido), igualmente, as outras gratificaes ajustadas, com periodicidade diferente da do
salrio, e, a partir da Constituio de 1988, podemos incluir o FGTS em tal categoria
salarial 44. Se o empregado adquire o direito a receber um duodcimo do dcimo terceiro
salrio a cada ms da prestao de trabalho, no h razo para se lhe subtrair o direito, que
teria adquirido, de perceber os duodcimos correspondentes aos meses trabalhados, pelo
fato de ele incorrer em culpa quanto ao motivo que levou  dissoluo do contrato.
             No custa recordar que o dcimo terceiro salrio , a bem dizer, direito a termo
prefixo, porque se origina da prestao de trabalho em cada ms do ano, embora a sua
exigibilidade deva observar os termos iniciais previstos nas leis referidas. Consoante rezam
o artigo 6o, 2o, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e o artigo 123 do Cdigo Civil, o
direito a termo prefixo  direito adquirido e "o termo inicial suspende o exerccio, mas no
a aquisio do direito". Logo, a dispensa por justa causa no poderia autorizar a supresso
do dcimo terceiro salrio proporcional aos meses de trabalho. Menos ainda a culpa
recproca.
            A impropriedade dessa norma legal, que recusa ao empregado dispensado por
justa causa o direito ao dcimo terceiro salrio proporcional, resulta ainda mais evidenciada
quando a citada justa causa  perpetrada aps se tornar exigvel e eventualmente se pagar a
primeira metade do salrio  devida entre fevereiro e novembro, quando o empregado no
opta por receb-la por ocasio de suas frias. Supondo que um empregado cometa a justa
causa ao incio de dezembro, perder ele o direito, que antes havia adquirido e exercitado,
de somar ao seu patrimnio a metade do seu salrio, a ttulo de dcimo terceiro salrio? 
tempo de se corrigir essa erronia jurdica.
             B) A gratificao de funo. Reverso ao cargo efetivo. Incorporao da
             gratificao ao salrio
           Quando estudarmos, mais adiante, as regras pertinentes  alterao do contrato
de trabalho, poderemos notar que a investidura em funo de confiana, com nimo
44
  A nosso entendimento, o art. 7o, III, da Constituio converteu o FGTS em salrio diferido, pois o regulou
como direito social do trabalhador urbano ou rural, sobrevindo a Lei 8036/90 para explicitar que mesmo
quando o empregado comete justa causa no perde o direito ao saldo de sua conta-vinculada, malgrado no o
possa sacar pelo s fato da cessao do vnculo.
                                                                                                         19

definitivo ou mesmo transitrio 45,  sempre precria. O retorno ou reverso ao cargo
efetivo  permitido, sendo vedado apenas o rebaixamento de um cargo efetivo a outro
(cargo efetivo) de menor grau hierrquico.
            Mas a estabilidade funcional  que se nega nas hipteses de funo de
confiana ou cargo comissionado  no se confunde com a estabilidade econmica. O
empregado que exerceu funo de confiana por mais de dez anos adquire o direito de ter a
gratificao correspondente atrada pelo ncleo salarial, assim se posicionando o Tribunal
Superior do Trabalho 46. O empregado no perde a gratificao de funo, malgrado seja
eventualmente desinvestido da funo de confiana.
             C) A gratificao e o prmio
            A gratificao est associada, normalmente, a fatos externos e a critrios
objetivos, tais como a atuao da empresa no mercado ou o acrscimo em dinheiro para
prevenir necessidades sazonais ou extraordinrias de todos os trabalhadores. Por seu canto,
o prmio  atribuio econmica estreitamente vinculada ao esforo individual do
empregado, enumerando Amauri Mascaro Nascimento 47 modalidades de prmio com as
causas correspondentes:
                           a) prmio produo, quando a causa do seu pagamento  uma determinada
                           produo a ser atingida; b) prmio assiduidade, tendo como causa a freqncia do
                           empregado e como fim o estmulo  sua presena constante; c) prmio de
                           economia, pela economia de gastos que o empregado consegue; d) prmio de
                           antigidade, pelo tempo de servio que o empregado atingir na empresa.
             possvel notar que o prmio consiste, assim, em um complemento salarial
ajustado sob alguma condio. A sua natureza de salrio est, hoje, consagrada pelo
Supremo Tribunal Federal, bastando ver o teor da Smula n. 209 de sua jurisprudncia: "O
salrio-produo, como outras modalidades de salrio-prmio,  devido, desde que
verificada a condio a que estiver subordinado e no pode ser suprimido, unilateralmente,
pelo empregador, quando pago com habitualidade".
             9.2.3.3 Diria para viagem. A distino entre diria e ajuda de custo
            A diria para viagem corresponde  quantia que o empregado recebe, para
fazer face a despesas de transporte, alimentao e hospedagem, por cada dia em que presta
servio em local diferente daquele em que reside.
             Ocorre, porm e com freqncia, de o empregado receber a diria como uma
forma de ser retribudo pelo trabalho no outro local, sem que se configure, em rigor, a
caracterstica de indenizao. O seu valor supera as suas despesas e lhe  pago a forfait, ou
seja, sem a exata correspondncia com as despesas havidas para a prestao laboral em




45
   Vide art. 468, pargrafo nico, da CLT e Smula 159 do TST.
46
   Vide Smula 372 do TST: I - Percebida a gratificao de funo por dez ou mais anos pelo empregado, se o
empregador, sem justo motivo, revert-lo a seu cargo efetivo, no poder retirar-lhe a gratificao tendo em
vista o princpio da estabilidade financeira. II - Mantido o empregado no exerccio da funo comissionada,
no pode o empregador reduzir o valor da gratificao".
47
   NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurdica do salrio. p. 257.
                                                                                                   20

local distante 48. Por isso e porque o empregador inescrupuloso estaria a pagar salrio sob a
rubrica de diria, o legislador decidiu estabelecer um critrio matemtico:
             "No se incluem nas dirias as ajudas de custo, assim como as dirias para
             viagem que no excedam de 50% (cinqenta por cento) do salrio percebido
             pelo empregado" (CLT, art. 457, 2o).
            Num parntese, cabe observar que a ajuda de custo  episdica, normalmente
devida para custear a despesa conseqente de transferncia do empregado (artigo 470 da
CLT) e, por isso, distingue-se da diria para viagem. Ademais, somente quanto  diria foi
fixado o critrio matemtico. Uma releitura do artigo 457, 2o, da CLT poder constatar
que a ajuda de custo no ter natureza salarial, ainda que supere a metade do salrio.
            Quanto a ter natureza salarial a diria para viagem que, embora excedendo o
limite percentual (50% do salrio), servir, de fato, ao ressarcimento de despesas, os tericos
do direito do trabalho nem sempre se posicionam com firmeza, mas alguns parecem preferir
a realidade ao significado legal, quando este e aquela contrastam. Sergio Pinto Martins49
defende, por exemplo, que se o pagamento a ttulo de diria "visa a ressarcir despesas, no
ser considerado salrio, pouco importa se inferior ou superior a 50% do salrio. Se o
pagamento feito ao empregado no tem por objetivo o reembolso de despesa, poder ser
considerado como salrio". O autor remata, sempre a questionar o rigor do critrio legal:
                          O critrio estabelecido em nossa lei pode ser relevado desde que se prove
                          efetivamente que o pagamento feito ao empregado tem natureza de reembolso de
                          despesas ou de indenizao pela viagem.
            Ao menos em ateno ao princpio da primazia da realidade e ao artigo 9o da
Consolidao das Leis do Trabalho, que nega eficcia ao ato que objetiva fraudar ou
desvirtuar a proteo trabalhista, decerto que o critrio legal haver de ser recusado sempre
que a realidade estiver apta a mostrar que a diria recebida no servia ao reembolso de
viagem, embora no superasse a metade do salrio, ou ainda quando excedia esse limite,
mas se destinava a ressarcir despesas. A nossa tradio legalista no pode atribuir  lei a
capacidade de transformar os fatos, invadindo a sua esfera de causalidade.
             No obstante tudo isso, o critrio matemtico tem sido prestigiado pela
jurisprudncia trabalhista, pois a ele se ateve o Tribunal Superior do Trabalho nas ocasies
em que dirimiu conflitos pertinentes ao valor que deve ser integrado ao salrio quando a
diria excede o limite percentual (a divergncia era relativa  converso em salrio de todo
o valor ou somente do excedente  metade do salrio) e ao parmetro a ser considerado
nessa verificao do valor da diria, com o objetivo de apurar se ela supera a metade do
salrio (discutia-se sobre se computar o salrio dirio ou o salrio mensal).
            Solucionando a primeira controvrsia, o Tribunal Superior do Trabalho
entendeu que "integram o salrio, pelo seu valor total e para efeitos indenizatrios, as
dirias de viagem que excedam a 50% (cinqenta por cento) do salrio do empregado,
enquanto perdurarem as viagens" 50. Quanto  ltima quizila jurdica, o mesmo Tribunal
recomendou: "Tratando-se de empregado mensalista, a integrao das dirias ao salrio

48
   Em Tratado jurdico do salrio, p. 567, Catharino sugere que se denomine essa outra manifestao da
diria como diria por viagem, diferindo da diria para viagem, que teria carter indenizatrio.
49
   Op. cit. p. 223.
50
   Smula 101 do TST.
                                                                                                        21

deve ser feita tomando-se por base o salrio mensal por ele percebido, e no o salrio-dia,
somente sendo devida a referida integrao quando o valor das dirias, no ms, for superior
 metade do salrio mensal" 51.
             Logo, as dirias para viagem integram o salrio, apenas para efeito
indenizatrio  no impedem a oscilao do salrio, inocorrendo violao ao princpio da
irredutibilidade no ms em que a diria no for devida , sempre que a soma dos valores
recebidos a esse ttulo, em um dado ms, supera a metade do salrio mensal. No caso, o
total das dirias, e no somente as que excedem a metade do salrio, incorpora-se ao ncleo
salarial.  o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho.
             9.2.3.4 Abono
             Abono significa sem nus.  o pagamento que o empregador realiza por
liberalidade, com o intuito de no assumir encargos dele conseqentes. Atribuindo-lhe tal
significado, aproximamos o abono da gratificao (em sentido prprio, pois aqui no nos
referimos  gratificao ajustada), dada a marca da espontaneidade que  atribuda aos dois
institutos. Atento a esses traos de semelhana, Catharino 52 observou:
                          Convm, porm, seja salientado que, via de regra, a natureza salarial dos abonos 
                          mais fcil de ser constatada que a das gratificaes. Estas, geralmente, so
                          concedidas periodicamente, em pocas comerciais ou em virtude de datas
                          festivas, em intervalos de tempo mais ou menos longos. J quanto aos abonos,
                          comumente a situao  bem distinta. So, geralmente, concedidos em relao
                          direta com o salrio propriamente dito, e pagos ao lado dele em datas prximas.
                          Certo, porm,  que tanto o ato de gratificar como o de abonar do idia de
                          espontaneidade unilateral, mas ambos, na omisso contratual, tm que ser
                          examinados  luz dos fatos, para verificao da sua real significao jurdica".
            Poder-se-ia, ento, questionar: O que vem a ser a relao direta entre abono e
salrio, que falta  gratificao? Se o abono seria um pagamento sem nus, inclusive sem
os encargos decorrentes da sua configurao como verba salarial, por que o artigo 457, 1o,
da CLT o estaria a tratar como salrio? O que justifica a edio espordica de leis, como a
Lei 8178, de 1991, que prevem o direito a abono sem carter salarial, em situaes
extraordinrias? Que pagamento pode ser intitulado abono, afinal? As respostas a todas
essas perguntas exigem um breve resgate da histria do instituto, no Brasil.
           Em meio  Segunda Guerra Mundial, industriais paulistas propuseram medidas
emergenciais que fariam face  elevao do custo de vida, numa poca em que os salrios
estavam defasados e a poltica de salrio mnimo no bastava  correo de rumos, sendo
incipiente a sindicalizao e, por isso, invivel a soluo do problema atravs da
negociao coletiva. Foi editado, ento, o Decreto-lei 3813, de 1941, que concedia
vantagens  empresa que, por livre iniciativa, elevasse o poder aquisitivo de seus
trabalhadores, atravs de abonos. As empresas atenderam ao estmulo oficial por meio da
concesso de abonos que, pagos com esteio na citada norma, no se revestiam de natureza
salarial.
           Martins Catharino 53 narra esses fatos e condena a interveno estatal que
garante um aumento efetivo de salrio em prejuzo da proteo jurdica e econmica que se
51
   Smula 318 do TST.
52
   CATHARINO, Jos Martins. Tratado jurdico do salrio. p. 506.
53
   Op. cit. p. 507.
                                                                                         22

deve assegurar s relaes individuais, rematando desconhecer, na legislao de povos
cultos, caso idntico. O certo  que a medida teve carter emergencial e, terminada a
guerra, pululavam os litgios trabalhistas em que se discutia a necessidade de se manter, em
favor do empregado, a estabilidade econmica relacionada com a manuteno dos valores
pagos a ttulo de abono, em outras lides se evidenciando a fraude, o uso abusivo da norma
excepcional por empregadores de menor escrpulo.
             A Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei 5452, de
1943, alterou a legislao vigente, mas ressalvou "as disposies legais transitrias ou de
emergncia".  evidente, no entanto, que, estando superadas a transitoriedade ou a situao
emergencial que faziam vigorar essa legislao excetuada  pois no mais se vivenciam,
hoje, o conflito armado e suas conseqncias imediatas na economia , vige sobranceira a
CLT e, por sua imposio, o carter salarial do abono. No h mais sentido em se discutir a
ultra-atividade do Decreto-lei 3813, de 1941, como fez Catharino 54, em tempo oportuno.
             exato dizer, contudo, que a histria do instituto ajuda a que compreendamos a
sua prtica nos dias de hoje e o distingamos, ao menos por lhe atribuirmos um conceito
estritamente histrico, de outras verbas trabalhistas. Na ltima metade do sculo XX, o
abono foi uma ferramenta utilizada para amenizar os efeitos de crises econmicas no poder
aquisitivo do salrio. Usaram-no os atores da relao trabalhista, seus sujeitos ou os
correspondentes sindicatos, sempre que instados a acrescentar ao salrio um valor que,
pago em um momento singelo do contrato, servisse para obviar as adversidades da
conjuntura econmica e, muitas vezes, viabilizar o prosseguimento da negociao coletiva,
que sem o afastamento desse seu componente imediato, a insatisfao salarial, resvalasse
para um insupervel impasse.
             Quando a corroso salarial atingiu o salrio mnimo, aconteceu de o governo
federal, responsvel pela soluo do problema ou mesmo pela poltica econmica que
conduziu a esse estado de coisas, protagonizar medidas legislativas que acresceram ao
salrio mnimo, em carter excepcional, um abono que no se revestiu de carter salarial.
Pde ser assim uma vez que agora previsto, o mencionado abono, em lei de hierarquia igual
 da Consolidao das Leis do Trabalho. Sucedeu desse modo, verbi gratia, com o abono
institudo pela Lei 8178, de 1991, malgrado fosse ele convertido em salrio por uma lei
posterior, a Lei 8238, de 1991.
            Importante  sedimentar, frente a tudo isso, que o abono est mencionado entre
as parcelas salariais porque foi essa a reao do legislador  conduta empresarial de
conceder abono continuado, com respaldo em norma emergencial  que exclua a natureza
de salrio do abono pago durante a sua vigncia , editada para abrandar os efeitos danosos
da Segunda Grande Guerra. Desde ento, o abono est associado a medidas contratuais,
convencionais ou legais, que visem a atenuar as conseqncias deletrias de sucessivas
crises econmicas sobre o poder aquisitivo do salrio.
             possvel, ento, afirmar-se que o conceito do abono , no mbito trabalhista,
essencialmente histrico. Essa correlao entre o abono e a urgncia de se reagir 
defasagem salarial define, hoje, o instituto sob comento. No servindo a esse desiderato, h
gratificao, no h abono. O abono no se revela, porm e portanto, um reajuste de salrio,
mas sim um pagamento isolado  ou instantneo, como afirma Amauri Mascaro
54
     Op. cit. p. 510.
                                                                                                          23

Nascimento 55  que arrefece ou debela, momentaneamente, o desequilbrio entre o salrio e
o preo das utilidades que ele deve prover.
            Por oportuno, uma observao crtica: ocorreu, vezes sem conta, de o
empregador anuir em pagar algum valor a ttulo de abono em meio s discusses sobre
reajuste de salrio, travadas com o sindicato da categoria obreira. Contudo, para fugir a
encargos fiscais, previdencirios e mesmo trabalhistas, alguns acordos e convenes
coletivas passaram a ostentar clusulas que intitulavam o abono como gratificao no
ajustada. Tal prtica , entretanto, uma simulao grosseira, ao menos por duas bvias
razes: se a parcela  ajustada mediante acordo individual ou coletivo, ou ainda mediante
conveno coletiva de trabalho, descabe, contraditoriamente, falar-se que h gratificao
no ajustada56; ademais, resta defeso s partes se desonerar de obrigaes fiscais sem que
lei, norma de origem estatal, autorize, expressamente, essa iseno.
            Todavia, a jurisprudncia tem consentido, em hiptese parecida, que a natureza
jurdica do abono, inclusive quando  assim denominado, seja modulada pela norma
coletiva de trabalho, pois desse modo se estaria assegurando efetividade ao art. 7, XXVI,
da Constituio, que diz sobre a validade das convenes e acordos coletivos. Quando se
tornaram comuns as normas coletivas que previam o pagamento de abono sem natureza
salarial, no raro para evitar que os aposentados se beneficiassem da parcela em sua
complementao de proventos (calculada, quase sempre, com base no salrio pago aos
trabalhadores em atividade), o TST editou a orientao jurisprudencial 346 de sua SBDI-1
em claros termos: "A deciso que estende aos inativos a concesso de abono de natureza
jurdica indenizatria, previsto em norma coletiva apenas para os empregados em atividade,
a ser pago de uma nica vez, e confere natureza salarial  parcela, afronta o art. 7, XXVI,
da CF/88".
            A nosso pensamento, poderia a jurisprudncia ter considerado o maldisfarado
intuito de excluir os aposentados como aspecto revelador de fraude, o suficiente para
restaurar a natureza salarial do abono previsto, nas mencionadas circunstncias, em normas
coletivas de trabalho. No foi assim, porm, que sucedeu.
              9.2.4 O salrio-base e os complementos salariais
            Antes de estudarmos o crculo perifrico da retribuio do trabalho, importante
 enaltecer uma caracterstica que somente o ncleo salarial apresenta.  que, neste, h
sempre uma parte que lhe  essencial, fixada por unidade de tempo ou obra, o ncleo do


55
   Op. cit. p. 220. O autor sustenta, porm, que o abono pode ter configuraes e causas mltiplas, tambm
por isso se distinguindo das atualizaes salariais. Ao definir abono, Amauri Mascaro Nascimento converge
com a definio sugerida em nosso texto, ao afirmar: "Em nosso direito, abono  um adiantamento salarial,
uma antecipao do pagamento de salrios, eventual, no continuado, para atender a determinadas situaes
de perda do poder aquisitivo dos salrios".
56
   Neste sentido, CATHARINO, op. cit. p. 514. O autor defende, porm e em seguida: "Se, pelo contrrio, o
empregador, no curso do contrato de trabalho, por ato unilateral e sob a garantia expressa da lei, conceder um
aumento de salrio sob o ttulo de abono, este ficar  margem da remunerao". A observao tem a ver, ao
que percebemos, com o fato de o mestre baiano sustentar a sobrevigncia do Decreto-lei 3813/41. Intumos
que, assim descontextualizada, a lio seria de lege ferenda, pois a norma atualmente em vigor diz da
natureza salarial do abono sem abrir exceo. E, pela circunstncia de o seu conceito histrico, j referido,
associ-lo a medidas isoladas que compensam a perda de poder aquisitivo do salrio, no se deve confundi-lo
com a gratificao no ajustada, que  tambm um ato de liberalidade, mas com mvel diverso.
                                                                                                          24

ncleo. Referimo-nos ao salrio-base ou salrio bsico, que  assim retratado em parecer de
Arnaldo Sssekind 57:
                          Na aplicao da legislao brasileira do trabalho, cumpre distinguir o salrio fixo,
                          ajustado por unidade de tempo ou de obra (salrio bsico ou salrio normal), das
                          prestaes que, por sua natureza jurdica, integram o complexo salarial, como
                          complementos do salrio bsico. Quando o 1o do art. 457 da CLT determina que
                          as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagem (quando
                          excedentes da metade do salrio estipulado  2o) e abonos pagos pelo
                          empregador integram o salrio do empregado, significa que tais prestaes
                          possuem natureza salarial, mas no compem o salrio bsico fixado no contrato
                          de trabalho.
             A distino entre salrio e remunerao  til, porque algumas verbas tm
apenas o salrio como base de clculo, como veremos adiante. H, porm, parcelas outras
cuja base de clculo  ainda mais restrita, atendo-se ao salrio-base. Ocorre, desse modo,
com gratificaes ajustadas mediante normas coletivas, sempre que elas fixam o valor de
tais gratificaes numa proporo qualquer com o salrio bsico, no se podendo ampliar,
em detrimento da vontade coletiva, esse parmetro. O mesmo sucede, verbi gratia, no
tocante  base de clculo do adicional de periculosidade, assim se posicionando o Tribunal
Superior do Trabalho 58.
             Importa consultar, porm, as caractersticas dos complementos salariais, para
que assim possam ser percebidas as regras comuns a eles e ao salrio-base, identificando-
se aquelas outras regras que tocam a apenas uma dessas categorias do salrio. So comuns
as seguintes caractersticas: a) o carter alimentar; b) a irredutibilidade. Seguindo, em boa
parte, a orientao de Amauri Mascaro Nascimento 59, enumeramos as seguintes
caractersticas dos complementos salariais: a) a acessoriedade; b) a periodicidade
especfica; c) a plurinormatividade; d) a multicausalidade; e) a condicionalidade.
            Do carter alimentar e conseqente irredutibilidade cuidaremos mais adiante,
ao versar sobre os princpios jurdicos do salrio.
             9.2.4.1 A acessoriedade dos complementos salariais
            Quanto  acessoriedade, convm inteligir que o empregado no pode receber
somente abono, ou apenas dirias para viagem, adicionais ou gratificaes habituais, por
exemplo. Dadas a sua natureza e at por sua frmula de clculo, os complementos salariais
devem sempre se somar a uma parte essencial do salrio, o salrio-base. Em tudo isso h
salrio, mas o salrio-base o  primitivamente, independendo da existncia de outras
parcelas para atender  necessidade de retribuio da fora de trabalho.
            O salrio-base no deve ser, necessariamente, fixado por unidade de tempo,
mas  sempre salrio fixo e a ele precisa associar-se, ao que entendemos, a garantia do
salrio mnimo. Explica-se. O salrio-base pode ser fixado por unidade de tempo ou por
unidade de obra, podendo ainda ser misto, ou seja, ter parte fixada em funo do tempo de
trabalho e o restante a variar por servio realizado. Sendo fixado por unidade de obra, nada

57
   SSSEKIND, Arnaldo. Pareceres sobre direito do trabalho e previdncia social, VII. Arnaldo Sssekind e
Dlio Maranho. Participao de Luiz Incio Barbosa Carvalho. So Paulo: LTr, 1992. p. 137. O autor-
parecerista faz remisso a Dlio Maranho, Catharino e Luiz Jos de Mesquita.
58
   Vide Smula 191 do TST.
59
   Op. cit. p. 63.
                                                                                                          25

obsta que o salrio-base seja integrado, somente, por um valor ou percentual fixo para cada
pea fabricada (peceiro) ou em razo de cada mercadoria vendida (comissionista puro).
Veremos, ao tratar dos princpios informantes do salrio, que o valor ou percentual fixado
no pode ser reduzido.
           Importa notar, a essa altura, que a soma das quantias assim recebidas (salrio
inicialmente fixado por tempo ou obra) compor o salrio-base do empregado, a ela se
acrescentando outras parcelas que, sendo porventura salariais em razo da habitualidade,
servem a fins especficos e, em razo disso, no podem servir  integralizao do salrio
mnimo.
            No  demasia recordar que a regra legal garante  mera contratao da fora de
trabalho, sic et simpliciter, a retribuio equivalente ao salrio mnimo. Sendo ainda mais
especfico, podemos lembrar que os adicionais no se prestam, simplesmente, 
remunerao da energia de trabalho disponibilizada. Eles remuneram ou indenizam a
adversidade ou o risco; noutro canto, as dirias para viagem indenizam despesas
necessrias  realizao do trabalho em outras plagas, que no naquela da habitual
prestao de servio, e assim por diante. Em sua singeleza, a disponibilidade da fora de
trabalho  remunerada atravs do salrio-base 60.
           Logo, o salrio-base no pode ser inferior ao mnimo legal, j tendo o Tribunal
Superior do Trabalho 61 decidido nesse sentido:
                           SALRIO-BASE  VALOR INFERIOR AO MNIMO LEGAL  ARTIGO 7,
                           INCISO IV, DA CONSTITUIO FEDERAL  IMPOSSIBILIDADE. O
                           salrio-base dos trabalhadores deve corresponder, pelo menos, ao salrio mnimo
                           legal. O acrscimo de gratificaes ao salrio-base com valor inferior ao salrio
                           mnimo, no obstante ultrapasse esse valor, transgride o inciso IV do artigo 7 da
                           Constituio Federal. A nica hiptese em que valores pecunirios podem ser
                           adicionados ao salrio para alcanar o salrio mnimo diz respeito queles
                           trabalhadores que recebem remunerao varivel (CF, art. 7, inc. VII). Revista
                           conhecida, mas no provida".
            Ao que vislumbramos, a exceo, que confirma essa regra,  o abono, pois este
pode ser institudo, mediante lei, com a finalidade de suprir a defasagem do salrio mnimo.
No estamos a fugir, portanto,  lgica do nosso raciocnio 62.
             necessrio, todavia, ressaltar que a jurisprudncia recusa-se a endossar, ao
menos com firmeza, tal entendimento, pois tem prevalecido a tese de que outras parcelas
salariais podem compor o salrio mnimo, preservando-se, ainda assim, a garantia
constitucional (artigo 7o, IV, da Constituio).  o que se extrai, por exemplo, da orientao
jurisprudencial 272 da SBDI-1: "A verificao do respeito ao direito ao salrio-mnimo no
se apura pelo confronto isolado do salrio-base com o mnimo legal, mas deste com a soma

60
   Lembra Arnaldo Sssekind (op. cit. p. 138) o ensinamento da Organizao Internacional do Trabalho (in
Los salarios. OIT. Genebra, 1964. p. 53): "As prestaes adicionais, s quais se pode dar o nome de salrio
indireto, podem ser definidas como suplementos dos salrios ordinrios [...], porm no correspondem a
nenhum trabalho determinado".
61
   TST, 3a Turma, RR 463697/98, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, d. 20/03/02, DJ 19/04/02
62
   Tambm no estamos a tratar da hiptese em que o credor da prestao de trabalho no admite a sua
condio de empregador e remunera o trabalhador a outro qualquer ttulo, que no salrio. Em se verificando
a existncia de emprego, decerto que a correta denominao (salrio) servir, inclusive, para que se constate
se o empregado venceu, embora mediante outra rubrica, ao menos o salrio mnimo.
                                                                                                 26

de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do
empregador".
            9.2.4.2 A periodicidade dos complementos salariais
           Sobre a periodicidade especfica, cabe antecipar que o pagamento de salrio
deve observar, com rigor, a periodicidade mensal, estatuda no artigo 459 da CLT. Mas esse
mesmo dispositivo ressalva a possibilidade de comisses, percentagens e gratificaes
serem pagas com outra periodicidade.
            Os complementos salariais comportam uma periodicidade diferente da mensal,
se essa outra periodicidade lhes  inerente. No h sentido em se exigir um prmio anual a
cada ms, se foi ele institudo para ser pago a cada ano. Bem assim a gratificao
semestral. Tambm as comisses, em se tratando de vendedor externo, podem ser pagas,
por fora de expresso ajuste, a cada trimestre, pois assim autoriza o artigo 4o, pargrafo
nico, da Lei 3207, de 1957. Se, porm, o empregado realiza vendas no interior do
estabelecimento empresarial, a periodicidade das comisses ser a mensal, porque a ele no
se reporta a Lei 3207, de 1957. De lege ferenda, entendemos que deveria ser sempre mensal
a periodicidade das comisses, em se cuidando de comissionista puro 63.
              pertinente indagar se os adicionais habituais poderiam observar uma outra
periodicidade, diferente da mensal, j que se configuram complementos salariais. A nossa
resposta seria negativa. A interpretao do artigo 466 da CLT  que pe a salvo as
comisses, percentagens e gratificaes da periodicidade mensal  no deve ser extensiva,
para que se a aplique a outras atribuies econmicas que, revestindo-se de natureza
salarial, sejam calculadas  razo do ms de trabalho. O citado dispositivo de lei estabelece
a periodicidade mensal como regra para o salrio, no somente para o salrio-base. Salvo
nos casos em que a prestao salarial seja instituda, por norma estatal, coletiva ou mesmo
contratual, para ser paga com outra periodicidade, os complementos salariais que no se
insiram na ressalva do artigo 466 devero ser pagos mensalmente. Assim se estar a
cumprir, inclusive, o postulado in dubio pro misero.
            9.2.4.3 A multicausalidade e a plurinormatividade dos complementos
            salariais
            Tambm so caractersticas dos complementos salariais a multicausalidade e a
plurinormatividade. Bem se sabe como  impreciso o contedo da relao de emprego, 
dessemelhana do que sucede a outras relaes jurdicas. Novas tcnicas de produo
agrcola e industrial e avanos da comunicao virtual tm tornado ainda mais complexa e
diversificada a prestao de trabalho em todos os setores da economia, tudo a exigir dos
sujeitos da relao laboral a reviso de conceitos e mtodos de diviso do trabalho. 
natural a correlao entre a incessante inovao das condies de trabalho e a criao de
novas formas de remunerao, que se somam quelas que j existem para corresponder ao
labor em situaes adversas e de risco, ao tempo de servio,  gratido do empregador etc.
           So muitas as causas de remunerar, portanto. E desde os primrdios da
interveno estatal ou, antes ainda, desde que os sindicatos surgiram e obtiveram o
compromisso, firmado por empresrios, de respeito a convenes coletivas de trabalho,

63
  Marly Cardone (op. cit. p. 85) observa que a legislao argentina prev a periodicidade mensal das
comisses, sem estabelecer exceo alguma.
                                                                                                             27

forjadas para a regulao do trabalho, em detrimento do monoplio estatal da produo
normativa, o direito do trabalho tem oferecido mecanismos prprios para a soluo de
conflitos trabalhistas, em nveis variados de abstrao e sempre com o escopo de atender a
essa diversidade de causas, ou de adequar a norma mais abstrata a uma realidade singular e
diferenciada.
            O pluralismo jurdico , destarte, uma nota marcante do direito laboral, pois a
norma que disciplina a utilizao alheia da fora de trabalho se origina em organismos
internacionais ou no Estado, na atuao do sindicato ou do poder regulamentar do
empregador, podendo ainda nascer no contrato expresso ou tcito.
              9.2.4.4 A condicionalidade dos complementos salariais
             A condicionalidade  a mais uma caracterstica dos complementos salariais.
Diz-se que, a princpio, a manuteno de qualquer destes est condicionada  continuao,
na ordem dos fatos, da causa que o gerou. Cessando a sua causa, indevido passa a ser o
adicional. Em contrapartida, advoga-se que a estabilidade econmica do empregado no
pode ser esquecida, bastando, por exemplo, a habitualidade de qualquer gratificao 64 ou
adicional 65 para que seja atrada essa parcela pelo ncleo salarial, tornando-se, a partir da,
insusceptvel de supresso.
            Essa querela jurdica contrape, em verdade, interesses realmente antagnicos,
com uma agravante: entendendo-se que  impossvel a supresso de um adicional habitual,
desestimula-se o empregador a envidar esforos no sentido de eliminar o desconforto ou o
risco que est a ensejar o referido adicional. Por tal razo, a jurisprudncia trabalhista j se
mostrou dcil ao entendimento de que se integra ao salrio o adicional de insalubridade
(habitual) somente durante o perodo em que se der, de fato, a exposio a agentes nocivos
 sade 66, alm de admitir a supresso do adicional noturno, pago com habitualidade,
quando o empregado passa, por iniciativa do empregador, a laborar no turno do dia 67.
            Movido por igual preocupao, o Tribunal Superior do Trabalho tem entendido
que o empregador no se obriga a pagar horas extras habituais indefinidamente, sendo-lhe
facultado indenizar a reduo salarial, conseqente dessa cessao de sobrejornada, na
forma da sua Smula 291: "A supresso total ou parcial, pelo empregador, de servio
suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao
empregado o direito  indenizao correspondente ao valor de 1 (um) ms das horas
suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de
prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas
suplementares nos ltimos 12 (doze) meses anteriores  mudana, multiplicada pelo valor
da hora extra do dia da supresso".


64
   Vide Smula 78 do TST: "A gratificao peridica contratual integra o salrio, pelo seu duodcimo, para
todos os efeitos legais, inclusive o clculo da natalina da Lei 4090/62".
65
   Vide, v.g., a Smula 139 do TST: "O adicional de insalubridade, pago em carter permanente, integra a
remunerao para clculo de indenizao".
66
   Vide orientao jurisprudencial n. 102 da SDI 1 do TST. Enfatiza a Smula 248 do TST, por outra via, que
"a reclassificao ou descaracterizao da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na
satisfao do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princpio de irredutibilidade salarial".
67
   Vide Smula 265 do TST. O Enunciado 60 recomendava, sem qualquer ressalva, a integrao do adicional
noturno habitual ao salrio.
                                                                                           28

            Pode-se notar, portanto, que, quando confrontada com a atrao dos adicionais
pelo ncleo salarial e conseqente perpetuao do labor em condies adversas ou de risco,
 a condicionalidade dos complementos salariais que goza da atual preferncia da mais alta
Corte do Trabalho. Mas vale reparar que o no pagamento da indenizao recomendada
pela Smula 291 do TST obriga o empregador a integrar ao salrio as horas extras
habituais, sendo total a prescrio qinqenal que, segundo a jurisprudncia, flui a partir da
supresso do labor em sobretempo 68.
                9.2.5 Prestaes trabalhistas sem natureza salarial ou remuneratria
            A ocorrncia de relao de emprego implica a remunerao pelo labor prestado.
Contudo, essa prestao de trabalho assegura, tambm, o direito de o empregado receber
parcelas que no integram o seu salrio, malgrado se insiram no contedo do contrato de
emprego. O trabalhador as recebe porque  empregado, mas a lei lhes retira a natureza
salarial ou mesmo remuneratria.
           Quando o empregador descumpre tais prestaes, a Justia do Trabalho pode
ser acionada para obrig-lo a adimpli-las ou a ressarcir o dano conseqente, suportado pelo
empregado. A competncia desse ramo especializado do Poder Judicirio  mero corolrio
da incluso dessas parcelas no rol das obrigaes trabalhistas que, como visto, no se
constituem salrio.
            Dada a sua relevncia, tratemos de trs dessas prestaes sem natureza salarial:
a participao nos lucros, resultados ou gesto, com nfase para a experincia relativa ao
Programa de Integrao Social (PIS); o auxlio-alimentao vinculado ao Programa de
Alimentao ao Trabalhador; o vale-transporte.
                9.2.5.1 A participao nos lucros, resultados ou gesto da empresa
            Houve tempo em que se sustentou ser a relao de emprego um vnculo
societrio, em que empregado e empregador agiam, qual scios, visando ao xito do
empreendimento. Tambm se disseminou a idia de que a assimetria econmica e social
entre os sujeitos do liame empregatcio poderia ser menor se o empregador se deixasse
contagiar pela ao empresarial, mais comum no continente europeu, que se rendia 
convenincia de permitir que o empregado participasse mais ativamente dos desgnios da
empresa, auferindo os lucros ou resultados da conseqentes.
            At ser editada a Constituio de 1988, defendia-se com ardor a natureza
salarial, recomendando o antigo Enunciado 251 do Tribunal Superior do Trabalho
(revogado em 1994): "A parcela participao nos lucros da empresa, habitualmente paga,
tem natureza salarial, para todos os efeitos legais". As Cartas Polticas de 1946 e de 1967
referiam-se  participao nos lucros da empresa e esta ltima  participao do empregado
na gesto empresarial, mas nada diziam sobre a natureza de tal parcela.
            A matria recebeu novo trato, contudo, na Constituio de 1988, pois em seu
            o
artigo 7 , XI, est garantida, entre os direitos sociais do trabalhador, a "participao nos
lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na
gesto da empresa, conforme definido em lei".


68
     Vide orientao jurisprudencial n. 63 da SDI 1 do TST.
                                                                                                     29

             O surgimento da participao nos resultados atende  convenincia de no
restringir o direito s hipteses de lucro contbil. O aposto desvinculada da remunerao
foi, logo e por sua vez, compreendido como um embarao  sobrevigncia do referido
Enunciado 251 do Tribunal Superior do Trabalho, porquanto, dali por diante, no se
poderia inserir a parcela sob comento na remunerao do empregado.
            Embora o mencionado dispositivo constitucional exigisse regulamentao em
lei apenas da participao do empregado na gesto da empresa, o fato  que se editou a Lei
10.101, de 2000, para regular "a participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da
empresa como instrumento de integrao entre o capital e o trabalho e como incentivo 
produtividade" (artigo 1o). A norma no est, diretamente, a impor uma participao
qualquer do empregado em lucros ou resultados, pois somente prescreve os parmetros a
serem observados na instituio dessa vantagem, a ocorrer, segundo reza o seu artigo
segundo, por iniciativa de uma "comisso escolhida pelas partes, integrada, tambm, por
um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria" ou atravs de "conveno
ou acordo coletivo".
            Apesar de no estar revestida de carter remuneratrio, a participao nos
lucros ou resultados  hiptese de incidncia de imposto de renda (artigo 3o, 5o, da Lei
10.101/00), isso a denunciar como foi moderado o interesse de estimular a regulao da
matria, por norma coletiva.
             9.2.5.2 O Programa de Integrao Social (PIS)
            Como a Constituio de 1967 preconizava a "integrao do trabalhador na vida
e no desenvolvimento da empresa, com participao nos lucros e, excepcionalmente, nos
resultados [...]", criou-se o Programa de Integrao Social, o PIS, mais adiante unido ao
PASEP  Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico. O atual Fundo de
Participao PIS-PASEP  constitudo sobretudo de recursos provenientes de contribuio
imposta a empregadores e entes pblicos, podendo o empregado, cadastrado h pelo menos
cinco anos em citado programa, receber um abono anual de valor nunca menor que o
salrio mnimo 69.
            A complexidade do custeio e do funcionamento do PIS-PASEP no exclui a
natureza trabalhista  porquanto conseqente do contrato de emprego , de resto atribuvel
 obrigao de cadastrar o empregado no mencionado programa e, bem assim,  de recolher
a contribuio correspondente. Por isso mesmo, recomenda a Smula 300 do Tribunal
Superior do Trabalho: "Compete  Justia do Trabalho processar e julgar aes de
empregados contra empregadores, relativas ao cadastramento no Plano de Integrao Social
(PIS)".
             9.2.5.3 O Programa de Alimentao ao Trabalhador
             Dissemos, a tempo oportuno, que a alimentao fornecida pelo empregador aos
seus empregados reveste-se de natureza salarial, sempre que atender aos pressupostos do
salrio-utilidade, notadamente quando lhe puder ser atribuda a finalidade retributiva. Nesse
sentido, orienta a Smula 251 do Tribunal Superior do Trabalho: "O vale para refeio,


69
  Vide Lei Complementar n. 7, de 1970; Lei Complementar n. 26, de 1975 e, regulamentando-a, o Decreto n.
78276, de 1976. H outras leis regulando a matria, nem sempre tratando de assuntos trabalhistas.
                                                                                           30

fornecido por fora do contrato de trabalho, tem carter salarial, integrando a remunerao
do empregado, para todos os efeitos legais".
           Malgrado tudo isso, a Lei 6321, de 1976, permitiu que as pessoas jurdicas
pudessem deduzir, de seu lucro tributvel, o dobro das despesas que realizassem em
programas de alimentao ao trabalhador previamente aprovados pelo Ministrio do
Trabalho. Em seu artigo terceiro, a citada lei exclui dessa despesa o carter de salrio de
contribuio, impedindo, assim, que incidisse sobre referido custo empresarial a
contribuio previdenciria.
           Nessa esteira, passou a entender a jurisprudncia que a alimentao assim
fornecida  referimo-nos  alimentao fornecida pelo empregador que se inscreveu no
PAT  no tem natureza salarial.  o que est sedimentado na orientao jurisprudencial n.
133 da SDI I do Tribunal Superior do Trabalho: "A ajuda alimentao fornecida por
empresa participante do Programa de Alimentao ao Trabalhador, institudo pela Lei
6321/76, no tem carter salarial. Portanto, no integra o salrio para nenhum (sic) efeito
legal".
            9.2.5.4 O vale-transporte
            O artigo 458, 2o, III, da CLT impede que se atribua natureza salarial ao
"transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou
no por transporte pblico".  bvio que nos referimos ao transporte fornecido pelo
empregador aos seus empregados.
            A necessidade de transporte para o empregado vencer o percurso casa-trabalho
d ensejo a trs distintas questes jurdicas: a primeira  relativa  no caracterizao como
salrio, conforme vimos; a segunda  pertinente  incluso do tempo na jornada de trabalho,
assunto este a ser deslindado no captulo seguinte deste livro; a terceira questo refere-se 
obrigao imposta ao empregador, quando este no fornece veculo (prprio ou fretado)
para o citado trajeto, de entregar vale-transporte, em quantidade correspondente, ao
empregado.
            Essa obrigao de fornecer o vale-transporte onera o trabalhador em at 6% de
seu salrio-base e est prevista na Lei 7418, de 1985, que exclui da vantagem a natureza
salarial (artigos 4o, pargrafo nico, e 2o, a, respectivamente). Regulamentando a
mencionada lei, prescreve o Decreto n. 95.247, de 1987, em seu artigo 5o, que  vedado ao
empregador substituir o vale-transporte por antecipao em dinheiro, salvo se houver
insuficincia de estoque do multicitado vale-transporte.
             Quando o empregador descumpre essa prestao, que  essencialmente
trabalhista, cabe  Justia do Trabalho conden-lo a ressarcir o empregado, tornando-o
indene. At recentemente, entendia-se que era do empregado o nus de provar a condio
de usurio do transporte pblico, assim se entendendo na esteira do que recomendava a
antiga orientao jurisprudencial 215 da SBDI-1, verbete este que foi finalmente revogado
pelo Pleno do TST, em maio de 2011. Em suma, atribui-se ao empregador o encargo de
provar que o trabalhador,  dessemelhana de outros trabalhadores, no utilizava o
transporte pblico para o deslocamento entre sua residncia e o local de trabalho, sendo
prudente que o empregador preconstitua essa prova ao admitir o empregado, na forma
estatuda no Decreto n. 95.247/1987 (usa-se geralmente um formulrio que o empregado
preenche ao ser admitido na empresa e nele esclarece o seu meio de transporte).
                                                                                                          31

9.3 A remunerao
            Est visto que o legislador teve a clara inteno de no permitir que a gorjeta,
ou seja, a parte da remunerao paga por terceiro, compusesse o salrio mnimo. Retirou-
lhe, assim, a natureza salarial. A doutrina 70 e a jurisprudncia 71 se mostram atentas a tal
regra.
             Por essa mesma razo, a habitualidade da gorjeta no a faz atrada pelo ncleo
salarial.
            Com pertinncia, Rodrigues Pinto 72 anota, ainda, que no apenas a gorjeta, mas
tambm a gratificao em sentido estrito, caracterizada pela liberalidade (no
contratualidade, inclusive por lhe faltar a habitualidade) e por seu carter eventual, integra a
remunerao. Os tericos do direito laboral que bipartem a retribuio do trabalho 73
incluem, tambm no crculo da remunerao, os adicionais eventuais.
             9.3.1 A gorjeta imprpria
            Questo vexatria foi, em dado momento, a caracterizao como salrio ou
gorjeta do adicional na conta, cobrado pelo empregador ao cliente para posterior
distribuio, a seu talante, entre os empregados. Referimo-nos ao acrscimo de 10%
(normalmente), que bares e restaurantes somam ao preo de seus produtos, impedindo que
o cliente empreste  gorjeta a sua marca caracterstica, que  a espontaneidade. Ademais, a
gorjeta espontnea  paga, pelo terceiro, diretamente ao empregado, enquanto o adicional
na conta  cobrado pelo empregador e por este repassado, total ou parcialmente, ao
trabalhador que lhe presta servio.
           Em 1951, ao tempo em que o legislador brasileiro no se havia imiscudo nessa
discusso, Martins Catharino 74 observou que o adicional na conta, que preferia intitular

70
    Segundo Amauri Mascaro Nascimento (op. cit. p. 255), assim se manifestam, alm dele prprio, os
laboralistas Orlando Gomes, Russomano, Roberto Barretto Prado, Amaro Barreto, Catharino e Dlio
Maranho, entre outros.
71
   "Ao rescisria improcedente porque pretende rescindir deciso que no atribui s gorjetas compulsrias a
feio salarial. Gorjeta no  contraprestao salarial mnima, e no compe o calculo do salrio mnimo,
embora integre a remunerao do empregado. Artigos setenta e seis e quatrocentos e cinqenta e sete da CLT
interpretados. Matria interpretativa no faz prosperar ao rescisria. Enunciado oitenta e trs do TST. A
deciso rescindenda aplicou de forma correta os dispositivos legais apontados como violados. Rescisria
improcedente. Recurso ordinrio a que se nega provimento" (TST, Turma DI , Relator Ministro Ministro
Vantuil Abdala, Acrdo: 0004588, Deciso: 24-10-1995, Recurso Ordinrio Em Ao Rescisria, Nmero
do processo: 0090516, Ano: 93, DJ 07-12-95, p. 42876). Tambm: "Gorjeta - Obrigatoriedade de
pagamento de salrio. A gorjeta no constitui espcie de remunerao varivel, j que no  paga pelo
empregador. Logo, este no se exime do pagamento do salrio, ainda que mnimo, a que tem direito todo
trabalhador em decorrncia do contrato laboral. Recurso a que se nega provimento" (TST, SBDI  I, Rel. Min.
Leonaldo Silva. Fonte: SDI  8  JUL/97, p 62). Ou ainda: "Gorjetas - Salrio mnimo legal - Obrigao de
pagamento diretamente pelo empregador. O salrio mnimo legal  a contraprestao mnima devida e paga
ao empregado, diretamente pelo empregador, em virtude dos servios que aquele presta a este. A gorjeta no 
uma paga do empregador ao empregado, mas sim quantia oferecida ao trabalhador pelos beneficirios dos
servios. Exatamente por isto, ainda que o valor das gorjetas supere, a cada ms, o salrio mnimo legal, o
empregador no se isenta de pagar ao empregado o salrio mnimo legal. Embargos conhecidos e providos"
(TST, SBDI  I, Rel. Min. Vantuil Abdala. Fonte: SDI  14  JAN/98, p 32).
72
   Op. cit. p. 259.
73
   No se inclui, entre os arautos da bipartio, o professor Jos Augusto Rodrigues Pinto.
74
   Op. cit. p. 549.
                                                                                                          32

participao nas entradas, era obrigatrio, fora de lei, na Alemanha, Itlia, Frana,
Argentina e Espanha, enquanto em outros pases, como nos Estados Unidos, vinha a ser
adotado pelas prprias empresas, como forma de impedir que os empregados recebessem
gorjeta diretamente da clientela. Mas o festejado laboralista baiano rematava:
                            Em ambas as hipteses, a rigor, no h como se falar em gorjetas, e sim na sua
                            abolio mediante um regime de percentagens. O adicional fixado na nota de
                            despesa, e recolhido pela casa,  uma verdadeira participao nas entradas e como
                            tal constitui salrio, fora de qualquer dvida.
            No obstante todas essas razes e a autoridade do argumento em favor do
carter salarial do adicional na conta, decerto que fora outra a opo do legislador. Em
1967 75, acrescentou ele ao artigo 457 da CLT um terceiro pargrafo, com claro sentido:
"Considera-se gorjeta no s a importncia espontaneamente dada pelo cliente ao
empregado, como tambm aquela que fora cobrada pela empresa ao cliente, como adicional
nas contas, a qualquer ttulo, e destinada  distribuio aos empregados".
            O adicional na conta  usualmente chamado gorjeta imprpria, no se
distinguindo os seus efeitos jurdicos, quando cotejado com a gorjeta tpica ou espontnea.
, por isso, inexato que possa a gorjeta imprpria, ante os termos da lei, compor o salrio
mnimo.
              9.3.2 A oportunidade de ganho
            Ao discorrer sobre a gorjeta, Sergio Pinto Martins 76 prestigia, com pertinncia,
o seu significado vulgar, intuitivo, no raro incorporado  linguagem jurdica. Observa,
ento, o autor:
                            Gorjeta tem origem na palavra gorja, de garganta, no sentido de dar de beber,
                            com significado equivalente a propina. Em outras lnguas, so utilizadas as
                            seguintes palavras: Trinkgeld, no alemo; pourboire, no francs; mancia, no
                            italiano; e tip, no ingls. Seria uma forma de retribuio do cliente ao empregado
                            que o serviu, mostrando o reconhecimento pelo servio prestado, que foi bem
                            servido. Geralmente, a gorjeta  oferecida aos garons, ou aos trabalhadores de
                            hotis e restaurantes.
            O legislador tentou regular o fato de o empregado servir a terceiros e destes
receber uma parte de sua remunerao. Ao faz-lo, porm, usou o conceito comum de
gorjeta, supondo exaurir a matria ao delimitar os efeitos do seu pagamento. A questo que
se pe , porm, inevitvel: h outras formas de remunerao do trabalho por terceiros,
distintas da gorjeta? se h, estariam essas outras formas de remunerao, que no provm
do empregador, reguladas, analogicamente, pelo artigo 457 da CLT, que impede sejam elas
computadas na composio do salrio mnimo?
            Nominando autores italianos que estaria a secundar, Amauri Mascaro
Nascimento 77 refere a oportunidade de ganho, que  "a situao objetiva que se forma num
vnculo de emprego, em decorrncia da qual parte do salrio vem de terceiro, como a
gorjeta". O que se est a sustentar  que o ganho oportunizado pela prestao de servio ao
empregador integra a remunerao do empregado, ainda que a quantia assim recebida, no

75
   Atravs do Decreto-lei 229, de 28/02/67.
76
   Op. cit. p. 223.
77
   Op. cit. p. 136.
                                                                                                        33

sendo paga pelo empregador, tambm no se enquadre,  perfeio, no conceito restrito de
gorjeta.
            Exemplo de oportunidade de ganho, vale dizer, de quantia auferida pelo
empregado mediante pagamento por terceiro, mas em razo da prestao de emprego, 
oferecido pelo mesmo autor. Amauri Mascaro Nascimento lembra o caso dos percentuais
de uso das cadeiras em sales de barbeiro ou de cabeleireiro, enfatizando que citados
percentuais  que em nossa experincia forense vimos ser disfarada na forma de "aluguel
de cadeira"  integra a remunerao porque " decorrente da oportunidade de ganho que o
empregador enseja ao trabalhador, para que obtenha parte da remunerao proveniente de
terceiro".
            Atualmente, no  incomum a percepo, por empregados vendedores, de
parcela paga pelo fabricante da mercadoria vendida, e no pelo empregador. s vezes
intitulada "prmio", noutras sendo chamada de "comisso", o fato  que essa parcela  paga
por terceiro em razo do trabalho prestado ao empregador. A doutrina costuma chamar
essas atribuies econmicas de "gueltas" e  indiscutvel que se est a tratar de mais uma
oportunidade de ganho, propiciada pelo vnculo de emprego.
             A nosso pensamento, a compreenso sistmica do direito do trabalho permitir,
sempre e ademais, que se revele a onerosidade da prestao laboral atravs da oportunidade
de ganho, o que bastaria para sinalizar a existncia de vnculo empregatcio. O sistema
jurdico , todavia, ainda mais fecundo: se a ratio da regra legal, que distingue salrio de
remunerao, gravita em torno da necessidade de no permitir que o empregador se exonere
da obrigao de pagar salrio mnimo atravs de parcela paga por terceiro, extrai-se que a
oportunidade de ganho no poder servir para desembaraar o empregador desse nus.
Alm da quantia paga por terceiro, o empregador estar a dever o salrio mnimo, sempre e
portanto.
            Mostrando-se coerente, o ordenamento trabalhista contm, inclusive, uma
norma que segue essa orientao. Referimo-nos ao artigo 12, pargrafo nico, da Lei 5889,
de 1973, que estatui normas reguladoras do trabalho rural. O dispositivo cuida da plantao
intercalar ou subsidiria, que  muito comum nas propriedades rurais do Nordeste, quando
o fazendeiro pretende formar novos pastos, mas, em vez de contratar apenas a semeadura
do capim, ajusta-a com o rurcola e tambm permite que este, entre uma e outra linha ou
cova de sementes, plante o feijo, o milho ou a hortalia, que o prprio empregado poder
comerciar ou lhe auxiliar a subsistncia. A norma est assim posta:
             "Embora devendo integrar o resultado anual a que tiver direito o empregado
             rural, a plantao subsidiria ou intercalar no poder compor a parte
             correspondente ao salrio mnimo na remunerao geral do empregado, durante
             o ano agrcola".
            Sendo comercializado diretamente pelo empregado, o produto da plantao
intercalar o , regra geral, com terceiro, que no o empregador. Embora a legislao rural
no esteja atenta  distino legal 78 entre remunerao e salrio,  certo que tratou a parte

78
  Catharino, em Compndio Universitrio de Direito do Trabalho (op. cit. p. 441), afirma, embora a
mencionar, a seu tempo, o Estatuto do Trabalhador da Terra, sucedido pela atual Lei 5889/73: "Podemos dizer
que no Brasil existem trs conceitos de remunerao ou salrio: o trabalhista comum (da CLT), o trabalhista
                                                                                                          34

da remunerao do empregado, paga por terceiro, da mesma forma como o fizera o texto
consolidado, ou seja, sem permitir que essa parcela seja considerada na composio do
salrio mnimo.
             9.3.2.1 O direito de arena como oportunidade de ganho
           Outro exemplo elucidativo de oportunidade de ganho  o direito de arena,
regulado pelo art. 42 da Lei 9.615, de 1998 (Lei Pel). Antes de ter a sua redao alterada
pelo Lei 12.395/2011, esse dispositivo previa que "s entidades de prtica desportiva
pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixao, a transmisso ou retransmisso
de imagem de espetculo ou eventos desportivos de que participem", acrescendo o  1o:
"Salvo conveno em contrrio, vinte por cento do preo total da autorizao, como
mnimo, ser distribudo, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do
espetculo ou evento". Em curtas palavras, o atleta profissional cuja atuao era transmitida
pela mdia tinha direito a vinte por cento do que recebesse a entidade desportiva por essa
exibio de sua equipe.
           Trata-se, consoante sobrevisto, do direito de arena, que corresponde a parcela
paga por terceiro, o agente de comunicao, e repassado parcialmente ao atleta. No se
confunde com o direito de uso da imagem, vale dizer, com o ajuste entre o clube ou
entidade desportiva e o atleta para que a imagem deste seja explorada comercialmente por
aquele ou pelas empresas que patrocinaram a sua contratao. O direito de uso da imagem 
regido pelas normas de direito civil e o preo ajustado no integra a remunerao do
empregado, podendo subsistir o ajuste at mesmo quando o atleta suspende
temporariamente a sua atividade ou aps o encerramento da carreira desportiva.
            O Tribunal Superior do Trabalho tem afirmado, incensuravelmente, que apenas
o direito de arena integra a remunerao do empregado (atleta profissional), o mesmo no
ocorrendo ao direito de uso da imagem. Ao atribuir carter remuneratrio ao direito de
arena, o TST o exclui da base de clculo das parcelas que, segundo o que recomenda a
Smula 357 de sua jurisprudncia, devem ter apenas o salrio como base de clculo, quais
sejam: o aviso prvio, o adicionais de hora extra e noturno, a remunerao do repouso
semanal 79.
           Aps estar assim consolidada a jurisprudncia, sobreveio a Lei 12.395, de 2011,
que emprestou ao artigo 42 da Lei 9.615, de 1998, um novo e mais minucioso texto:
                           Art. 42. Pertence s entidades de prtica desportiva o direito de arena,
                           consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captao,
                           a fixao, a emisso, a transmisso, a retransmisso ou a reproduo de imagens,
                           por qualquer meio ou processo, de espetculo desportivo de que participem.
                            1 Salvo conveno coletiva de trabalho em contrrio, 5% (cinco por cento) da
                           receita proveniente da explorao de direitos desportivos audiovisuais sero
                           repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuiro, em partes


rural ou agrrio (do ETR), e o previdencial (da LOPS, mais de natureza tributria: 'salrio-de-contribuio',
'salrio-base', 'salrio-benefcio')".
79
   Nesse sentido pode ser citado o precedente RR - 1751/2003-060-01-00.2, DJ 02/05/2008, de relatoria do
Ministro Jos Simpliciano Fernandes Fontes, e ainda, entre vrios outros, o RR - 1447/2002-012-01-00.0, DJ
23/05/2008, o RR - 12720/2004-013-09-00.7, DJ 12/09/2008 e o RR - 1210/2004-025-03-00.7, DJ
16/03/2007, relatados respectivamente pelos ministros Ives Gandra Martins Filho, Horcio Raymundo de
Senna Pires e Antnio Jos de Barros Levenhagen.
                                                                                                      35

                        iguais, aos atletas profissionais participantes do espetculo, como parcela de
                        natureza civil.
                         2 O disposto neste artigo no se aplica  exibio de flagrantes de espetculo
                        ou evento desportivo para fins exclusivamente jornalsticos, desportivos ou
                        educativos, respeitadas as seguintes condies:
                        I - a captao das imagens para a exibio de flagrante de espetculo ou evento
                        desportivo dar-se- em locais reservados, nos estdios e ginsios, para no
                        detentores de direitos ou, caso no disponveis, mediante o fornecimento das
                        imagens pelo detentor de direitos locais para a respectiva mdia;
                        II - a durao de todas as imagens do flagrante do espetculo ou evento
                        desportivo exibidas no poder exceder 3% (trs por cento) do total do tempo de
                        espetculo ou evento;
                        III -  proibida a associao das imagens exibidas com base neste artigo a
                        qualquer forma de patrocnio, propaganda ou promoo comercial.
            Alm de detalhar o modo como deve ser controlado o uso das imagens relativas
aos eventos de esporte pelas entidades de prtica desportiva, o novo preceito reduz de vinte
para cinco por cento a parte do direito de arena que cabe ao atleta e passou a exigir a
intermediao dos sindicatos no repasse do direito de arena ao atleta profissional.
Sutilmente, acrescenta que o direito de arena se configura "parcela de natureza civil".
           O legislador no disfarou o objetivo de excluir a natureza remuneratria do
direito de arena que  repassado ao atleta. A surpreendente alterao legislativa pode
decerto vingar, em seu indisfarado propsito, dado que se situa em um ambiente de
relativa ambiguidade entre a finalidade retributiva e o uso da imagem, a exigir um esforo
maior do intrprete e do aplicador do direito do trabalho.
             Mas h um modo distinto de interpretar a novidade, uma vez que as parcelas de
natureza civil no estariam, por essa singela razo, desvestidas de carter retributivo ou
estigmatizadas pela impossibilidade de se inclurem, para efeitos trabalhistas, na
remunerao do empregado. Como se percebe ao estudo do salrio-utilidade, as prestaes
in natura que se incorporam ao salrio podem ter origem em um contrato civil de locao
de um imvel ou de um veculo, sem que essa caracterstica germinal contamine a posterior
integrao ao salrio. No parece que o fato de a parcela ser proveniente de terceiro e de
revestir-se de carter remuneratrio, nunca salarial, influenciaria nessa anlise: poder-se-ia
argumentar que o direito de arena, embora parcela de natureza civil, incorporar-se-ia 
remunerao do atleta empregado, cabendo  jurisprudncia explorar e amadurecer o exame
desse tema.
            9.3.3 A remunerao, em especial a gorjeta, como base de clculo de outras
            parcelas
            Alm de atribuir ao empregador a obrigao de pagar, diretamente, o salrio
mnimo, a distino legal entre salrio e remunerao teria uma segunda utilidade, qual
seja, permitir que o legislador, ao definir a base de clculo de outras verbas trabalhistas,
explicitasse a incluso, ou no, da gorjeta.
           Bastaria, assim, que o legislador dissesse ser a remunerao a base de clculo
para que se inclusse, nesta, a gorjeta (tambm a gratificao no ajustada e, na tica dos
que bipartem a retribuio do trabalho, os adicionais eventuais). Quando o legislador
previsse o salrio como base de clculo de uma verba qualquer, o valor desta estaria
                                                                                                            36

restrito ao das parcelas que compusessem o ncleo salarial (salrio-base e complementos
salariais).
             certo, porm, que o legislador ordinrio e o constituinte no se ativeram ao
rigor terminolgico, no obstante estejamos a tratar de terminologia que  produto de
inovao em lei. Um exemplo  elucidativo: o artigo 7o, incisos VI e IX, da Constituio e,
antes (cronologicamente) dele, os artigos 59, 1o e 73, da CLT, preveem que a remunerao
da hora extraordinria e da hora noturna ser superior, respectivamente,  (remunerao)
da hora normal e  (remunerao) da hora diurna. Em se adotando a nomenclatura legal,
concluiramos que a remunerao da hora normal e da hora diurna seria computada no
clculo da hora extra e do adicional noturno, o que implicaria a incluso da gorjeta nessa
base de clculo.
            A experincia jurdica trilhou, entretanto, um caminho diferente. Faz tempo que
Pl Rodriguez observou a impropriedade de se considerar a gorjeta no clculo da hora extra
ou noturna, pois isso importaria a obrigao de o cliente pagar a gorjeta com o adicional de
50% ou 20%, respectivamente. Como a gorjeta , por natureza, um gesto espontneo, que
encerra uma liberalidade de terceiro, restaria invivel impor a este a observncia de um
adicional qualquer 80.
           Nesse diapaso, mas superando essa expectativa, o Tribunal Superior do
Trabalho editou o enunciado 354 da smula de sua jurisprudncia:
                           As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de servio ou oferecidas
                           espontaneamente pelos clientes, integram a remunerao do empregado, no
                           servindo de base de clculo para as parcelas de aviso prvio, adicional noturno,
                           horas extras e repouso semanal remunerado.
            Por excluso, frias, 13o salrio e FGTS devem ser calculados com base na
remunerao (salrio + gorjeta), calculando-se aviso prvio, adicional noturno, horas extras
e repouso semanal remunerado 81 a partir do salrio, sem as gorjetas.
           No que tange ao critrio proposto para o clculo de aviso prvio e repouso
semanal remunerado, podemos notar que o enunciado est em consonncia com o artigo
487, 1o, da CLT, que refere o salrio como base de clculo da indenizao de valor
equivalente ao aviso prvio no concedido, mas contrasta, uma vez mais, com a base de
clculo prevista para a remunerao do repouso, pelo artigo 7o da Lei 605, de 1949. E se
no era para levar em conta a terminologia legal, entendemos pertinente a crtica de Luiz
Otvio Linhares Renault 82:
                           Quando o aviso prvio  cumprido pelo empregado, as condies de trabalho
                           remanescem substancialmente inalteradas, pelo que ele continua recebendo as
                           gorjetas. Contudo, o que no se pode esquecer  que o aviso prvio, trabalhado ou
                           no, constitui tempo de servio para todos os efeitos legais (v.g., art. 487, 1o, da


80
   Neste sentido: "No h como determinar essa integrao no clculo do adicional noturno, considerando que
a gorjeta  paga pelo consumidor, no se alterando conforme o horrio em que se desenvolve a jornada de
trabalho" (TST, RR 2813/90.6, Rel. Min. Francisco Leocdio, Ac. 2a T. 2666/90.1, 04/12/90, Revista LTr 55-
10/1249).
81
   No h por que distinguir a remunerao do repouso semanal da remunerao do repouso em feriados. Se a
gorjeta no for considerada no clculo daquele, tambm no o ser no clculo deste, por bvio.
82
   RENAULT, Luiz Otvio Linhares. Enunciado n. 354. In: O que h de novo em direito do trabalho.
Coordenao de Mrcio Tlio Viana e Luiz Otvio Linhares Renault. So Paulo: LTr, 1997. p. 293.
                                                                                                           37

                            CLT, Enunciados 5, 94 e 305). Logo, sobre o aviso prvio indenizado deveriam
                            incidir as gorjetas: afinal, o dcimo terceiro salrio  uma fico, assim como o
                            tempo de servio do pr-aviso indenizado tambm o .
            No que se refere  excluso das repercusses das gorjetas no repouso semanal
remunerado, a afinidade deste com as frias se revela ainda mais ntima. Ambos, repouso
semanal remunerado e frias, constituem exemplos clssicos de interrupo executiva do
contrato de trabalho. Os dois institutos enrazam-se no mesmo hmus: razes de ordem
biolgica, familiar e social. Ora, se o repouso semanal remunerado e as frias ostentam a
mesma e idntica musculatura, nada justifica o repouso anual ser impulsionado, gozado,
usufrudo com a mdia das gorjetas e o mesmo no suceder ao repouso semanal.
            Uma questo interessante  aquela que concerne  possibilidade de se
integrarem  remunerao, na quantificao de 13o salrio e frias  verbas que tm a
remunerao como base de clculo , as parcelas no salariais, como os adicionais
esporadicamente recebidos, as gratificaes eventuais (no ajustadas, portanto) ou mesmo
as gorjetas recebidas episodicamente. Est visto que a jurisprudncia trabalhista tem
preferido bipartir a retribuio do trabalho, incluindo no crculo da remunerao os ttulos a
que falte a habitualidade. A Smula 63 do TST, j transcrita, revela, com clareza, a
prevalncia dessa orientao jurisprudencial.
            Em sendo assim, poder-se-ia cogitar da incluso de parcelas remuneratrias
eventuais na base do clculo das frias, mormente quando o artigo 142, 5 e 6, da CLT,
prescreve a incorporao de adicionais na quantificao das frias, sem exigir a
habitualidade desses adicionais 83.
            Quanto ao 13 salrio, restaria facilitada a integrao,  sua base de clculo, de
parcelas remuneratrias eventuais, pois importaria considerar a remunerao paga no ms
de dezembro ou da cessao do contrato, consoante regulam os artigos 1, 1 e 3, da Lei
4.090, de 1962. Sem embargo desse parmetro legal, o TST parece no pretender
abandonar o critrio da habitualidade, pois continua decidindo que as gratificaes
habituais ou peridicas so aquelas que repercutem no clculo do 13 salrio 84.
            Se a gratificao no ajustada integra a remunerao (Smula 63 do TST), mas
no  computada no clculo do 13o salrio, poder-se-ia contrapor: o TST exige a
habitualidade (rectius: contratualidade) e, portanto, a natureza salarial da gratificao para
que esta possa se integrar  base de clculo do 13o salrio. Ao mesmo tempo e atravs da
Smula 354, no inclui o 13o salrio entre as parcelas que tm base de clculo restrita ao
salrio. Uma soluo dialtica seria a incluso do duodcimo da gratificao ajustada no
13o salrio (malgrado a referncia, na lei,  remunerao de dezembro ou da cessao do
contrato), computando-se, quanto  gratificao no ajustada, somente a paga em dezembro
ou no ms da cessao do contrato.
         Existem, enfim, os complementos salariais que, fora de lei ou norma coletiva,
ou mesmo por restrio contratual, devem ser apurados com base no salrio-base, como

83
   Apesar disso, a Smula 151 do TST, revogada em dezembro de 2003, recomendava: "A remunerao de
frias inclui a das horas extraordinrias habitualmente prestadas"
84
   Vide TST, 1 T., RR 541.134/99, Rel. Min. Joo Dalazen, DJ 06/05/05. A antiga Smula 78 do TST,
revogada em 2003, integrava apenas a gratificao peridica contratual ao salrio, inclusive para o clculo do
13 salrio.
                                                                                                           38

acontece com o adicional de periculosidade dos trabalhadores que no so eletricitrios 85.
Noutro passo, enfatizamos a discusso jurdica, que divide turmas e ministros do Supremo
Tribunal Federal, sobre a base de clculo do adicional de insalubridade ou de qualquer
outra atribuio econmica poder ser o salrio mnimo, ante a vedao contida no artigo 7o,
IV, da Constituio.
9.4 Os adicionais (indenizaes na teoria da tripartio). Vedao  incidncia
   recproca
            Para os que tripartem a retribuio do trabalho, h um crculo perifrico, que
congrega as indenizaes. Entre estas, sobressaem os adicionais, porquanto possam ser
atrados pelo ncleo salarial sempre que esboarem habitualidade 86. Tambm vimos que a
jurisprudncia tem includo os adicionais no crculo da remunerao, sendo isso
evidenciado na Smula 63 do TST 87.
             Embora os adicionais sirvam usualmente para compensar condies de trabalho
em situaes adversas ou de risco, essa regra no  absoluta. Basta que se cite o adicional
por tempo de servio para se constatar que as fontes do direito nem sempre guardam
coerncia com os conceitos forjados pela doutrina. O adicional por tempo de servio no
indeniza coisa alguma, antes premiando o trabalhador que acumula um perodo mais longo
de trabalho.
            Os adicionais mais importantes so o de hora extraordinria, o noturno, os de
periculosidade e de insalubridade, o de transferncia, pois so devidos  generalidade dos
empregados. H casos de adicionais que so assegurados a categorias especficas, a
exemplo do que sucede ao adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4.860/65 em favor
dos trabalhadores porturios e que, segundo o que prediz a orientao jurisprudencial 316
da SBDI 1 do TST, deve ser proporcional ao tempo efetivo no servio considerado sob
risco e apenas concedido queles que prestam servios na rea porturia.
             No se tolera, ademais, a incidncia recproca de um adicional sobre outro
(exempli gratia, quando a hora extra  tambm noturna), dada a necessidade de se evitar o
bis in idem. Os adicionais podem acumular-se de modo crescente (o adicional de hora extra
sobre a hora remunerada com o adicional noturno e assim por diante, mas sem o caminho
de volta 88). Preconiza-se, inclusive, a incidncia do adicional de hora extra sobre outros
adicionais devidos com habitualidade, conforme sugerido na Smula 264 do TST:
                            A remunerao do servio suplementar  composta do valor da hora normal,
                            integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em
                            lei, contrato, acordo, conveno coletiva ou sentena normativa 89.



85
   Vide Smula 191 do TST.
86
   Ou quando puder, de qualquer outra forma, ser revelado o carter contratual desses adicionais.
87
   Smula 63 do TST: "A contribuio para o Fundo de Garantia do Tempo de Servio incide sobre a
remunerao mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais".
88
   Se o adicional de hora extra incidiu no clculo do adicional noturno, no se pode recalcular o adicional de
hora extra para que sobre ele reflita o adicional noturno.
89
   A interpretao dada por Srgio Pinto Martins (op. cit., p. 218) a esse verbete , porm, restritiva, pois
argumenta que "a expresso integrao das parcelas de natureza salarial, contida no Enunciado 264 do TST,
deve ser interpretada com o significado de, v.g., gratificaes por tempo de servio, abonos e gratificaes ou
adicionais j incorporados ao salrio do obreiro". Um pouco antes, o autor observa que, segundo a dico
                                                                                                            39

            A nosso pensamento, o salrio que corresponde  hora normal pode atrair
outros adicionais porventura habituais, que passam ento a integr-lo, nada justificando,
seno a tentativa de evitar o efeito cascata, a regra de serem inacumulveis os adicionais. A
jurisprudncia que emana do TST revela-se receptiva a acumulao de adicionais, desde
que no se opere, conforme j visto, a incidncia recproca. A Smula 60, I do TST, na
mesma esteira do verbete relativo  hora extra (referimo-nos  Smula 264), recomenda:
                            O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salrio do empregado
                            para todos os efeitos.
             Quer quando se calcula o adicional noturno sobre o de hora extra, quer quando
se opta pela incidncia inversa, impe-se uma indenizao a mais pelo desconforto do
trabalho  noite em tempo extraordinrio, esta ltima circunstncia potencializando a
adversidade daquela. Parte da doutrina 90 e da jurisprudncia 91 tm sido sensveis a esse
justo direito.
            Ademais, h casos em que a jurisprudncia, ao promover a exegese legal,
restringe a base de clculo de alguns adicionais.  o que ocorre, por exemplo, com o
adicional de periculosidade dos trabalhadores que no atuam como eletricitrios (Smula
191 do TST) ou com os porturios, conforme se extrai da orientao jurisprudencial n. 60,
II da SDI 1, a saber: "Para o clculo das horas extras prestadas pelos trabalhadores
porturios, observar-se- somente o salrio bsico percebido, excludos os adicionais de
risco e produtividade."
              9.4.1 O adicional de hora extra
            O artigo 7o, XVI, da Constituio, assegura remunerao do servio
extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento  remunerao do servio
executado na hora normal. Por jornada normal se entende a que  ajustada em contrato 92,
desde que respeitado o limite de oito horas dirias e quarenta e quatro horas semanais,
previsto no artigo 7o, XIII, da mesma Constituio.
            No havendo contrato, norma coletiva ou lei prevendo jornada menor que a
constitucional, os citados limites (oito horas dirias e quarenta e quatro horas semanais),
estabelecidos na Constituio sero considerados os limites da jornada normal. Se o
trabalhador os extrapolar, tornar-se- devido o adicional de no mnimo 50% sobre a
remunerao das horas excedentes.




legal, o adicional de hora extra deve ser calculado sobre o salrio da hora normal (art. 59, 1o e art. 61, 2o,
da CLT).
90
   Vide SSSEKIND, Arnaldo. MARANHO, Dlio. VIANA, Segadas. Instituies de Direito do Trabalho.
Atualizao de Arnaldo Sssekind e Joo de Lima Teixeira Filho. So Paulo: LTr, 1992. p. 742.
91
   Vide orientao jurisprudencial n. 47 da SDI 1 do TST: "Hora extra. Adicional de insalubridade. Base de
clculo.  o resultado da soma do salrio contratual mais o adicional de insalubridade, este calculado sobre o
salrio mnimo". Contemplando a incorporao da hora extra e do adicional de periculosidade na base de
clculo do adicional noturno, ver orientaes jurisprudenciais 97 e 259 da SDI I do TST. Note-se que o TST,
mesmo quando inverte o ngulo de incidncia, no est, em rigor, permitindo a incidncia recproca.
92
   Contrato expresso ou tcito, pois a prestao habitual de uma jornada menor que a constitucional (oito
horas dirias e quarenta e quatro horas semanais) impe a remunerao de horas de trabalho, que a
extrapolem, com o adicional de 50%.
                                                                                                 40

           O artigo 7o, XIII, do texto constitucional estabelece marcos, portanto, para o dia
e para a semana de trabalho, mas autoriza a compensao 93 do tempo de trabalho, como
estudaremos a seu tempo, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho.
           At antes da Constituio de 1988, o adicional mnimo de hora extra era de
20%, se as horas suplementares fossem previamente ajustadas, sendo de 25% quando no
proviessem de expresso ajuste. A remunerao do labor extraordinrio resultante de fora
maior sequer sofria a incidncia do adicional. A nova ordem constitucional no faz
qualquer exceo, por isso sendo devido o adicional mnimo de 50% sempre que se estiver
a pagar pelo trabalho em sobrejornada, sem ser esta compensada com base em acordo ou
conveno coletiva de trabalho.
            Por vezes, o legislador majora o adicional de modo a fix-lo em percentual
superior ao mnimo legal.  o que se d, por exemplo, com os advogados empregados, aos
quais resulta assegurado um adicional mnimo de 100% sobre a remunerao da hora
extraordinria (art. 20, 2o da Lei 8.906/94).
            9.4.2. O adicional noturno
            O horrio noturno de trabalho, para o trabalhador urbano, estende-se, no
mnimo, das 22h s 5h, sendo a hora noturna reduzida, por fico jurdica, ao tempo de 52
minutos e 30 segundos. Multiplicando-se esse tempo por sete (nmero de horas
convencionais, no horrio noturno mencionado), infere-se que das 22h s 5h h oito horas,
para efeitos trabalhistas.
            Em se cuidando, ainda, de trabalhador urbano, o tempo por que ele
disponibilizar a sua fora de trabalho, no horrio noturno, deve ser remunerado com o
adicional de 20%, pelo menos. Algumas observaes so, aqui, necessrias, por isso sendo
analisadas nos subitens seguintes.
            9.4.2.1 O trabalho noturno em regime de revezamento
           A primeira observao  atinente ao fato de o artigo 73 da CLT negar o
adicional noturno aos empregados que laboram em regime de revezamento semanal ou
quinzenal. H algum tempo o Supremo Tribunal Federal decidiu que a essa regra faltava
fundamento de validade, pois as ltimas cartas constitucionais, inclusive a de 1946 (artigo
157, III) e a de 1967 (artigo 165, IV), vm assegurando a todo trabalho noturno,
indistintamente, remunerao superior  do diurno.
           A Smula 213 do STF  taxativa: " devido o adicional de servio noturno,
ainda que sujeito o empregado a regime de revezamento".
             Quanto  reduo ficta da hora noturna (52 minutos e 30 segundos), a
jurisprudncia tem sido menos rigorosa, a ponto de compreender, por exemplo, que  ela
incompatvel com o regime de trabalho em atividade petrolfera, institudo pela Lei 5811,
de 1972 94, e tambm com o trabalho porturio (OJ 60, I SDI 1).
            H algum tempo, o Tribunal Superior do Trabalho tratou de conflito em que se
discutia a reduo ficta em turnos ininterruptos de revezamento, para os quais o artigo 7o,

93
   Na compensao de jornada, o excesso do tempo de trabalho em um ou alguns dias  compensado com a
reduo em um dia posterior.
94
   Vide Smula 112 do TST.
                                                                                                          41

XIV, da Constituio fixou limite de seis horas, salvo negociao coletiva. O TST95
tambm se posicionou de forma a ressalvar a reduo ficta da hora noturna em tal hiptese,
como se nota na ementa seguinte:
                              "O trabalho em turnos ininterruptos de revezamento no se compatibiliza com o
                              cmputo da jornada noturna como reduzida, uma vez que supe a fixao de 4
                              turnos de 6 horas para cobrir as 24 horas do dia. Se fosse computada a jornada
                              noturna reduzida, seria impossvel fechar o quadro de 4 turnos, pois aquele que
                              correspondesse  jornada noturna seria menor e descompassaria os demais.
                              Revista provida em parte".
            Mas esse entendimento no prevaleceu e sobreveio, ento, a orientao
jurisprudencial n. 395 da SBDI 1 do TST, verbis: "O trabalho em regime de turnos
ininterruptos de revezamento no retira o direito  hora noturna reduzida, no havendo
incompatibilidade entre as disposies contidas nos arts. 73,  1, da CLT e 7, XIV, da
Constituio Federal".
                9.4.2.2 O trabalho noturno decorrente da natureza da atividade
            A parte final do 3o do artigo 73 da CLT preceitua que, "em relao s
empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento ser
calculado sobre o salrio mnimo geral vigente na regio, no sendo devido quando exceder
desse limite, j acrescido da percentagem". Por algum tempo, entendeu parte da doutrina e
da jurisprudncia que essa regra atendia  diretriz constitucional, podendo, por exemplo, o
proprietrio de uma boite, que exercesse atividade tipicamente noturna, desonerar-se da
obrigao de remunerar o trabalho noturno em valor superior ao do diurno quando incidisse
o adicional de 20% sobre o salrio mnimo, ainda que fosse maior o salrio que pagasse ao
seu empregado. Sendo o salrio pago maior que o salrio mnimo acrescido do adicional de
20%, nada mais deveria o empregador.
           A opinio pretoriana se modificou, porm, como se extrai do verbete n. 313 da
smula da jurisprudncia do STF: "Provada a identidade entre o trabalho diurno e o
noturno,  devido o adicional, quanto a este, sem a limitao do art. 73, 3o, da
Consolidao das Leis do Trabalho, independentemente da natureza da atividade do
empregador".
                9.4.2.3 A prorrogao do trabalho noturno
            O 5o do artigo 73 da CLT prescreve: "s prorrogaes do trabalho noturno
aplica-se o disposto neste Captulo". No est o dispositivo a tratar de prorrogao de
jornada normal, mediante a prestao de horas extras, em meio ao horrio noturno. Cuida a
norma, em vez disso, de prorrogao da jornada noturna, ou seja, do labor que, estendendo-
se por toda a noite, avana alm das 5h.
            Nada mais justo que o labor que prolongado at depois das 5h seja remunerado
com o adicional noturno, pois a fadiga e o desconforto se acentuam ao passar das horas,
sendo turva a luz do sol aos olhos que reclamam o sono indormido. Ante a dico legal, o
adicional e tambm a reduo ficta da hora noturna  todo o captulo, enfim  so devidos
na prorrogao da jornada noturna.


95
     TST, RR 347763/97-9, Ac. 4a T., 20/9/2000, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, Revista LTr 65-01/42.
                                                                                                          42

            Mas a jurisprudncia tem enfatizado que o dispositivo (artigo 73, 5o, da CLT)
no se aplica pelo simples fato de o horrio ser misto, ou seja, conter horas noturnas e
diurnas, a exemplo do trabalhador rodovirio que inicia sua jornada s 4h30. No 
razovel que se assimile toda a sua jornada como uma prorrogao de jornada noturna. A
norma sob comento no tem esse desiderato, mas serve s hipteses em que a jornada se
protrai por todo o horrio noturno e continua aps s 5h, sendo elucidativa a ementa96
seguinte:
                           Distingue-se o horrio misto da prorrogao do horrio noturno porque, no
                           primeiro, parte do trabalho  prestado no horrio noturno e, no segundo, o
                           trabalho compreende toda a jornada noturna e ainda a supera (CLT, art. 73, 4o e
                           5o).
           Em igual sentido  a orientao contida na Smula 60, II do TST 97: "Cumprida
integralmente a jornada no perodo noturno e prorrogada esta, devido  tambm o adicional
quanto s horas prorrogadas. Exegese do art. 73,  5, da CLT".
             9.4.2.4 O trabalho noturno do empregado rural
            A Lei 5.889, de 1973, exaure, em seu artigo stimo, a matria pertinente ao
trabalho noturno do empregado rural. Quanto a este, o legislador optou por delimitar o
horrio noturno em tempo correspondente a oito horas convencionais, no se adotando ao
trabalho do rurcola, por isso, a reduo ficta da hora noturna.
           Para o empregado rural que desenvolve seu servio na lavoura, o horrio
noturno se estende, quando menos e por fora de lei, das 21h s 5h. O horrio noturno do
empregado rural que presta servio pastoril o  das 20h s 4h. Em ambos os casos, o
adicional mnimo  de 25%.
             9.4.2.5 O trabalho noturno em regimes especiais  empregado porturio e
             advogado
           Ocorre de o legislador prescrever um regime especial para o trabalho noturno
de algumas categorias, a exemplo daquelas compostas por trabalhadores porturios e por
advogados.



96
   TRT 12a Regio, RO-V 7492/95, Rel. Juiz J. L. Moreira Cacciari, Ac. 2a T. 0073/97, 13/12/96, Revista LTr
61-05/709.
97
   A Smula 60, II resulta da converso da orientao jurisprudencial n. 6 da SDI 1 e reflete vrias decises
do TST, a exemplo da que  encimada pela seguinte ementa: "Horas laboradas alm das cinco horas da manh
- Direito ao adicional noturno Se para o trabalho noturno a lei garante um adicional de 20% sobre a hora
trabalhada, com muito mais razo ainda quando se cumpre integralmente esta jornada e ainda se permanece
trabalhando aps ela. Se o que justifica o adicional  o desgaste maior do trabalho  noite igual ou maior
desgaste haver quando se prossegue trabalhando aps j ter trabalhado aps o perodo noturno - ubi eaden
ratio, ibi eadem legis. Cumprida integralmente a jornada no perodo noturno, e prorrogada esta, devido 
tambm o adicional quanto s horas prorrogadas. Exegese do art.73, pargrafo 5, da CLT. Embargos
conhecidos e providos" (TST, SDI 1, Proc. TST-E-RR 311.016/96.9, Rel. Min. Vantuil Abdala. Fonte: SDI 
43  JUN/00, p. 7). Em seu voto vencedor, o ministro relator faz referncia aos seguintes precedentes, em
igual sentido: E-RR-137.324/94, Ac.710/97, Min. Francisco Fausto, DJ 4/4/97,deciso unnime; E-RR-
113.733/94, Ac. 2464/96, Min. Vantuil Abdala, DJ7/3/97, deciso unnime; E-RR-28.871/91, Ac. 652/96 -
Min. Luciano Castilho, DJ 4/10/96, deciso unnime e E-RR-31.511/91, Ac. 301/94, Min. Armando de Brito,
DJ 20/5/94, deciso por maioria.
                                                                                                           43

            No que concerne aos porturios, a orientao jurisprudencial n. 60, I da SDI 1
do TST exaure a interpretao da Lei 4.860/65 ao recomendar: "A hora noturna no regime
de trabalho no porto, compreendida entre dezenove horas e sete horas do dia seguinte,  de
sessenta minutos".
            Quanto aos advogados, o art. 20, 3o da Lei 8.906/94 prev, em benefcio dos
advogados empregados, que "as horas trabalhadas no perodo das vinte horas de um dia at
as cinco horas do dia seguinte so remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de
vinte e cinco por cento".
              9.4.3 Os adicionais de insalubridade e de periculosidade
            O artigo 7o, XXIII, da Constituio assegura adicional de remunerao para as
atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. O adicional de penosidade
no est previsto em lei, nada obstando que normas coletivas ou individuais o prescrevam.
           Os adicionais de periculosidade e de insalubridade tm previso legal, podendo
ser logo destacadas, por ns, as suas especificidades, ou seja, os pontos em que se
distinguem: hipteses de incidncia e base de clculo.
           Em seguida, cuidaremos das caractersticas comuns a ambos os adicionais: a
necessidade de prvia regulamentao pelo Ministrio do Trabalho, a exigncia de percia
tcnica para a sua constatao, a supresso do direito atravs da eliminao do risco, a
condicionalidade e a inexigibilidade dos dois adicionais em cmulo.
              9.4.3.1 Hipteses de incidncia
             O adicional de insalubridade  devido quando o empregado  exposto, por
ocasio do trabalho, a agente nocivo  sua sade, acima dos limites de tolerncia que so
fixados, atravs de normas regulamentadoras do Ministrio do Trabalho 98, em razo da
natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposio aos seus efeitos.  o que se
extrai do artigo 189 da Consolidao das Leis do Trabalho.
          O adicional de periculosidade  exigvel, por sua vez e tambm em consonncia
com norma regulamentadora aprovada pelo Ministrio do Trabalho 99, em favor do
empregado que presta servio em contato 100 permanente ou intermitente 101, no eventual,

98
   Lembra Mrcio Ribeiro do Valle (VALLE, Mrcio Ribeiro do. Insalubridade e periculosidade. In: Curso de
direito do trabalho: Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. 1. So Paulo: LTr, 1993. p. 198) que "toda a
regulamentao administrativa da matria insalutfera prevista na CLT est contida na Portaria 3214, de 8 de
junho de 1978, sobretudo na NR 15 e seus respectivos anexos, onde temos, expressamente, a previsibilidade
dos limites de tolerabilidade para os rudos contnuos, intermitentes e de impacto; para a exposio ao calor e
s radiaes ionizantes e no-ionizantes; para os nveis mnimos de iluminamento; para as presses
hiperbricas, as vibraes, o frio e a umidade; para os agentes qumicos com insalubridade caracterizada por
limites de tolerabilidade, as poeiras minerais, os chamados agentes biolgicos etc"
99
    Vide, em especial, a NR 16 (com anexos que tratam de atividades e operaes perigosas com explosivos,
atividades e operaes perigosas com inflamveis), a NR 19 (explosivos) e a NR 20 (lquidos combustveis e
inflamveis) da Portaria 3214/78.
100
    Observa Mrcio Ribeiro do Valle que, no obstante a dico do artigo 193 da CLT, "no  necessrio que
o trabalhador venha a operar diretamente com substncias perigosas para perceber o adicional de
periculosidade. Exemplo clssico disso  o da secretria de posto de gasolina que trabalha no escritrio
montado anexo  bomba de abastecimento, a qual, embora no lide com inflamveis, presta porm servios
permanentes em rea nitidamente perigosa, tendo direito, por isso e assim, ao adicional questionado".
101
    Vide orientao jurisprudencial n. 5 da SDI 1 do TST. O artigo 193 refere apenas o contato permanente.
                                                                                                          44

com inflamveis ou explosivos, em risco acentuado (artigo 193 da CLT), tambm sendo
devido aos empregados que trabalham em setor de energia eltrica (Lei 7369, de 1985).
            Por fim, as Portarias 3393, de 1987, e 518, de 2003, ambas do Ministrio do
Trabalho, incluram entre os destinatrios do adicional de periculosidade os empregados em
atividades e operaes com radiaes ionizantes ou substncias radioativas. A orientao
jurisprudencial n 345 da SDI I do TST, cuidando desses trabalhadores, reconhece a
eficcia de citadas portarias ministeriais e ressalva: "No perodo de 12.02.2002 a
06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria n 496 do Ministrio do Trabalho, o empregado faz
jus ao adicional de insalubridade (pelo dito fato de operar com radiaes ionizantes ou
substncias radioativas)".
              9.4.3.2 A base de clculo dos adicionais de insalubridade e periculosidade
            Enquanto preponderar o texto da Consolidao das Leis do Trabalho (artigo
192), o adicional de insalubridade incide sobre o salrio mnimo,  razo de 10%, 20% ou
40%, segundo seja de grau mnimo, mdio ou mximo a nocividade do agente insalubre.
Ao incio deste captulo, quando estudamos o salrio mnimo e a vedao constitucional de
sua vinculao a outras prestaes, vimos o dissenso jurisprudencial sobre a
constitucionalidade do citado dispositivo da CLT, que vincula o adicional de insalubridade
ao salrio mnimo 102.
            Quando adveio a Smula Vinculante 4 do STF, o TST reviu a sua Smula 228
para que ela passasse a conter a seguinte orientao: "A partir de 9 de maio de 2008, data
da publicao da Smula Vinculante n 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de
insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais vantajoso fixado em
instrumento coletivo".
            Outra controvrsia que sempre grassou na jurisprudncia se relaciona com a
base de clculo do adicional de insalubridade quando o empregado recebe salrio mnimo
profissional ou piso salarial. Ao fim de 2003, o TST resgatou a sua antiga Smula 17: "O
adicional de insalubridade devido a empregado que, por fora de lei, conveno coletiva ou
sentena normativa, percebe salrio profissional ser sobre este calculado".
            Toda essa evoluo jurisprudencial resultou prejudicada, porm, quando o
Supremo Tribunal Federal estabeleceu a Smula Vinculante 4  "salvo nos casos previstos
na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo
de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso
judicial"  e, na sequncia, ao apreciar recursos extraordinrios por meio dos quais se
pretendia fixar novo parmetro para o clculo do adicional de insalubridade, decidiu aquela


102
    A nosso pensamento, a vedao constitucional deve ter interpretao finalstica, consultando-se, assim, o
interesse do constituinte de no permitir a indexao da economia por essa via. Em sendo o adicional de
insalubridade uma prestao salarial, decerto que a vinculao de seu valor ao salrio mnimo no tem efeitos
inflacionrios, ao menos no figurando como um modo deliberado de indexar a economia. Contudo, h um
outro entrave  vinculao do adicional de insalubridade ao salrio mnimo, comentado em monografia do
juiz do trabalho Fabio Tlio Correia Ribeiro.  que o Decreto-lei 2351/87 revogou parcialmente o artigo 192
da CLT, pois extinguiu o salrio mnimo e instituiu o salrio mnimo de referncia e o piso nacional de
salrio, entendendo-se, ao tempo de sua vigncia, que o adicional de insalubridade incidiria sobre este ltimo
(orientao jurisprudencial n. 3 da SDI 1 do TST). Restaurando-se o salrio mnimo e seus conceitos
econmico e jurdico, a repristinao do artigo 192 da CLT estaria vedada pelo artigo 2o, 3o, da LICC.
                                                                                                       45

egrgia corte que o Poder Judicirio no poderia atuar como legislador positivo, o que
implicava a manuteno do salrio mnimo como base de clculo do citado adicional 103.
            Esclareceu o Ministro Ives Gandra, do TST, que, "assim decidindo, a Suprema
Corte adotou tcnica decisria conhecida no Direito Constitucional Alemo como
declarao       de     inconstitucionalidade      sem       pronncia       da      nulidade
(`Unvereinbarkeitserklrung'), ou seja, a norma, no obstante ser declarada
inconstitucional, continua a reger as relaes obrigacionais, em face da impossibilidade de
o Poder Judicirio se substituir ao legislador para definir critrio diverso para a regulao
da matria. [...] O Direito Constitucional ptrio encampou tal tcnica no art. 27 da Lei
9.868/99, o qual dispe que, `ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e
tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos
daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado
ou de outro momento que venha a ser fixado'. `In casu', o momento oportuno fixado pela
Suprema Corte foi o da edio de norma que substitua a declarada inconstitucional" 104.
            Em outras ocasies, o TST foi instado a manifestar-se sobre a vigncia de sua
smula 17, que preconizava a incidncia do adicional de insalubridade sobre o salrio
profissional das categorias que tinham direito a esse piso salarial diferenciado. Ao menos
at este momento, parece prevalecer o entendimento de que a norma instituidora do salrio
profissional deve prescrever igualmente a base de clculo do adicional de insalubridade,
pois do contrrio incidiria ele sobre o salrio mnimo 105.
             que quando o STF foi provocado sobre a matria, especialmente em
reclamao que teve o ministro Cezar Peluso como relator, manifestou-se no sentido de que
"o salrio profissional, ainda que previsto em acordo ou conveno coletiva de trabalho, s
pode ser tido como base de clculo do adicional se esses documentos fizerem meno a
essa condio especfica. Vale dizer que no basta que a conveno ou acordo estabelea o
salrio profissional do interessado.  preciso que ela estabelea que tal salrio  a base de
clculo do benefcio [...]" 106.
            De toda sorte, a matria est em evidente fase de transio. A Smula
Vinculante 4 do STF no trouxe uma soluo definitiva, antes a protraindo para um tempo
em que norma jurdica finalmente constitucional sobrevenha. A inteno que movia o TST
de constitucionalizar a matria, dando nova redao  Smula 228 de sua jurisprudncia,
foi inibida pela firme disposio de o STF reconduzi-la ao nvel legal, numa inverso de
papis que parece incompatvel com os novos tempos de ativismo judicial e com o
propsito aparentemente irrepreensvel, que inspirou a corte judicial trabalhista, de adotar a
analogia ao dispositivo de lei que regulava a base de clculo do adicional de periculosidade
como modo de afastar a incidncia de um preceito reconhecidamente inconstitucional.

103
    Nesse sentido, as decises do STF nos processos seguintes: RE 565.714/SP, julgado no mesmo dia
30/abr/2008 em que editada a Smula Vinculante 4; tambm o STF, Primeira Turma, RE 457.380-AgR/RS,
Rel. Min. Carmen Lcia; o RE 452.445-AgR/ES, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa etc.
104
    TST, 7 Turma, ED-AIRR - 112140-78.2005.5.04.0029 , Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, j.
11/06/2008, publicao em 13/06/2008.
105
    Nesse sentido: TST, 2 Turma, RR - 164100-84.2002.5.15.0025 , Relator Ministro Jos Simpliciano Fontes
de F. Fernandes, j. 06/05/2009, publicao em 22/05/2009.
106
    STF, Rcl 7.579/DF, DJe de 3/11/2009.
                                                                                                          46

            O adicional de periculosidade incide, por sua vez, sobre o salrio-base do
empregado (ponha-se a salvo o caso dos eletricitrios, em que o adicional incide sobre
todas as parcelas salariais). Para esse empregado comum (no eletricitrio), o artigo 193,
1, da CLT, assegura o adicional sob comento "sobre o salrio, sem os acrscimos
resultantes de gratificaes, prmios ou participaes nos lucros da empresa". Ocorreu de o
TST decidir que essa ressalva, tocante a gratificaes, prmios ou participaes nos lucros,
deveria ser aplicada restritamente (o que redundaria na incidncia do adicional de
periculosidade sobre outras parcelas salariais), assim agindo em consonncia com a regra in
dubio pro misero. Essa linha de interpretao no preponderou, contudo, pois a incidncia
somente sobre o salrio-base est consagrada na Smula 191 do TST.
             de se notar, em remate e para justificar a ressalva quanto aos eletricitrios,
que a Lei n 7.369, de 1985, prev o adicional de periculosidade sobre o salrio que
perceber esse trabalhador. Como inexiste referncia ao salrio-base nem restrio 
incidncia sobre qualquer prestao salarial, a mesma Smula 191 vem enfatizando que
"em relao aos eletricitrios o clculo do adicional de periculosidade dever ser sobre a
totalidade das parcelas de natureza salarial".
             A ltima reflexo, neste tpico,  pertinente  possibilidade de o trabalho de
risco ser intermitente, dando ensejo a que se proponha a incidncia do adicional de
periculosidade proporcional ao tempo de exposio ao risco. Assim est previsto, alis, no
Decreto 93412, de 1986, que regulamenta a Lei 7369/85 (lei que regula a periculosidade no
setor eltrico). Divergia-se, a bem dizer, entre a alternativa de reduzir o adicional na
proporo do tempo de exposio e a opo, que terminou prevalecendo, de assegurar o
mesmo adicional (incidente sobre todo o salrio mensal) em qualquer circunstncia,
porque, ainda quando  intermitente o trabalho arriscado, os efeitos danosos do agente
perigoso no se reduzem em virtude de ser intermitente a sua ao. A exploso ou o choque
eltrico so letais, ainda que o empregado no se exponha a esses agentes
ininterruptamente. Assim est na Smula 361 do TST:
                              O trabalho exercido em condies perigosas, embora de forma intermitente, d
                              direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral,
                              tendo em vista que a Lei n. 7369/85 no estabeleceu qualquer proporcionalidade
                              em relao ao seu pagamento.
            Quanto aos demais empregados, no eletricitrios, que titularizam o direito ao
adicional de periculosidade, a orientao jurisprudencial tem sido a mesma: o adicional de
30% incide sobre o salrio mensal, mesmo quando o contato com o agente de risco 
intermitente 107.
             At tempo recente (maio de 2011), preponderava, no obstante o desconforto
intelectual de parte da jurisprudncia, a ponderao contida na Smula 364, II, do TST, ou
seja, a regra de que o percentual de 30% poderia ser reduzido para faz-lo proporcional ao
tempo de exposio ao risco, desde que essa proporo fosse prevista em norma coletiva. O
Tribunal Superior do Trabalho fez-se receptivo, porm, ao argumento de ser invivel a
mitigao das regras de proteo ao meio ambiente laboral,  segurana e  sade do
trabalhador. Como bem define o item I da mesma Smula 364, o adicional de


107
      Vide orientao jurisprudencial n. 5 da SDI 1 do TST.
                                                                                           47

periculosidade  integralmente devido quando h trabalho intermitente ou continuado em
condies de risco, sendo esse direito de indisponibilidade absoluta.
                9.4.3.3 A prvia regulamentao pelo Ministrio do Trabalho
            Porquanto assim referido em lei 108, a mera condio de risco  sade ou 
incolumidade fsica no bastam  configurao do direito ao adicional de insalubridade ou
ao adicional de periculosidade, respectivamente. Necessria  a prvia regulamentao do
Ministrio do Trabalho, indicando a condio de trabalho como insalubre ou perigosa.
            Vale dizer, no  porque labora em situao de risco que o empregado tem
direito a qualquer dos dois adicionais, pois o tem somente na hiptese de norma oriunda do
Ministrio do Trabalho arrolar a sua condio de trabalho como insalubre ou perigosa. Em
se tratando de eletricitrio,  preciso que a sua condio de trabalho esteja referida em
anexo ao Decreto 93412/85, que regulamenta a Lei 7369/85.
            Uma breve reflexo  inevitvel: a percepo sempre finita do homem,
inclusive daqueles que integram os centros de positivao das normas de direito, estaria a
reclamar a utilizao dos mtodos de integrao da norma estatal (analogia, costumes,
princpios gerais de direito), mesmo no universo formalista dos tericos que pugnam pela
completude do ordenamento jurdico. A necessidade de enquadramento em normas
regulamentadoras significaria, em vez disso, um resgate do critrio da reserva legal, to
caro ao direito penal, mas proscrito em outras searas do direito. Por que estaria o direito do
trabalho a exigir o critrio formalista, qual seja, a subsuno do trabalho perigoso ou
insalubre em tipo normativo especfico?
             A exigncia de enquadramento da atividade insalubre em norma
regulamentadora seria, portanto, uma manifestao atvica do direito do trabalho? Parece-
nos que a resposta deve ser negativa. A nossa intuio  a de que poucas atividades no
gerariam os adicionais de insalubridade ou periculosidade, em se prescindindo da prvia
regulamentao ministerial. A sapincia popular ensina que para se correr perigo, na
sociedade contempornea, basta estar vivo. A regra inserta nos artigos 190 e 193 da CLT,
exigente de prvia e expressa regulamentao, atenderia, pois, ao postulado da segurana
jurdica, no ambiente empresarial.
           Ainda assim, quer parecer-nos mais justa a soluo anteriormente prevista no
Decreto-lei 389, de 1968, a prever que "os efeitos pecunirios, inclusive adicionais,
decorrentes do trabalho nas condies de insalubridade ou periculosidade atestadas, sero
devidos a contar da data do ajuizamento da reclamao". Em suma, os empregados ou o
sindicato que os representasse poderiam postular o adicional mesmo sem a existncia de
norma regulamentadora, mas nesse caso o adicional seria devido, se o fosse, apenas a partir
do ajuizamento da ao judicial. A Lei 6514, de 1977, revogou, contudo, a norma
antecedente (DL 389/68), emprestando ao artigo 196 da CLT a sua atual redao:
                "Os efeitos pecunirios decorrentes do trabalho em condies de insalubridade
                ou periculosidade sero devidos a contar da data da incluso da respectiva




108
      Artigos 190 e 193 da CLT. Artigo 2o da Lei 7369/85.
                                                                                                      48

             atividade nos quadros aprovados pelo Ministrio do Trabalho, respeitadas as
             normas do art. 11 109"
             A ao trabalhista movida por empregado, quando ainda est em curso o seu
contrato, , de toda sorte, mais rara. A situao do trabalhador mais constante na Justia do
Trabalho  a daquele cujo vnculo de emprego j se desfez.
            Sobre serem insuficientes as normas regulamentadoras do Ministrio do
Trabalho para a regncia das inusitadas condies de trabalho, que o progresso tecnolgico
promove, influencia-nos o pensamento de Martins Catharino, que, investido de sua
autoridade octogenria, ainda em vida afirmou: "devido ao fabuloso progresso cientfico-
tecnolgico, os quadros de atividades e operaes insalubres so freqentemente alterados,
o que est previsto na CLT. O problema maior no  o da falta de previso e de atualizao,
mas o da deficincia de fiscalizao, do descumprimento de disposies preventivas,
eliminatrias ou compensatrias da insalubridade" 110.
            Tambm  esse o entendimento prevalecente no mbito do Tribunal Superior do
Trabalho, como se extrai da orientao jurisprudencial n. 4, I, da sua Seo de Dissdios
Individuais 1, embora tenha a mais alta corte trabalhista obviado os efeitos da interpretao
gramatical de algumas normas regulamentadoras, a exemplo do que fez ao no distinguir
fabricao e manuseio de leos minerais, ao aplicar a NR 15, Anexo XIII (orientao
jurisprudencial 171 da SDI 1 do TST) e, mais recentemente, ao assegurar o adicional de
periculosidade a eletricitrios que no prestavam servio em empresas geradoras ou
distribuidoras de energia eltrica, embora o fizessem em setor eltrico de outras
empresas 111.
            Em nenhum desses casos houve analogia  a exigir o adicional para atividades
no referidas, mas com igual grau de nocividade , havendo, menos que isso, mera
interpretao extensiva (lex minus dixit quam volit), que estendeu os efeitos da norma 
situao de fato que j integrava, embora implicitamente, a sua expresso. A palavra, que
de regra  incapaz de expressar a objeto em toda a sua extenso, fora assimilada como
exemplificativa de uma certa situao de fato, sem restringir a dimenso desta 112.
             9.4.3.4 A necessidade de percia tcnica em sede judicial
            O artigo 195, 2o, da CLT prev a necessidade de se designar percia tcnica
sempre que requerido, em juzo, o adicional de insalubridade ou o adicional de
periculosidade. Mesmo quando a condio de trabalho  incontroversa, a exemplo do que
sucede, muita vez, ao frentista de posto de gasolina 113,  necessria a realizao da prova
pericial, devendo ser designado um engenheiro de segurana do trabalho ou um mdico do
trabalho, para o fim especfico de constatar se as condies concretas de trabalho se
109
    O artigo 11 da CLT regula a prescrio trabalhista.
110
    Revista TST, vol. 65, out/dez 1999, p. 225.
111
    TST-RR 347753/97.4  Ac. 4a T. 24/5/00  Rel. Min. Barros Levenhagen. Revista LTr 65-02/198. Vide
orientao jurisprudencial n 324 da SDI I do TST.
112
    Mesmo em direito penal, admite-se a interpretao extensiva. Damsio de Jesus exemplifica, afirmando
que o artigo 130 do Cdigo Penal no pune apenas a exposio ao perigo de contgio de doena venrea, mas
tambm o prprio contgio; o artigo 235 incrimina a bigamia, abrangendo a poligamia etc. (JESUS, Damsio
Evangelista de. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 34).
113
    Vide Smula 39 do TST: "Os empregados que operam em bomba de gasolina tm direito ao adicional de
periculosidade". Em igual sentido, a Smula 212 do STF.
                                                                                                         49

subsumem em item prescritivo de alguma norma regulamentadora. A jurisprudncia tem
exigido a percia at mesmo quando o empregador  revel, no oferecendo defesa em juzo.
            Com freqncia, ocorre de a empresa ter cessado a sua atividade econmica na
localidade em que prestou trabalho o autor da ao judicial, o que tambm no impede a
realizao da percia, pois, conforme entendeu a Segunda Turma do Tribunal Superior do
Trabalho 114, "a apurao da insalubridade aps encerrado o contrato de trabalho, quando as
condies da obra j no seriam as mesmas, no invalida o laudo tcnico pericial. O art.
195 da CLT no dita qualquer condio para a realizao da percia, enquanto que o art.
429 do CPC preceitua que o perito, no desempenho de sua atividade, pode dispor de
diversas fontes de informao e dos meios necessrios  produo da prova".
             A percia , portanto, necessria, podendo o perito, sobretudo quando alterado o
local de trabalho, valer-se de testemunhas, documentos que porventura requisitar junto a
rgos pblicos, plantas, desenhos, fotografias ou quaisquer outros elementos na
fundamentao de seu laudo. Ademais, nada obsta que a concluso do laudo seja
condicionada  verificao de alguma situao de fato, impossvel de ser investigada in
loco e a ser apurada em juzo, por meio de outros elementos de prova 115.
            H, porm, ao menos trs situaes em que essa exigncia de percia 
relativizada. A primeira diz respeito aos casos em que o empregador admite o trabalho
insalubre ou perigoso alegado, mas argumenta, por exemplo, que pagou o adicional
vindicado. Se no apenas o fato  incontroverso, mas tambm o  o direito, desnecessria 
a prova pericial 116. A outra situao  aquela em que as partes dissentem a propsito do
direito ao adicional, mas convergem no tocante ao fato de um laudo relativo a outro
empregado referir-se a condies de trabalho idnticas s do empregado que ajuizou a ao
sob exame. O Tribunal Superior do Trabalho j decidiu favoravelmente  utilizao de
laudo emprestado 117. A terceira situao (de inexigibilidade da percia)  aquela retratada
na orientao jurisprudencial n 278 da SDI I do TST:
                           A realizao de percia  obrigatria para a verificao de insalubridade. Quando
                           no for possvel sua realizao, como em caso de fechamento da empresa, poder
                           o julgador utilizar-se de outros meios de prova.
            Fora dessas hipteses, o pedido de adicional de insalubridade ou periculosidade
importa a realizao da percia, devendo o empregado arcar, o mais das vezes, com os
honorrios provisionais, dada a insuficincia do quadro de peritos das superintendncias
regionais do trabalho e a inexistncia do cargo de perito no quadro de servidores dos
tribunais regionais e varas do trabalho. Sempre que o empregado postula tais adicionais e



114
    TST-RR-590454/99  Ac. 2a T.  Rel. Min. Valdir Righetto  DJU 17/3/2000. Trecho da ementa extrada
da Revista TST, Braslia, vol. 66, n. 2. abr/jun 2000. p. 342.
115
    Cf. VALLE, Mrcio Ribeiro do. Op. cit. p. 202.
116
     Nesse sentido, a orientao jurisprudencial 406 da SBDI-1 do TST: "O pagamento de adicional de
periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de
exposio ao risco ou em percentual inferior ao mximo legalmente previsto, dispensa a realizao da prova
tcnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existncia do trabalho em condies
perigosas."
117
    TST-RR 488514/98  Ac. 2a T.  Rel. Juiz Convocado Mrcio Ribeiro do Valle  DJU 4/8/2000. Revista
TST, Braslia, vol. 66, n. 3, jul/set 2000. p. 400.
                                                                                                          50

no  beneficirio de assistncia judiciria gratuita 118, cabe-lhe prover os honorrios
periciais.
              9.4.3.5 A supresso do direito ao adicional pela neutralizao ou
              eliminao do risco
            O artigo 191 da CLT prescreve: "A eliminao ou a neutralizao da
insalubridade ocorrer: I  com a adoo de medidas que conservem o ambiente de
trabalho dentro dos limites de tolerncia; II  com a utilizao de equipamentos de proteo
individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de
tolerncia". O primeiro inciso refere, portanto, as medidas de proteo coletiva, a exemplo
do sistema de ventilao adequado para ambientes de trabalho em que empregados operem
com mangans 119. O inciso segundo faz aluso aos equipamentos de proteo individual
(EPI), como aqueles enumerados na NR 6 da Portaria 3214, de 1978: protetores faciais,
culos de segurana, mscaras para soldadores, capacetes, luvas, mangas de proteo e
cremes protetores.
            Se a ventilao  suficiente para dissipar a poeira contaminada ou o
equipamento de proteo individual imuniza o trabalhador, neutralizando os efeitos nocivos
do agente insalubre, cessa o direito de o empregado receber o adicional de insalubridade. O
mesmo se d, por bvio, na hiptese de a nocividade no ser apenas neutralizada, mas, para
alm disso, eliminada. Vale, porm, a advertncia da Smula 289 do TST:
                            O simples fornecimento do aparelho de proteo pelo empregador no o exime
                            do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que
                            conduzam  diminuio ou eliminao da nocividade, dentre as quais as relativas
                            ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.
            Quanto ao adicional de periculosidade, a lei no contempla a possibilidade de o
direito ao adicional cessar em razo de os equipamentos de proteo individual
neutralizarem o risco. O artigo 194 da CLT estatui que "o direito do empregado ao
adicional de insalubridade ou de periculosidade cessar com a eliminao do risco  sua
sade ou integridade fsica [...]". No mesmo sentido, o artigo 2o, 3o, do Decreto 93412/86,
especfico quanto aos eletricitrios 120.


118
    O art. 790-B da CLT dispensa os honorrios periciais dos trabalhadores que sejam beneficirios de
gratuidade judiciria. A Resoluo 35/2007 do Conselho Superior da Justia do Trabalho disciplina a matria.
Ao julgar o AIRR-944/2005-069-03-41.1, a Ministra Dora Maria da Costa observou que "nas hipteses de
dispensa do pagamento dos honorrios periciais, por ser beneficiria da Justia gratuita a parte sucumbente no
objeto da percia, esta Corte, seguindo entendimento do Supremo Tribunal Federal - RE 224.775/MS, 2
Turma, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 24/05/2002 e RE 207.732/MS, 1 Turma, Rel. Min. Ellen Gracie
Northfleet, DJ de 2/8/2002 -, vem firmando posicionamento de que a responsabilidade pelo adimplemento
dessa verba deve ser imposta ao Estado, uma vez que incumbe a esse garantir efetividade aos princpios do
amplo acesso  justia e da assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de
recursos (CF, art. 5), assegurando-se, conseqentemente, mxima eficcia aos direitos e garantias
fundamentais insculpidos em nossa Lei Fundamental". Precedentes da SBDI-1 nesse sentido: TST-E-RR-
1017/2002-002-24-00, Ministro Horcio Senna Pires, publicada no DJ de 29/06/2007 e TST-E-ED-RR-
913/2004-022-24-00, SBDI-1, Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira. DJ - 14/12/2007.
119
    Vide NR 15  Anexo 12, captulo sobre mangans e seus compostos, item 6.
120
    Sergio Pinto Martins (op. cit. p. 216) observa que "para o adicional de periculosidade no ser devido,
mister se faz que o risco seja eliminado, e no neutralizado, porque a qualquer momento o laboralista pode ser
surpreendido com uma descarga eltrica, em que tal risco continua logicamente a existir".
                                                                                          51

            No por coincidncia, h autores que consideram quase impossvel a
eliminao do risco para os que lidam, constantemente, com inflamveis, explosivos,
radiaes ionizontes, substncias radioativas ou energia eltrica. Mrcio Ribeiro do Valle121
especula, inclusive, que "a cessao do pagamento do adicional de periculosidade ocorre
com o trmino do trabalho nas reas de risco ou com a transferncia do empregado para
setores da empresa que no sejam perigosos, no porm com o fornecimento de EPI que
efetivamente eliminasse o risco  integridade fsica do trabalhador pela periculosidade".
            Pode ocorrer de a eliminao (ou tambm a neutralizao, em se tratando de
insalubridade) ser obtida aps o empregado ter assegurado, em processo judicial, o direito
ao adicional de insalubridade ou periculosidade. O fato superveniente da eliminao do
risco autorizaria o empregador a descumprir, a partir de ento, o dispositivo sentencial? A
jurisprudncia tem entendido que, nesses casos, aplica-se o artigo 471, I, do CPC,
obrigando-se o empregador a ajuizar uma ao revisional com o fim de se exonerar do
adicional at ali devido. Parece-nos acertada essa orientao, pois no pode o empregador
reclamar os embaraos de uma ao judicial se impeliu o empregado, antes, a manej-la
para obter o reconhecimento do direito ao adicional. Se acaso se submetesse o empregador
aos resultados de percia extrajudicial, a ao revisional seria prescindvel.
            Noutro sentido, Valentin Carrion 122 advoga que a vocao simplificadora do
direito processual laboral permite o debate, sobre a supresso do trabalho de risco aps a
condenao judicial, no processo de execuo da sentena, parecendo-lhe desnecessria a
ao revisional.
                 9.4.3.6 A condicionalidade do direito ao adicional de insalubridade ou
                 periculosidade
            Vimos que o pagamento habitual ou continuado de um adicional o faz atrado
pelo ncleo salarial, o que impediria a sua supresso. Por outro lado, tambm j
percebemos, ao estudarmos a condicionalidade como uma das caractersticas dos
complementos salariais, que  inconveniente a preservao do direito ao adicional quando
isso significa um desestmulo para o empregador, que no tem interesse em eliminar a
adversidade do trabalho se continuar a sofrer os seus efeitos financeiros.
             Essa encruzilhada jurdica fez surgir a Smula 248 do Tribunal Superior do
Trabalho, em que essa corte judicial faz clara opo pela condicionalidade, ao recomendar:
"a reclassificao ou descaracterizao da insalubridade, por ato da autoridade competente,
repercute na satisfao do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao
princpio de irredutibilidade salarial".
           Resumindo, a necessidade de se combater o trabalho arriscado induz a
jurisprudncia a compreender os adicionais de insalubridade e de periculosidade como
prestaes devidas sob condio. Isso no obstante,  certo que os citados adicionais,
enquanto forem pagos com habitualidade, refletiro no valor de outras parcelas, que tm no




121
      Op. cit. p. 210.
122
      Op. cit. p. 176. Nota ao artigo 194 da CLT.
                                                                                                        52

salrio a sua base de clculo. Assim est preconizado, alis, em alguns verbetes da smula
da jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho 123.
             9.4.3.7 A inacumulabilidade dos adicionais de insalubridade e de
             periculosidade
            A Consolidao das Leis do Trabalho, em seu artigo 193, 2o, prev que "o
empregado poder optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido". 
parte o desvio de tica, pois no pode ser uma ventura laborar em condies insalubres, 
certo que o citado dispositivo sempre foi interpretado como uma proibio a que o
empregado pudesse exigir os dois adicionais, quando ambos os agentes, insalubre e
perigoso, estiverem presentes. Qualificada por essa interpretao, bem se v que se cuida de
regra injusta, pois permite que o empregado labore em situao de risco  sua integridade
fsica sem que receba o adicional correspondente.
           Ao versar sobre essa impossibilidade legal de acumulao dos dois adicionais,
Rodrigues Pinto 124 lembra que tal norma proibitiva  um legado da Lei 2573/55, que
instituiu o adicional de periculosidade, mas  enftico: "Explicao jurdica no
encontramos para isso, da entendermos ter havido uma recada do legislador em favor do
poder econmico".
            Como quer que seja,  hora de se questionar a validade dessa norma frente ao
que preceitua o artigo 7o, XXIII, da Constituio, que diz ser direito do trabalhador o
"adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da
lei". Ante o postulado da norma mais favorvel, consagrado no caput desse dispositivo
constitucional, a norma legal est autorizada a regular os casos em que so devidos os
adicionais de penosidade, insalubridade ou periculosidade e a fixar os respectivos
percentuais. A conjuno ou estaria presente, no texto do inciso sob comento, pois o uso da
conjuno aditiva (e) faria concluir que toda atividade penosa tambm seria insalubre e, por
igual, necessariamente perigosa.
            Assim, no estaria o legislador infraconstitucional autorizado a suprimir o
direito ao adicional de periculosidade, em hiptese que a lei enumera como de risco. E
como o suprime sem qualquer justificativa, o artigo 193, 2o da CLT se apresenta, pura e
simplesmente, como a negao de um direito fundado na Constituio. A orientao
jurisprudencial que tem prevalecido , entretanto, a de que os adicionais de insalubridade e
de periculosidade so inacumulveis.
            Uma observao , ainda, necessria. Mesmo que se tenha como constitucional
o antevisto preceito, que prescreve a inacumulabilidade dos citados adicionais, decerto isso
no impedir o empregado de postular os dois adicionais em juzo, cabendo-lhe escolher
qual deles pretende receber na hiptese de a percia constatar tanto o trabalho insalubre
como o labor em situao de risco.
             9.4.4 O adicional de transferncia



123
    Vide Smulas n 132 (sobre integrao do adicional de periculosidade) e 139 (integrao do adicional de
insalubridade enquanto percebido).
124
    Op. cit. p. 344.
                                                                                                          53

           O artigo 469, 3o da Consolidao das Leis do Trabalho assegura o direito ao
adicional de no mnimo 25% sobre o salrio, sempre que o empregado  transferido,
provisoriamente, de uma para outra localidade de trabalho.
            O assunto deve ser mais bem estudado no tpico relativo  alterao do contrato
de trabalho, em captulo prprio.  interessante frisar, porm, que se tem interpretado o
citado dispositivo de lei como uma garantia do direito ao adicional de transferncia nos
casos de transferncia provisria, mesmo nas hipteses em que o empregador est
autorizado a transferir o empregado, por ser ele, por exemplo, exercente de cargo de
confiana (artigo 469,  1o e 2o, da CLT). Segundo esse entendimento, que  claramente
majoritrio, a transferncia definitiva no d direito ao adicional de transferncia.
            Quanto ao mais,  tempo de dizer que o empregador deve ressarcir as despesas
de transferncia, independentemente da obrigao de pagar o adicional de transferncia,
cujo fato gerador  o desconforto do trabalho em outra localidade. Assim dispe o artigo
470 da CLT.
           Tambm tem pertinncia, aqui, a discusso sobre o adicional de transferncia se
integrar definitivamente ao salrio ou se caracterizar como salrio sob condio. A
jurisprudncia tem pendido para o aspecto da condicionalidade, como se pode inferir da
seguinte ementa 125:
                           O adicional de transferncia pago de forma habitual constitui salrio condicional
                           em face do que estatui o art. 457, 1o, da CLT. Assim, enquanto pago, deve o
                           adicional computar-se no salrio para todos os efeitos, inclusive para clculo das
                           frias e do 13o salrio.
9.5 Os princpios informantes da teoria jurdica do salrio
             natural que os princpios que informam um ramo qualquer do conhecimento
sejam estudados a incio, pois neles devemos desvendar toda a sua base terica ou, em se
cuidando das cincias sociais, as normas que, por serem fundantes do sistema, apresentam
um grau maior de abstrao. Por tratarmos de remunerao e salrio, estamos, porm, a
inverter essa orientao lgica, pois houve a necessidade de assimilarmos, antes, os
conceitos e os tipos salariais e remuneratrios mais especficos, o que viabilizar, estamos
certos, a compreenso dos princpios e a delimitao de sua incidncia.
             Uma outra observao , tambm, necessria.  que, tal como se deu no estudo
dos princpios do direito do trabalho, apresenta-se, entre os princpios informantes da teoria
do salrio, um princpio que, a bem ver, precede os demais e neles se projeta. Referimo-nos
ao princpio da irredutibilidade. Dele emanam os outros princpios, que tambm
estudaremos, observando a seguinte nomenclatura 126: integridade, intangibilidade,
igualdade e certeza de pagamento.
             9.5.1 Princpio da irredutibilidade
            Antes de ser editada a Constituio de 1988, dizia-se irredutvel o salrio com
esteio na regra do artigo 468 da CLT, que proscreve a alterao prejudicial do contrato de

125
    TST, RR 385775/97.7, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, Ac. 1a Turma, apud Valentin Carrion, Comentrios
 Consolidao das Leis do Trabalho, p. 328.
126
    Essa diviso e a denominao dos princpios repetem as que foram adotadas, em festejado Curso de Direito
do Trabalho, por Mozart Victor Russomano.
                                                                                           54

emprego, mesmo quando o contrato  alterado com a formal anuncia do empregado. Com
efeito, no h, idealmente, alterao mais prejudicial que aquela que resulta em reduo do
salrio.
             Existiam, ento, duas claras excees  regra  infraconstitucional  da
irredutibilidade do salrio: a reduo transitria, em hiptese de fora maior, no superior a
25% (artigo 503 da CLT), e a reduo salarial prevista em acordo coletivo de trabalho, em
razo de conjuntura econmica adversa e por no mximo trs meses, tambm no superior
a 25% do salrio contratual (artigo 2o da Lei 4923, de 1965).
            Em 1988, o princpio da irredutibilidade foi erigido ao nvel constitucional e, no
mesmo passo, permitiu-se que o salrio fosse reduzido mediante negociao coletiva. Em
outras palavras, o princpio foi elevado ao patamar mais elevado das categorias normativas,
mas ali mesmo foi relativizado.
            Os tericos do direito do trabalho no tardaram a perceber que o artigo 503 da
CLT perdera o seu fundamento de validade, pois, mesmo em caso de fora maior, h,
agora, a necessidade de norma coletiva para que o salrio seja reduzido.
            Grassa controvrsia, entretanto, quanto a se aplicar o prazo de trs meses
previsto no artigo 2o da Lei 4923, de 1965, quando acordo coletivo de trabalho dispuser
sobre a reduo salarial para fazer face a circunstncias da economia. Em rigor, estamos a
cuidar de norma benfica ao empregado e o caput do artigo 7o da Constituio valida as
normas mais favorveis ao trabalhador urbano ou rural. O contra-argumento  alusivo,
porm,  fora da autonomia privada coletiva nos assuntos cuja regulao lhe fora entregue
pelo poder constituinte.
            Ao estudarmos a distino entre remunerao e salrio, restou claro que a
parcela remuneratria somente se torna irredutvel quando se converte em salrio, sendo, o
mais das vezes, atrada pelo ncleo salarial em virtude de sua habitualidade. Apenas a
atribuio econmica que se reveste das caractersticas de parcela salarial est protegida
pelo princpio da irredutibilidade, dada a nfase com que se apresenta, nela, a natureza
alimentar.
            Surtindo igual efeito, o fato de os componentes do salrio serem habituais 
considerado quando a jurisprudncia trabalhista constri frmulas jurdicas inspiradas no
desejo de assegurar estabilidade financeira ao empregado. O recebimento de uma parcela
por longo tempo a faz integrar-se ao patrimnio do empregado, dele no podendo, mais, ser
subtrada.
            Relembramos, ainda, que o salrio pode ser fixado por unidade de tempo ou de
obra, regra geral. H fixao de um valor nominal (R$ 600,00, exempli gratia) para um
certo tempo de trabalho ou, na outra hiptese, a fixao de um valor (R$ 2,00) ou de uma
percentagem (2%) para cada pea fabricada ou vendida.
           O salrio, que  fixado, no pode sofrer reduo, isso no obstando que o valor
mensal do salrio por unidade de obra oscile segundo o desempenho do empregado. A
vedao incidiria se o empregado tivesse a sua comisso reduzida de 2% para 1%,
malgrado assim sucedesse em um ms cujas vendas o fizessem receber, sem embargo dessa
reduo percentual, um total de comisses maior que o do ms anterior.
                                                                                                      55

           Abomina o direito do trabalho a reduo direta do salrio e, por igual, aquela
que se d por via oblqua, disfarada, atravs da reteno ou do desconto indevido.  o que
veremos  anlise dos demais princpios.
             9.5.2 Princpio da integridade do salrio
           O princpio da integridade do salrio se realiza no postulado seguinte: o
empregado deve receber salrio justo e integral, mesmo quando o seu valor no foi
previamente ajustado.
             9.5.2.1 A integridade do salrio e sua determinao supletiva
            O conceito de salrio justo  relativizado pelo direito, pois no equivale  real
utilidade do trabalho, como se daria se tratssemos de uma relao de empreitada ou no
estivssemos em um sistema capitalista de produo, com ateno voltada  necessidade de
se resguardar a parte que corresponde ao lucro do empregador. A justeza do salrio est
emoldurada no artigo 460 da Consolidao das Leis do Trabalho, verbis:
             "Na falta de estipulao do salrio ou no havendo prova sobre a importncia
             ajustada, o empregado ter direito a perceber salrio igual ao daquele que, na
             mesma empresa, fizer servio equivalente, ou do que for habitualmente pago
             para servio semelhante".
            Logo, o fato de o empregado e o empregador no terem acertado, ao incio do
vnculo, o exato valor do salrio, no importa o direito mnimo, vale dizer, no dar direito
ao empregado de receber apenas o salrio mnimo legal. O parmetro, em vez disso, ser o
salrio do empregado que exercer funo semelhante na mesma empresa ou, no havendo
tal empregado, o salrio que usualmente se pagar aos exercentes da citada funo.
            Poder o empregado, assim, ajuizar ao trabalhista com vistas  determinao
supletiva de seu salrio pela Justia do Trabalho. Alis, autores h que defendem, a nosso
ver com razo, a possibilidade de o empregado se valer, por analogia, do citado artigo 460
da CLT para postular a reviso de seu salrio, sempre que surpreendido, em meio ao pacto,
pelo aumento da quantidade de trabalho que lhe  cobrada pelo empregador 127.  pena que
essa norma, conotativa de civilidade, seja dificilmente utilizada em conjunturas econmicas
que favorecem o desemprego, pois sabe o empregado que pe sob ameaa o seu disputado
posto de trabalho se pedir, em juzo, a reviso de seu salrio.
             9.5.2.2. A integridade do salrio e a vedao de descontos
            Versa o princpio da integridade sobre salrio justo e tambm sobre salrio
integral, o que importa a vedao de descontos salariais. Atendendo a circunstncias da
realidade, o legislador proibiu os descontos de salrio no artigo 462 da CLT, mas ressalvou,
no mesmo dispositivo e em seu pargrafo primeiro, as excees a essa regra, autorizando os
descontos seguintes:
             a) deduo de adiantamento de salrio;
             b) determinao em lei, a exemplo do imposto de renda retido na fonte e da
                contribuio previdenciria;

127
   Cf. VIANA, Mrcio Tlio. Direito de resistncia. So Paulo: LTr, 1996. p. 272. O autor afirma secundar
Clvis Salgado.
                                                                                                         56

             c) descontos previstos em norma coletiva, como a contribuio assistencial
                devida a sindicatos;
             d) deduo do valor correspondente ao dano, doloso ou intencional, praticado
                contra o patrimnio do empregador;
             e) ressarcimento do dano culposo, ou seja, do dano no intencional 128,
                cometido por inadvertncia, imprudncia ou impercia do empregado, sendo
                esse desconto por dano culposo condicionado  expressa previso
                contratual.
            O tempo passou e novas modalidades de desconto, envolvendo o empregado,
fizeram surgir uma sria discusso, na jurisprudncia trabalhista, sobre a possibilidade de o
empregador descontar, por exemplo, prmios mensais de seguro de vida e mensalidade de
planos de assistncia mdica ou odontolgica.
            Sustentava-se, por um lado, que os novos descontos no foram previstos no
artigo 462 da CLT porque tratam de uma realidade que no era vivenciada pelo legislador
de 1943, sendo indicativo de sua licitude o fato de os empregados utilizarem os servios
garantidos nos tais contratos de assistncia mdica e hospitalar, quando deles precisam. Os
adversrios da referida tese lembravam, porm, a possibilidade de o empregador obter
autorizao para os descontos em norma coletiva  sendo indcio de coao econmica a
no utilizao desse meio de validar tais descontos  e, tambm, o fato de eles serem
autorizados, quase sempre, em documentos inseridos em meio a outros muitos, que o
empregado assina em seu momento de admisso, premido pela necessidade de no perder a
oportunidade de emprego.
            Aps intensa discusso, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Smula 342,
que alargou a possibilidade do desconto e, inclusive, transferiu ao empregado o nus de
provar o carter coativo de sua autorizao. Verbis:
                           Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorizao prvia e por
                           escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistncia odontolgica,
                           mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada, ou de entidade cooperativa,
                           cultural ou recreativa associativa dos seus trabalhadores, em seu benefcio e dos
                           seus dependentes, no afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar
                           demonstrada a existncia de coao ou de outro defeito que vicie o ato jurdico.
            Mais recentemente, a Lei 10.820, de 2003, permitiu que os empregados possam
"autorizar, de forma irrevogvel e irretratvel, o desconto em folha de pagamento dos
valores referentes ao pagamento de emprstimos, financiamentos e operaes de
arrendamento mercantil concedidos por instituies financeiras e sociedades de
arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos" (art. 1). O desconto
pode incidir inclusive sobre o valor das verbas rescisrias (art. 1, 1), observando-se
sempre a margem consignvel estabelecida em conformidade com o regulamento de
mencionada lei.


128
   Quando a autorizao para o desconto por dano culposo  discutida em dissdio coletivo do trabalho,
adota-se, a princpio, a orientao contida no Precedente Normativo n. 118 do TST: "No se permite o
desconto salarial por quebra de material, salvo nas hipteses de dolo ou recusa de apresentao dos objetos
danificados, ou ainda, havendo previso contratual, de culpa comprovada do empregado".
                                                                                                         57

             A) O desconto salarial e o risco da atividade econmica. Recebimento de
             cheques sem fundo por frentistas. Dano por coliso de veculo por culpa de
             motorista. As diferenas de caixa e a gratificao quebra-de-caixa
            Outra situao, que por vezes congestiona a pauta da Justia do Trabalho, 
aquela atinente ao desconto de valores correspondentes a cheques sem proviso de fundos,
recebidos por frentistas de postos de combustveis. Entre a alternativa de permitir,
incondicionalmente, que o desconto fosse perpetrado e, de outro lado, a opo de negar
essa faculdade ao empregador  o que permitiria a empregados imprevidentes a elevao do
risco empresarial (atravs do recebimento de cheques suspeitos) e a empregados
inescrupulosos a troca no autorizada de cheques suspeitos por dinheiro do caixa do
empregador , a Seo de Dissdios Individuais I do Tribunal Superior do Trabalho
uniformiza o seu entendimento atravs da orientao jurisprudencial n. 251:
                            lcito o desconto salarial referente  devoluo de cheques sem fundos, quando
                           o frentista no observar as recomendaes previstas em instrumento coletivo.
            Sempre existe alguma dificuldade de dirimir os conflitos em que se digladiam a
regra de o risco da atividade econmica recair apenas sobre o empregador e, no outro lado,
o direito de o empregador estabelecer regras de conduta, exigveis do empregado, que
reduzam o risco empresarial. Assim se d no somente na realidade dos frentistas de postos
de combustveis, mas tambm em relao a motoristas, quanto a multas por infrao
culposa de normas de trnsito ou mesmo pequenas colises, escusveis ante a exigncia de
percia sobre-humana nos centros urbanos mais congestionados. No raro, surgem normas
coletivas disciplinando, em alguns casos vedando, essa possibilidade de desconto salarial.
            No meio mais restrito dos operadores de caixa, especialmente dos caixas
bancrios, a experincia jurdica tem consentido a instituio de gratificao intitulada
quebra-de-caixa que serve para compensar a obrigao, atribuda ento ao empregado, de
pagar as diferenas contbeis acaso verificadas no caixa, por ele operado. Quando resta
claro que a gratificao se destina, estritamente, a tal desiderato, parece-nos razovel que se
autorize o desconto das diferenas de caixa, dada a responsabilidade maior que se comete
aos que lidam, diretamente, com a circulao do dinheiro.
             B) O desconto da contribuio assistencial
             H, enfim e nessa seara do desconto salarial, uma questo que mereceu mais
intensa reflexo da doutrina e da jurisprudncia trabalhista, qual seja, a da contribuio
assistencial. Cuida-se de contribuio que reverte em favor do sindicato,  semelhana da
contribuio sindical 129, da contribuio social ou associativa 130 e da contribuio
confederativa 131.


129
    Vide estudo nosso sobre a inconstitucionalidade da contribuio sindical: CARVALHO, Augusto Csar
Leite de. Contribuio sindical  direito de no a receber. In: Temas relevantes de direito material e
processual do trabalho. Coordenao de Carla Teresa Martins Romar e Otvio Augusto Reis de Sousa. So
Paulo: LTr, 2000. p. 508.
130
    Prevista nos estatutos da entidade sindical, obrigando apenas os associados.
131
    Deliberada por assemblia geral do sindicato, que geralmente autoriza a sua previso em norma coletiva,
para custear o sistema confederativo (artigo 8o, IV, da Constituio). No raro, a jurisprudncia estabelece
uma conveniente sinonmia entre a contribuio assistencial e a contribuio confederativa, como se nota no
Precedente Normativo n. 119, transcrito no texto.
                                                                                                        58

            A contribuio assistencial seria uma quota de solidariedade a que se
obrigariam os empregados que, embora representados pelo sindicato em razo da unicidade
sindical, no eram dele associados.
           Esses empregados, no sindicalizados, beneficiam-se das conquistas obreiras
obtidas na negociao coletiva, levada a efeito pelo sindicato que detm o monoplio da
representao de sua categoria profissional, numa dada base territorial. Porque os
empregados sindicalizados j pagam a contribuio social ou associativa, parece justo que
os empregados que no a recolhem paguem a contribuio assistencial.
            Com o intuito de evitar a utilizao da contribuio assistencial como uma
forma dissimulada de o sindicato impor a sindicalizao, contrariando o princpio da
liberdade sindical, o Tribunal Superior do Trabalho condicionou o seu desconto  no
oposio do trabalhador, que poderia ser manifestada  empresa at dez dias antes do
primeiro pagamento reajustado 132. Restou induvidosa, ademais, a legitimidade do
Ministrio Pblico do Trabalho, como guardio dos interesses trabalhistas indisponveis,
para ajuizar ao com vistas  anulao de clusulas de conveno coletiva que previssem a
contribuio assistencial sem ressalvar o direito de o empregado opor-se ao seu
desconto 133.
           Quando tudo estava assim assentado, o Tribunal Superior do Trabalho foi
instado a decidir sobre a constitucionalidade da cobrana da contribuio assistencial aos
no associados, editando ento, para surpresa de muitos e nosso desconforto intelectual, o
Precedente Normativo n. 119, litteris:
                           Contribuies sindicais. Inobservncia de preceitos constitucionais: A
                           Constituio da Repblica, em seus arts. 5o, XX, e 8o, V, assegura o direito de
                           livre associao e sindicalizao.  ofensiva a essa modalidade de liberdade
                           clusula constante de acordo, conveno coletiva ou sentena normativa
                           estabelecendo contribuio em favor de entidade sindical a ttulo de taxa para
                           custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento
                           sindical e outras da mesma espcie, obrigando trabalhadores no sindicalizados.
                           Sendo nulas as estipulaes que inobservem tal restrio, tornam-se passveis de
                           devoluo os valores irregularmente descontados.
            Em ltima anlise, o precedente normativo, que serve  orientao do prprio
Tribunal Superior do Trabalho e dos tribunais regionais no julgamento de dissdios
coletivos, est a consagrar uma malfazeja sinonmia entre as contribuies assistencial e
confederativa, a par de desnaturar a primeira delas, carece de sentido cobrar apenas dos
empregados sindicalizados uma contribuio que se justifica como uma quota de
solidariedade dos no sindicalizados. Em nosso socorro, cabe lembrar a orientao que
emana do Comit de Liberdade Sindical do Conselho de Administrao da OIT 134:
                           "Em um caso no qual a lei autorizava a cobrana de uma quota de solidariedade
                           pelo sistema de desconto em folha, de trabalhadores que no eram associados ao

132
    Conforme antigo Precedente Normativo n. 74 do TST.
133
    Vide art. 83 da Lei Complementar n. 75, de 1993, inciso IV, que diz competir ao Ministrio Pblico do
Trabalho "propor as aes cabveis para declarao de nulidade de clusula de contrato, acordo coletivo ou
conveno coletiva que viole as liberdades individuais ou coletivas ou os direitos indisponveis dos
trabalhadores".
134
    Apud ROMITA, Arion Sayo. Sindicalismo, economia, estado democrtico: estudos. So Paulo: LTr,
1993. p. 116 (O autor faz remisso: OIT. "La libertad sindical", 3a ed., Genebra, 1985, p. 69, n. 324).
                                                                                                         59

                          sindicato parte em uma conveno coletiva, mas que desejavam beneficiar-se de
                          suas disposies (valor da quota: inferior a dois teros das quotas pagas pelos
                          trabalhadores associados ao sindicato), o Comit entende que este sistema,
                          embora no coberto pelas normas internacionais de trabalho, no parece em si
                          mesmo incompatvel com o princpio de liberdade sindical".
            Alm disso, a desnaturao da contribuio assistencial impede que um
mecanismo bem elaborado, que permite sejam contrabalanados o nus do associado com o
bnus do no associado, seja usado com o propsito de restabelecer o equilbrio entre os
sindicalizados e os que no o so. A resistncia da maior corte regional do Brasil, com sede
em So Paulo, bem diz a necessidade de ser revista, ao menos num ambiente de monismo
sindical, o mencionado precedente normativo. Assim decidiu o Tribunal Regional do
Trabalho da Segunda Regio 135:
                          No paira dvida de que a categoria congrega todos os trabalhadores, quer sejam
                          sindicalizados ou no. Disso resulta que pertencer  categoria e ser ou no
                          sindicalizado so duas coisas distintas. Pertencer  categoria independe do
                          trabalhador, posto que  uma questo de classificao. J ser ou no sindicalizado
                           fator que depende da sua vontade. Se a assemblia geral fixar a contribuio,
                          esta ser devida para toda a categoria, pena de afrontar-se conceitualmente o
                          termo categoria. Categoria  o todo, associados e no associados e no somente
                          associados. No se pode excluir dos benefcios das normas coletivas os
                          trabalhadores no sindicalizados, justamente porque pertencem  categoria,
                          pouco importando sejam ou no sindicalizados. O direcionamento jurisprudencial
                          da mais alta Corte Trabalhista (Precedente Normativo n. 119) traduz incentivo a
                          que os trabalhadores no mais se filiem aos seus sindicatos.
           Renovam-se, portanto, os auspcios de que se modifique a orientao da Seo
de Dissdios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho.
             9.5.3 Princpio da intangibilidade do salrio
            O salrio  intangvel, intocvel,  o alimento que garante a dignidade do
trabalhador, pois atende  sua necessidade bsica de sobrevivncia. Essa intangibilidade
revela-se atravs de regras jurdicas que protegem o salrio contra a imprevidncia do
empregador ou do prprio empregado, como se pode notar em seguida.
             9.5.3.1 Proteo contra a imprevidncia do empregador. Falncia do
             empresrio empregador. Recuperao judicial e extrajudicial do
             empregador. Liquidao extrajudicial da sociedade empregadora
            Era da tradio do direito brasileiro assegurar ao crdito trabalhista a categoria
de crdito privilegiado, sem ressalvas. 136 Mas a mais nova Lei de Falncias (Lei 11.101, de
fevereiro de 2005), em seu artigo 83, I, traz clara limitao a essa posio preferencial, pois
assim se reporta ao crdito que prefere a todos os demais: "os crditos derivados da
legislao do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqenta) salrios-mnimos por credor, e
os decorrentes de acidentes de trabalho".
           Ao expressar-se assim, o legislador est tratando do crdito trabalhista no
processo de falncia, sendo conveniente observar que a citada lei regula no somente a

135
    TRT 2a Regio, RO 02980452909, Ac. 5a T. 19990440630, 24.8.99, Rel. Juiz Desig. Francisco Antonio de
Oliveira, Revista LTr 65-01/52.
136
    Vide art. 449 da CLT
                                                                                                           60

falncia, mas igualmente inova o processo de recuperao judicial e a recuperao
extrajudicial, afastando de nosso ordenamento, definitivamente, o instituto da concordata.
             A recuperao extrajudicial no se presta ao escalonamento de dvidas
trabalhistas, consoante esclarece o artigo 161, 1o, da Lei 11.101, de 2005. No  assunto
que devamos abordar neste curso, por conseguinte.
            J sobre a recuperao judicial, cabe notar que a situao do crdito trabalhista,
nesse outro procedimento, est contemplada em disposio especfica da citada Lei 11.101,
a saber:
              "Art. 54. O plano de recuperao judicial no poder prever prazo superior a 1
              (um) ano para pagamento dos crditos derivados da legislao do trabalho ou
              decorrentes de acidentes de trabalho vencidos at a data do pedido de
              recuperao judicial.
              Pargrafo nico. O plano no poder, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta)
              dias para o pagamento, at o limite de 5 (cinco) salrios-mnimos por
              trabalhador, dos crditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (trs)
              meses anteriores ao pedido de recuperao judicial."
            Enquanto estiver em curso o prazo previsto no plano de recuperao judicial
(delimitado na proposta do empresrio devedor ou por deliberao da assemblia geral de
credores), o juzo que a deferiu ordenar a suspenso de todas as aes ou execues contra
o devedor, permanecendo os respectivos autos no juzo onde se processam (artigo 52, II).
Mas essa suspenso no poder durar mais de cento e oitenta dias (art. 6, 4, da mesma
Lei 11.101)
            Salvo quando cometem irregularidades enumeradas na lei, os gestores da
sociedade empresria em processo de recuperao judicial no se afastam do seu comando,
embora exeram a direo da empresa sob a fiscalizao do Comit de Credores, se houver,
e do administrador judicial (artigo 64 da Lei 11.101). Mutatis mutandis, essa regra
pareceria conspirar para que se aplicasse, nos casos de recuperao judicial, a orientao
contida na antiga Smula 227 do STF para os casos de concordata, qual seja, a de que no
haveria embaraos  execuo do crdito nem a reclamao do empregado na Justia do
Trabalho.  certo, contudo, que todas as aes judiciais se suspendero, por at seis meses,
durante a execuo do plano de recuperao judicial j antes aprovado, conforme
sobrevisto.
             Voltando  falncia, convm resgatar o antigo dissenso doutrinrio e
jurisprudencial sobre o juzo competente para executar dvidas trabalhistas contra massas
falidas. Confrontava-se a previso do artigo 114 da Constituio, que dizia ter competncia
a Justia do Trabalho para julgar os dissdios que tinham origem no cumprimento de suas
sentenas 137, com a prudncia de se remeter ao juzo (cvel) da falncia a tarefa de
estabelecer a ordem dos pagamentos, de modo a impedir que trabalhadores com execuo
judicial nas Varas do Trabalho tivessem privilgio em relao aos empregados que
habilitassem seus crditos perante o juzo falimentar, diretamente.


137
   Tal como previam os artigos 5o e 29 da Lei 6.830, de 1980, em relao aos crditos tributrios, afastando-
os da apreciao do juzo da falncia, pretensamente universal.
                                                                                                     61

             A controvrsia parece agora dirimida pelo artigo 6o, 2o, da Lei 10.101, porque
nele est previsto que "as aes de natureza trabalhista, inclusive as impugnaes a que se
refere o art. 8o desta Lei 138, sero processadas perante a justia especializada at a apurao
do respectivo crdito, que ser inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado
em sentena". Sobremodo em razo de a antiga redao do artigo 114 da Constituio no
ter sido preservada pela Emenda Constitucional 45 (no que tange  competncia da Justia
do Trabalho para julgar dissdios pertinentes ao cumprimento de suas sentenas), no sero
suscitadas dvidas, decerto, quanto  eficcia da referida norma de competncia.
             Concluindo o estudo relativo  proteo do empregado nos casos de
imprevidncia do empregador, falta tratar da liquidao extrajudicial. No ponto que
interessa, est assinalado no artigo 18 da Lei 6.024, de 1974 que a decretao da liquidao
extrajudicial pelo Banco Central produzir, de imediato, os seguintes efeitos, ipsis litteris:
            a) suspenso das aes e execues iniciadas sobre direitos e interesses
            relativos ao acervo da entidade liquidanda, no podendo ser intentadas
            quaisquer outras, enquanto durar a liquidao;
            b) vencimento antecipado das obrigaes da liquidanda;
            c) no atendimento das clusulas penais dos contratos unilaterais vencidos em
            virtude da decretao da liquidao extrajudicial;
            d) no fluncia de juros, mesmo que estipulados, contra a massa, enquanto no
            integralmente pago o passivo;
            e) interrupo da prescrio relativa a obrigaes de responsabilidade da
            instituio;
            f) no reclamao de correo monetria de quaisquer divisas passivas, nem de
            penas pecunirias por infrao de leis penais ou administrativas.
             A inteno do legislador foi, induvidosamente, a de equiparar os efeitos da
liquidao decretada pelo Banco Central aos da falncia declarada pelo juiz. Entretanto, em
pelo menos dois momentos a jurisprudncia trabalhista mostra-se refratria a essa poltica
legislativa.  o que se percebe ao se consultar a orientao jurisprudencial n. 143 da SDI 1
do TST: "A execuo trabalhista deve prosseguir diretamente na Justia do Trabalho
mesmo aps a decretao da liquidao extrajudicial. Lei n 6.830/80, arts. 5 e 29,
aplicados supletivamente (CLT, art. 889 e CF/1988, art. 114)". Na mesma trilha de
resistncia ao preceito legal, recomenda a Smula 304 do TST:
                         Os dbitos trabalhistas das entidades submetidas aos regimes de interveno ou
                         liquidao extrajudicial esto sujeitos a correo monetria desde o respectivo
                         vencimento at seu efetivo pagamento, sem interrupo ou suspenso, no
                         incidindo, entretanto, sobre tais dbitos, juros de mora.
            9.5.3.2 Proteo contra a imprevidncia do empregado. Incessibilidade.
            Impenhorabilidade absoluta


138
   A impugnao pode ser concernente inclusive ao valor do dbito e esto legitimados para op-la no
apenas o devedor, mas tambm os seus scios, outros credores e o Ministrio Pblico (art. 8o da Lei
10.101/2005).
                                                                                                    62

            Quando o empregado  imprevidente, fazendo despesas incompatveis com o
seu ganho salarial ou no estimando, convenientemente, os limites virtuais de seus gastos, a
ordem jurdica tambm o protege, no tocante  incolumidade de seu salrio, que no pode
ser objeto de cesso nem penhora.
            O tema da incessibilidade (impossibilidade de cesso) est intimamente
relacionado com os limites de licitude dos descontos salariais, j vistos ao exame do
princpio da integridade. Cabe lembrar, apenas, que cesso  a forma de alienao de bens
incorpreos  vendem-se terrenos, casas e carros; cedem-se direitos. Em acrscimo ao que
foi analisado a propsito dos descontos, basta dizer que o empregado no pode ceder a
terceiro, menos ainda ao empregador, o direito de receber o salrio correspondente 
disponibilidade de sua fora de trabalho. Regra geral, toda prestao de natureza
alimentcia  insusceptvel de cesso.
            Sobre a impenhorabilidade, vale dizer, acerca da impossibilidade de o salrio
servir como garantia (constrio judicial) para o pagamento de outros dbitos do
empregado, o artigo 649, IV, do Cdigo de Processo Civil inclui, entre os bens
impenhorveis, "os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionrios
pblicos, o soldo e os salrios, salvo para pagamento de prestao alimentcia". A lei pe a
salvo os alimentos devidos pelo empregado, pela razo bvia de que est a cuidar de crdito
revestido da mesma natureza (alimentar) que confere ao salrio a sua intangibilidade.
            Os tribunais da Justia Comum, perante os quais  normalmente invocada a
garantia da intangibilidade do salrio, tm enfatizado que no somente as parcelas
estritamente salariais, mas todas e quaisquer verbas inerentes ao contrato de trabalho,
mesmo aquelas que so indenizadas ao tempo da despedida, incluem-se no conjunto dos
bens impenhorveis 139.
            A doutrina trabalhista ressalva, contudo, a possibilidade de se entender, de lege
ferenda, que nos casos em que altos-empregados vencem elevados salrios a garantia da
intangibilidade estaria restrita  quantia necessria  proviso de alimentos, dada a ratio da
norma sob comento.  incipiente, porm, a elaborao terica nesse sentido, salientando
Amauri Mascaro Nascimento 140 que a impenhorabilidade prevista no Cdigo de Processo
Civil  absoluta, no se confundindo com a impenhorabilidade relativa (at um quinto do
salrio), em voga no direito italiano, nem com a impenhorabilidade proporcional,
consagrada pelo direito argentino (maior, na proporo do salrio).
             9.5.4 Princpio da igualdade de salrio
             O princpio da igualdade aspira  universalidade. No se traduz, no mbito do
direito do trabalho, apenas como o direito de um empregado exigir salrio igual ao do seu
colega, por um justificado anseio de isonomia, que estaria fundado no artigo 461 da CLT.
Mais que isso, o empregado pode se valer do artigo 5o da Constituio para postular jornada
igual, ambiente de trabalho igualmente saudvel e, enfim, a igualdade em todas as suas
dimenses.



139
    Anotando essa orientao jurisprudencial, Theotonio Negro faz as seguintes remisses: RT 618/198 e
JTA 98/145.
140
    Op. cit. p. 154.
                                                                                                           63

            A dificuldade reside em identificar, ante caso concreto, uma tal similaridade de
condies que renda ensejo, com efeito, ao tratamento isonmico, pois o princpio da
igualdade tambm se realiza, bem  sabido, mediante o trato desigual em relao aos
desiguais. A lio  de Celso Antnio Bandeira de Mello 141, verbis:
                            As discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula igualitria
                            apenas e to-somente quando existe um vnculo de correlao lgica entre a
                            peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto, e a desigualdade de
                            tratamento em funo dela conferida (...). Por via do princpio da igualdade, o que
                            a ordem jurdica pretende firmar  a impossibilidade de desequiparaes fortuitas
                            ou injustificadas.
             Mesmo no tocante ao salrio, h sempre a possibilidade de o empregador
estabelecer, informalmente, um nvel salarial para todos os empregados exercentes de certa
funo e um seu empregado, sem enquadrar essa lide no artigo 461 da CLT, exigir, em
juzo, o salrio assim assegurado. Em suma, o princpio da igualdade no faz restries ao
vnculo de emprego, devendo concretizar-se tambm neste e em toda sua amplitude.
              9.5.4.1 Os pressupostos da equiparao salarial com empregado brasileiro
            A situao mais comum, porm,  decerto aquela em que um empregado pede
para ser equiparado, no que tange ao salrio, a outro empregado brasileiro 142. O legislador
infraconstitucional optou por prevenir o litgio, especificando, desde logo, as condies
fsicas ou corpreas que justificam a igualdade salarial 143. F-lo no artigo 461 da CLT, in
verbis:
              "Art. 461  Sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao
              mesmo empregador, na mesma localidade, corresponder igual salrio, sem
              distino de sexo, nacionalidade ou idade.
               1  Trabalho de igual valor, para os fins deste Captulo, ser o que for feito
              com igual produtividade e com a mesma perfeio tcnica, entre pessoas cuja
              diferena de tempo de servio no for superior a 2 (dois) anos.
               2  Os dispositivos deste artigo no prevalecero quando o empregador tiver
              pessoal organizado em quadro de carreira, hiptese em que as promoes
              devero obedecer aos critrios de antigidade e merecimento.
               3  No caso do pargrafo anterior, as promoes devero ser feitas
              alternadamente por merecimento e por antingidade, dentro de cada categoria
              profissional.

141
    MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. So Paulo: RT,
1978. p. 24.
142
    Quando o empregado paradigma no  brasileiro, sendo-o o equiparando, aplicam-se outros parmetros,
fixados no artigo 358 da CLT, como adiante se ver.
143
    Tarso Fernando Genro (GENRO, Tarso Fernando. Direito Individual do Trabalho. So Paulo : LTr, 1994.
p. 208) observa que, ao regrar a equiparao salarial, o legislador reduziu o alcance do princpio da igualdade
de salrios, consagrado no artigo 7o, XXXII, da Constituio. A nosso pensamento, a crtica 
demasiadamente severa, pois os elementos de discriminao referidos no artigo 461 da CLT so teis 
verificao dos pontos de desigualdade, que justificam o tratamento desigual. Mas o autor tem razo,
indiscutivelmente, quando afirma, reportando-se ainda ao princpio constitucional, que "na verdade, os
dispositivos que regulam a isonomia s devem deixar de ser aplicados se o prprio quadro (de carreira) adapta
a sua estrutura  norma constitucional e no se torna um mero escudo de disparidades".
                                                                                                         64

              4  O trabalhador readaptado em nova funo por motivo de deficincia
             fsica ou mental atestada pelo rgo competente da Previdncia Social no
             servir de paradigma para fins de equiparao salarial".
            A leitura do dispositivo no nos traz, a bem ver, uma lista dos elementos de
discriminao, ou seja, das caractersticas do trabalho que, por serem desiguais, impediriam
a equiparao salarial. A contrario sensu e com melhor tcnica, h, na norma, a indicao
de quais os caracteres comuns ao trabalho do equiparando e do paradigma, que permitem
quele exigir a equiparao de seu salrio ao deste. Os pressupostos da equiparao salarial
so os seguintes:
             I)      Idntica funo  o equiparando e o paradigma devem exercer funes
             idnticas, ou melhor, a mesma funo. Quando o tema  equiparao salarial,
             interessa a funo, importando menos o cargo e as tarefas singulares. Funo 
             a atribuio ou o conjunto de atribuies em sua essncia (desprezam-se tarefas
             secundrias), mas na dimenso do real (do que realmente acontece);  o
             contedo ocupacional do empregado sob a perspectiva do que h, nele, de
             essencial e , de fato, levado a efeito, em sua prtica diria 144. O cargo 
             tambm uma unidade de atribuies, mas a sua dimenso  apenas a ideal, ou
             seja, reflete um elenco de deveres funcionais (uma funo) que pode, ou no, se
             realizar. O empregado investido no cargo de vendedor estar, presumivelmente,
             a realizar vendas, mas poder alegar e provar que exerce funo mais elstica,
             fazendo entrega e cobrana das mercadorias que vende, ou mesmo que a sua
             real funo no corresponde quela que seria inerente ao cargo de vendedor,
             prevalecendo, ento, o princpio da primazia da realidade. Usando, ainda, o
             exemplo do vendedor, cabe notar que tarefas singelas, como a de etiquetar a
             mercadoria ou a de promover a venda de uma certa linha de produto, podem, ou
             no, compor a essncia da funo de vendedor, a depender do exame de cada
             caso concreto.
             II)     Trabalho de igual valor  o artigo 461, 1o, define o que vem a ser
             trabalho de igual valor, referindo-se, ento,  igual produtividade,  mesma
             perfeio tcnica e ao tempo de exerccio da funo. Produtividade significa
             capacidade de produzir, no sendo o mesmo que produo 145. O empregado
             que no  assduo pode produzir pouco, mas revelar uma produtividade superior
              do empregado que no falta ao trabalho. A perfeio tcnica que se exige 
             aquela que faz o produto ou o servio realizado pelo equiparando ter a mesma
             qualidade do produto ou servio realizado pelo paradigma. Com preciso
             cirrgica, Tarso Genro 146 observa que "a perfeio tcnica deve ser perquirida
             em funo do que exige o produto em fabricao (ou o servio em execuo) e

144
    Para Magano, secundado por Rodrigues Pinto (op. cit. p. 299), "a funo corresponde  atividade
concretamente exercida pelo empregado, atividade essa que se decompe em diversas tarefas". Em igual
sentido, Tarso Genro (op. cit. p. 209) nota que "no importa a nomenclatura da funo, mas o seu
desdobramento prtico, que tambm no se mede pelo resultado, mas pelo elenco de movimentos e/ou
operaes intelectuais".
145
    Cf. Rodrigues Pinto. op. cit. p. 300. Mrcio Tlio Viana (VIANA, Mrcio Tlio. Equiparao salarial. In:
Curso de direito do trabalho: Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. II. So Paulo : LTr, 1993. p. 312)
completa: "Mas no a capacidade terica  e sim a que o empregado revela ter, efetivamente".
146
    Op. cit. p. 209.
                                                                                                         65

             no na forma abstrata de quem pode fazer melhor". Enfim, se o paradigma
             estiver ou esteve exercendo a funo por mais tempo que o equiparando e essa
             diferena de tempo for superior a dois anos, descaracterizado estar o trabalho
             de igual valor. Malgrado o dispositivo legal faa meno ao tempo de servio,
             h jurisprudncia assente no sentido de que interessa, como sobredito, o tempo
             de exerccio da funo 147.
             III)   Mesmo empregador  o equiparando e o paradigma devem prestar
             servio para o mesmo empregador. Essa regra, de fcil inteligncia, ganha
             alguma complexidade quando o interessado invoca a figura do empregador
             nico, com esteio numa interpretao possvel do artigo 2o, 2o, da CLT.
             Quando o dispositivo  interpretado no sentido de que est ele a consagrar
             tambm a solidariedade ativa, um empregado pode pedir equiparao com um
             paradigma que exerce a mesma funo e trabalho de igual valor, embora o faa
             em outra empresa do grupo econmico a que pertence o seu empregador.
             IV)     Mesma localidade  o equiparando e o paradigma devem prestar ou ter
             prestado trabalho na mesma localidade, o que no importa dizer "mesmo
             estabelecimento". Houve tempo em que a jurisprudncia trabalhista adotou o
             entendimento de que mesma localidade significaria mesma regio scio-
             econmica, viabilizando, assim, que empregados com igual custo de vida
             devessem apresentar salrio com igual poder aquisitivo. Em municpios
             contguos, no  razovel a discrepncia de salrios. Mais adiante, o Tribunal
             Superior do Trabalho firmou posio quanto a mesma localidade significar
             mesmo municpio, ou at mesma cidade 148. Finalmente, o TST adotou
             orientao dialtica, mais justa, ao recomendar, atravs do item X da Smula 6
             de sua jurisprudncia: "O conceito de mesma localidade de que trata o art. 461
             da CLT refere-se, em princpio, ao mesmo municpio, ou a municpios distintos
             que, comprovadamente, pertenam  mesma regio metropolitana".
             V)      Contemporaneidade  embora a norma legal no exija, ao menos
             expressamente, a contemporaneidade dos servios prestados pelo equiparando e
             pelo paradigma como um pressuposto do direito  equiparao salarial,  certo
             dizer que doutrina e jurisprudncia trabalhistas adotam essa orientao, qual
             seja, a de que a funo deve ser exercida  mesma poca, pois, como lembra
             Mrcio Tlio Viana 149, "a situao  ou, talvez, a sensao  de injustia nasce
             quando se tm, lado a lado, pessoas exercendo a mesma funo, com igual
             empenho, e, sem qualquer razo, recebendo tratamento diferente". O que
             justifica essa exigncia de contemporaneidade  o entendimento de que se
             insere no poder diretivo do empregador promover a sucesso de um empregado


147
    Vide Smula 6, II, do TST: "Para efeito de equiparao de salrios em caso de trabalho igual, conta-se o
tempo de servio na funo e no no emprego".
148
    "Equiparao salarial - Mesma localidade. No art. 461 da CLT a expresso "mesma localidade" para
efeitos de isonomia salarial indica o local em que o empregado presta servios, na mesma cidade. Desse
modo, a prestao de servio em municpios distintos constitui fato impeditivo do acolhimento do pedido de
equiparao salarial, j que o panorama do custo de vista no  idntico. Recurso conhecido e no-provido"
(TST, SBDI  I, Rel. Min. Leonaldo Silva. Ementrio SDI  21  AGO/98, p. 27)
149
    Op. cit. p. 315.
                                                                                                         66

             por outro, contratando o empregado sucessor mediante salrio menor que o
             pago ao empregado antecedente.
            Alguma polmica se criou em torno da discusso sobre as equiparaes
salariais poderem se comunicar, ou seja, indagava-se a possibilidade de um empregado, que
obteve a equiparao salarial em juzo, servir de paradigma para outros empregados. A
princpio, no havia bice a essa postulao, pois se pressupunha que o salrio maior,
assegurado em processo judicial, seria o salrio mais justo, para aquele empregado e para
tantos outros que provassem exercer a mesma funo.
            Mais adiante, a jurisprudncia evoluiu para entender que deveria excetuar as
hipteses em que o paradigma indicado era beneficirio de vantagem pessoal ou de tese
jurdica j superada. Fora da, no importava se o paradigma tinha antes obtido a
equiparao salarial com outro colega de trabalho, pois bem diz a lgica formal que se A =
B e B = C, conclui-se que A = C.
            Houve, porm, interposio de inmeros recursos patronais ao TST com o
objetivo de demonstrar que essa regra estaria possibilitando a equiparao salarial em
cadeia tambm nos casos em que a identidade de funes ou o trabalho de igual valor se
desvirtuava em meio  sucesso de trabalhadores equiparados. Por maioria, os ministros do
Tribunal entenderam que a equiparao em cascata poderia mesmo dar ensejo ao
desvirtuamento do instituto, deliberando-se ento que a redao da Smula 6, VI passaria a
conter a seguinte redao:
                          Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT,  irrelevante a circunstncia de que
                          o desnvel salarial tenha origem em deciso judicial que beneficiou o paradigma,
                          exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurdica superada pela
                          jurisprudncia de Corte Superior ou, na hiptese de equiparao salarial em
                          cadeia, se no demonstrada a presena dos requisitos da equiparao em relao
                          ao paradigma que deu origem  pretenso, caso arguida a objeo pelo
                          reclamado.
            A redao no pareceu elucidativa quanto ao nus da prova relativo 
influncia, ou no, de equiparaes salariais em cascata. Caberia ao empregado provar que
preencheria os requisitos do artigo 461 da CLT tambm em relao aos paradigmas
remotos? Ou caberia ao empregador provar que a existncia de equiparaes sucessivas
seria empecilho  caracterizao da igualdade material? A verdade  que no se formou
maioria, entre os magistrados da casa, a propsito de atribuir-se ao trabalhador esse encargo
probatrio, podendo a dubiedade do texto gerar alguma dvida inicial.
            Mas, se h dvida sobre o nus da prova nos casos de equiparao salarial em
cadeia, esse estado de indefinio logo se dissipa quando se percebe que o novo verbete
esclarece ser a alegao nesse sentido uma objeo, ou seja, um fato obstativo do direito
pleiteado a ser articulado pelo empregador. Em rigor, a quebra da identidade material
apresenta-se como um fato impeditivo do direito  equiparao salarial, a ser alegado e
provado pelo empregador, sob pena de prevalecer o argumento de lgica formal h pouco
referido. Caberia observar que o conceito fato impeditivo tem significado j consolidado na
doutrina de direito material e processual 150.

150
   Chiovenda (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. 2. Campinas:
Bookseller, 1998, p. 450) esclarece que, diferentemente dos fatos modificativos e extintivos, os fatos
                                                                                                             67

             Tambm se dissente sobre ser possvel o empregado, que exerce trabalho
intelectual, postular a equiparao de salrio com outro que exera a mesma funo,
malgrado a dificuldade de se perquirir, em tal caso, o trabalho de igual valor. Argumenta-
se, por exemplo, que no h como avaliar a qualidade do servio de um advogado, ou
mesmo de um jogador de futebol ou de um animador de programa televisivo, que agregam
a tarefas manuais ou fsicas um coeficiente individual de esforo intelectivo, distinguindo-
se, um do outro, nessa medida.
             forte, porm e neste momento, o entendimento contrrio, pois iterativas
decises do Tribunal Superior do Trabalho tm consagrado, aps intensos debates, o direito
de o trabalhador intelectual exigir, em seu favor, o cumprimento do artigo 461 da CLT151,
como se pode extrair da Smula 6, VII, da jurisprudncia daquela Corte:
                             Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT,  possvel a equiparao
                             salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeio tcnica,
                             cuja aferio ter critrios objetivos.
            Outra questo tormentosa foi aquela atinente  natureza da pretenso, pois se
sups, inicialmente, que a sentena judicial, ao reconhecer o direito  equiparao salarial,


constitutivos e os fatos impeditivos se apresentam como condies de existncia de uma relao jurdica.
Ilustrando com a hiptese em que um comprador reivindica a coisa adquirida e o ru afirma que no falava
srio ao propor a venda, diz Chiovenda sobre essas condies de existncia do direito: "No exemplo aduzido
(de uma venda)  normal,  regra que os dois contratantes possam comprar e vender, que a coisa possa ser
vendida; mas que precisamente aquelas duas pessoas tenham vendido ou comprado aquela coisa, no  uma
regra, no  um fato constante da vida, mas um fato singular. Tem-se, por consequncia, de provar os fatos
singulares especficos (constitutivos), no os fatos genricos, constantes. A falta de um fato normal, constante,
habitualmente ocorrvel,  uma anormalidade; a quem tiver interesse, cumpre afirm-la e prov-la (fato
impeditivo)". Conforme Lopes da Costa (apud Valentin Carrion, Comentrios  Consolidao das Leis do
Trabalho. So Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 702), a lei, quando prev expressamente os fatos impeditivos,
costuma dizer exceto se, a no ser que, salvo se.
151
    TST, Ac. SBDI1-5422/97, Proc. N TST-AG-E-RR-197.754/95.1, Rel. Min. Milton de Moura Frana,
Ementrio SDI - 17 - ABR/98, p. 52. Em seu voto, o ministro relator transcreve excerto da obra de Arnaldo
Sssekind, em que este autor proscreve a equiparao de salrio entre trabalhadores intelectuais: "No
obstante de aplicao geral (artigo 461 da CLT) certo  que, na prtica, a regra do salrio igual para trabalho
de igual valor dificilmente poder determinar a equiparao salarial entre empregados cujo trabalho seja de
natureza intelectual ou artstica.  que o valor das prestaes de servios intelectuais ou artsticos no pode
ser aferido por critrios objetivos, dificultando, seno impossibilitando, a afirmao de que dois profissionais
empreendam suas tarefas com igual produtividade e com a mesma perfeio tcnica. Entre dois advogados de
uma empresa, dois cantores de uma emissora radiofnica, dois atletas profissionais de uma equipe de futebol
poder-se-ia verificar se o trabalho realizado  de igual valor? Cremos que no. E neste sentido firmou-se a
jurisprudncia" (Instituies de Direito do Trabalho. Vol. I. So Paulo: LTr, 1991. pp. 412/413). H
referncia, ainda,  obra de renomados autores de direito do trabalho, que relativizam, em ltima anlise, a
exigncia de identidade funcional, a exemplo de Dlio Maranho: "Primeira condio, e fundamental, para a
isonomia de salrios  a identidade da funo. Mas a mesma funo pode compreender em nmero, maior ou
menor, de servios. O fato de, eventualmente, existir diferena entre os servios executados por ocupantes de
igual funo, que se podem, no entanto, substituir uns aos outros sem alterao funcional, no lhes tira o
direito  equiparao de salrio" (Direito do Trabalho. 13 edio, Rio de Janeiro: FGV, 1985. p. 192); e
Sergio Pinto Martins: "No se pode dizer que a identidade de funes deva ser plena ou absoluta, mas apenas
que as atividades do modelo e do equiparando sejam as mesmas, exercendo os mesmos atos e operaes. Se
as partes envolvidas no exercem os mesmos atos e operaes, no desempenham a mesma funo. 
desnecessrio, contudo, que as pessoas estejam sujeitas  mesma chefia ou trabalhem no mesmo turno, mas,
sim, que executem as mesmas tarefas." (Direito do Trabalho. 4 edio. So Paulo: Malheiros Editores, 1997.
pp. 230 e 231).
                                                                                                     68

teria natureza constitutiva, por isso no podendo um empregado requer-la quando j no
estava mais a prestar servio para a empregadora que o havia discriminado, no tocante ao
salrio. No tardou o Tribunal Superior do Trabalho a dirimir a questo, editando o item IV
da smula 6 de sua jurisprudncia:
                           desnecessrio que, ao tempo da reclamao sobre equiparao salarial,
                          reclamante e paradigma estejam a servio do estabelecimento, desde que o
                          pedido se relacione com situao pretrita.
            Resta dizer que a equiparao salarial sofre restries no mbito da
administrao pblica, sendo possvel entre empregados de empresas pblicas ou
sociedades de economia mista 152, mas no o sendo para servidores celetistas da
administrao direta, bem assim das autarquias e fundaes pblicas, como ressalta a
orientao jurisprudencial n 297 da SDI I do TST.
            Por derradeiro, a exigncia de mesma localidade no impede que o empregador,
pblico ou privado, obrigue-se a pagar o mesmo salrio para empregados que lhe prestem
servio em todos os seus estabelecimentos, situados em municpios ou mesmo em Estados
diversos. No caso, a equiparao salarial estar fundada no regulamento de empresa, que se
prefere  norma legal, sendo mais favorvel ao trabalhador que esta.
             9.5.4.2 A existncia de quadro de carreira  fato impeditivo da
             equiparao. Direito ao enquadramento
           Ainda que estejam presentes todos os mencionados pressupostos da
equiparao salarial, o empregador no est obrigado a atender a uma pretenso de tal
ordem se o seu pessoal estiver organizado em quadro de carreira, que assegure promoes
segundo os critrios de antigidade e merecimento. Assim est previsto no artigo 461, 2o,
da CLT.
            Para impedir que o empregador forjasse um quadro de carreira com o objetivo
nico de se desvencilhar do dever imposto pelo caput do artigo 461 da CLT, o Tribunal
Superior do Trabalho firmou o entendimento de que o quadro de carreira deve ser
homologado pelo Ministrio do Trabalho. Essa exigncia no est na lei, salvo para os
casos em que o paradigma  um estrangeiro 153. O item I da Smula 6 do TST consagra essa
construo jurisprudencial, "excluindo, apenas, dessa exigncia (homologao pelo
Ministrio do Trabalho) o quadro de carreira das entidades de Direito Pblico da
administrao direta, autrquica e fundacional e aprovado por ato administrativo da
autoridade competente".
           Havendo quadro de carreira homologado pelo Ministrio do Trabalho, poder o
empregado pedir o seu enquadramento no cargo e nvel funcional a que tiver direito, sendo
competente a Justia do Trabalho para apreciar essa postulao 154. Se o quadro de carreira
no foi homologado, o empregador no o poder opor ao pedido de equiparao salarial,
mas nada obsta que o empregado perceba a violao de alguma de suas clusulas, pelo
empregador, exigindo o seu cumprimento em virtude de a clusula transgredida ser uma


152
    Vide TST, 1 Turma, RR-610.304/1999.6, DJ 17/12/04.
153
    Vide artigo 358 da CLT.
154
    Vide Smula 19 do TST: "A Justia do Trabalho  competente para apreciar reclamao de empregado que
tenha por objeto direito fundado no quadro de carreira".
                                                                                                          69

condio mais benfica que aquela a que est sujeito 155.  bom notar que a exigncia de
homologao do quadro de carreira  imposta contra o empregador, no o sendo contra o
empregado.
             9.5.4.3 Equiparao salarial com estrangeiro
            Sempre que o empregado equiparando  brasileiro e o paradigma  estrangeiro,
o pedido de equiparao salarial dever, segundo a letra da lei, estar alicerado no artigo
358 da Consolidao das Leis do Trabalho, que no disfara a sua inspirao na poltica
nacionalista do Governo Vargas. Iniciativa mais recente do legislador veio a alterar a
redao do artigo 353 da mesma CLT, o bastante para que no se aplique o citado
dispositivo (artigo 358) aos estrangeiros que residam no Brasil h mais de dez anos, aqui
possuindo filho ou cnjuge, e aos portugueses. Quando o paradigma  um deles e o
equiparando  brasileiro 156, a regra a ser adotada , inexoravelmente, a do artigo 461 da
CLT, antevista.
             Como quer que seja, decerto que o agente do direito do trabalho no pode
abstrair a igualdade entre brasileiros e estrangeiros, positivada no artigo 5o da Constituio,
ao aplicar o artigo 358 da Consolidao das Leis do Trabalho. Havendo a superao dessa
justa pecha de inconstitucionalidade, caber-lhe- consultar a estrutura normativa, para que
possa, assim, perceber em que difere a equiparao entre brasileiro e estrangeiro.
            Ao que se dessume do artigo 358 da CLT, a equiparao com trabalhador
estrangeiro exige apenas a analogia entre as funes, no exigindo, portanto, a identidade
funcional. Alm disso, a varivel tempo no exerccio da funo  novamente a lei faz
referncia, recusada pela doutrina trabalhista, ao tempo de servio   tratada de modo
diferente, pois o que impede a equiparao do brasileiro com estrangeiro  o fato de o
brasileiro contar menos de dois anos no exerccio da funo e de o estrangeiro contar mais
de dois anos. No se considera, como se pode notar, a diferena de tempo entre um e outro
(como se procede na equiparao com brasileiro), mas, sim, o tempo de cada qual.
            A alnea c do artigo 358 impede a equiparao de brasileiro com estrangeiro
quando o brasileiro for aprendiz, ajudante ou servente, no o sendo o estrangeiro. Por fim, a
alnea d prescreve a inviabilidade da equiparao "quando a remunerao resultar de maior
produo, para os que trabalham  comisso ou por tarefa". No h referncia  perfeio
tcnica e, em vez de maior produtividade, o que se exige, como fato impediente da
equiparao,  a maior produo. Intumos, porm, que a razo est com Mrcio Tlio
Viana 157, quando este magistrado mineiro argumenta: "[...] pelo esprito da norma, parece-
nos que, se a diferena de produo resultar dos meios postos  disposio do empregado 
sendo, portanto, igual a produtividade  caber a equiparao".
             9.5.5 Princpio da certeza do pagamento do salrio


155
    Cf. Mrcio Tlio Viana. Op. cit. p. 318. O autor menciona, ainda, hipteses em que o quadro de carreira
no afasta o direito  equiparao, a exemplo daquelas em que o quadro  omisso quanto ao cargo do
equiparando e do paradigma, ou houve falha no enquadramento do paradigma, ou ainda quando h piso
salarial, fixado em lei, sem que o quadro de carreira o contemple.
156
    Se equiparando e paradigma so estrangeiros, que trabalham no Brasil, a regra aplicvel  a do artigo 461
da CLT.
157
    Op. cit. p. 324.
                                                                                           70

             A condio humana do empregador parece concorrer, episodicamente, para
insufl-lo  prtica, absolutamente desleal, de forjar o pagamento do salrio, desvirtu-lo ou
diz-lo presumido, a pretexto de que homem algum trabalha sem receber a correspondente
remunerao.  incompreensvel que tantos anos de experincia trabalhista no tenham
feito cessar, no Brasil, os processos judiciais em que se constata,  grossa vista ou mediante
percia grafotcnica, a falsificao material ou ideolgica de recibos de pagamento. Nem
sempre se irmanam, afinal, a civilizao e a civilidade.
            Como o salrio  a garantia da sobrevivncia do trabalhador e, por via reflexa,
da preservao do sistema produtivo, a norma trabalhista solenizou o seu pagamento e o
cercou de outras salvaguardas, sempre com vistas a no permitir que a remunerao pelo
trabalho prestado fosse um ato duvidoso, incerto, suspeito.
                 9.5.5.1 A certeza que emana do modo de pagar o salrio. O recibo de
                 pagamento e o salrio complessivo
            O artigo 464 da CLT prescreve que "o pagamento do salrio dever ser
efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante
sua impresso digital, ou, no sendo possvel, a seu rogo". Com o intuito de conferir
contemporaneidade a essa exigncia de recibo, o pargrafo nico de citado dispositivo
acrescenta: "Ter fora de recibo o comprovante de depsito em conta bancria, aberta para
esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de
crdito prximo ao local de trabalho".
            Houve tempo em que se disse, com base em citado preceito de lei, que o
pagamento mediante recibo era da substncia do ato. Tinha-se-o por no realizado, quando
o recibo no era apresentado pelo empregador. A jurisprudncia trabalhista abrandou,
porm, esse rigor, no apenas pela existncia de outros documentos que podiam assegurar o
pagamento de salrio, a exemplo do cheque nominativo, como em virtude da admisso,
pelo prprio empregado e em inmeros processos, de que eram autnticas ou verdadeiras as
fichas financeiras ou contracheques no assinados, trazidos aos autos pelo empregador.
Mais que isso, ocorre de o empregado confessar, em juzo, o recebimento de salrio no
referido em recibo, restando conveniente que a verdade processual no se dissocie dos fatos
reais.
             Ainda assim, algum rigor subsiste na aplicao do artigo 464 da CLT, sendo
incomum a aceitao de prova testemunhal, simplesmente, como apta a produzir a certeza
do pagamento. Tambm resta incontroverso que o nus de provar o pagamento do salrio 
fato extintivo da obrigao   do empregador, inclusive do empregador domstico, pouco
importando se a este no se aplica o multicitado artigo 464 da Consolidao das Leis do
Trabalho 158.
           Inexiste, enfim, um modelo de recibo que seja recomendvel, podendo ser
usado, exempli gratia, um formulrio impresso ou um texto manuscrito e improvisado. A
nica exigncia  a de que sejam discriminados, nele, ttulos e valores que se pagam.
Quando inocorre essa discriminao das parcelas e respectivos valores, mas a referncia a
uma quantia global para a quitao de vrias parcelas, diz-se que h salrio complessivo,
sendo enftica a Smula 91 do Tribunal Superior do Trabalho: "Nula  a clusula contratual

158
      Vide art. 7o, a, da CLT.
                                                                                                         71

que fixa determinada importncia ou percentagem para atender englobadamente vrios
direitos legais ou contratuais do trabalhador".
            O verbete faz aluso a clusula contratual, mas em sua esteira so recusados,
tambm, os recibos que contm a referncia a salrio complexo ou complessivo. Por
exemplo, se o empregador fizer constar, em um recibo qualquer, que est quitando,
mediante o pagamento de uma quantia global, o salrio-base e mais horas extras, adicional
noturno, adicional de periculosidade e outras parcelas, entende-se que estar quitando
apenas o salrio-base, a parcela principal, mantendo-se a obrigao quanto s parcelas
acessrias. A quitao destas exigiria a indicao do valor que se estaria pagando em razo
de cada uma delas.
             9.5.5.2 A certeza quanto ao valor do salrio
            Est visto que  vedado pagar o salrio somente em utilidade. Ademais, prev o
artigo 463 da CLT que "a prestao, em espcie, do salrio ser paga em moeda corrente do
Pas", ressentindo-se de validade o pagamento que inobservar essa regra 159. O empregador
no pode, portanto, pagar em moeda estrangeira ou, sem a expressa anuncia do
empregado, atravs de depsito bancrio ou cheque 160.
             Nas hipteses em que o salrio  ajustado em moeda estrangeira, tem-se
posicionado a jurisprudncia no sentido de a converso do salrio dever observar o cmbio
em vigor na data do contrato, sobre esse salrio se aplicando os aumentos intercorrentes da
categoria 161.
             So inevitveis, nesse ponto, duas ressalvas  regra de o empregado no poder
receber salrio em moeda estrangeira: a) o empregado contratado no Brasil ou transferido,
de qualquer sorte, para prestar servio no exterior, deve ter o seu salrio ajustado em moeda
nacional, mas pode optar por receber a sua remunerao, no todo ou em parte, em moeda
estrangeira, enquanto trabalhar em outro pas (artigo 5o, 1o e 2o, da Lei 7064/82); b) o
tcnico estrangeiro, domiciliado no exterior e contratado para servio especializado e
transitrio no Brasil, pode ajustar o seu salrio em moeda estrangeira, valendo a taxa de
converso em vigor na data de vencimento da obrigao (artigos 1o e 3o do Decreto-lei
691/69) 162.
             9.5.5.3 A certeza quanto ao tempo e ao lugar do pagamento de salrio
            Quando no  depositado em conta bancria, o salrio deve ser pago em dia til
e no local de trabalho, em meio  jornada ou imediatamente aps o seu encerramento,
conforme enuncia o artigo 465 da Consolidao das Leis do Trabalho. Observa Valentin
Carrion 163 que "a constante do legislador  impedir quaisquer dificuldades ao empregado

159
    Art. 463, pargrafo nico, da CLT: "O pagamento do salrio realizado com inobservncia deste artigo
considera-se como no feito".
160
    Conforme j visto, o artigo 464, pargrafo nico, da CLT autoriza, com o consentimento do empregado,
apenas o pagamento de salrio mediante depsito em conta bancria. No faz meno ao pagamento em
cheque. Isso no obstante, a Conveno n. 95 da OIT, ratificada pelo Brasil, permite o pagamento em cheque
quando previsto em conveno coletiva ou sentena arbitral, ou ainda quando o empregado o consentir.
161
    Em nota ao art. 463 da CLT, Valentin Carrion (op. cit. p. 313) transcreve ementa pertinente (TST, RR
4874/74, Rel. Min. Barata Silva, Ac. 2a T. 792/75).
162
    H, contudo, norma geral que prescreve a nulidade do contrato em moeda estrangeira (Decreto-lei 857/69).
163
    Op. cit. p. 315.
                                                                                          72

ou prejuzo direto ou indireto; as longas filas  sada do servio, o pagamento em horrio
que retira do empregado parte aprecivel do seu descanso e quaisquer outras anomalias so
condenadas pelo legislador e punveis administrativa e judicialmente".
            A violao dessa regra estaria a implicar uma sano de natureza econmica
imposta ao empregador que, aproveitando ao empregado, no estaria claramente definida
em lei. Como se tem comportado, ento, o empregado que no recebe o seu salrio em hora
e lugar adequados? Por ora, no conhecemos caso em que o trabalhador se tenha recusado a
receber o salrio em situao desconfortvel, oscilando os empregados entre a tentativa de
caracterizar o pagamento, em tempo ou lugar indevidos, como uma justa causa do
empregador, que daria ensejo  resoluo do contrato (artigo 483, d, da CLT), ou em
postular a configurao do tempo de espera pelo dinheiro do salrio, aps o encerramento
da jornada, como tempo  disposio do empregador, dada a obrigao de este proceder ao
pagamento imediatamente aps o fim do turno de trabalho. Nessa ltima hiptese,
configurar-se-ia a prestao de horas extraordinrias. Somente as peculiaridades de cada
caso concreto podem dizer da pertinncia dessas possveis solues para a violao do
artigo 465 da CLT, pois apenas ao exame de cada caso  possvel verificar a ocorrncia, ou
no, de abuso por parte do empregador.
            Por derradeiro, impende relembrar que, a salvo os complementos salariais que
so exigveis em periodicidade especfica (v.g., comisses, gratificao semestral etc.), o
salrio deve ser pago at o quinto dia til do ms subseqente ao da prestao de trabalho.
O artigo 459, pargrafo nico, da CLT, ao estabelecer citado prazo, institui uma garantia
mnima em favor do empregado, nada obstando que norma coletiva alargue essa proteo,
compelindo o empregador a pagar o salrio no mesmo ms da prestao laboral.
            Tambm  possvel que o empregador se obrigue, por fora de contrato
individual, expresso ou tcito, a pagar em prazo menor. Como o uso e o costume vinculam
o empregador (artigo 8o da CLT), o fato de o empregador habitualmente pagar o salrio no
mesmo ms da prestao de trabalho importa ajuste tcito (artigo 442 da CLT) e, portanto,
a contratualidade desse prazo mais favorvel.
             Quanto a essa possibilidade de haver ajuste tcito a propsito da data de
pagamento, tem entendido de modo diferente, porm, o Tribunal Superior do Trabalho,
como se pode inferir da orientao jurisprudencial n. 159 da SDI-I: "Diante da inexistncia
de previso expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alterao de data de
pagamento pelo empregador no viola o art. 468, desde que observado o pargrafo nico,
do art. 459, ambos da CLT".
              A exigibilidade da prestao salarial em um certo prazo tem, enfim, duas claras
implicaes, que no podem ser olvidadas. A primeira diz respeito  correo monetria,
pois no se pode incidir ndice de atualizao desde antes de a parcela salarial ser
exigvel 164. A segunda implicao  concernente  prescrio qinqenal (artigo 7o, XXIX,
da Constituio), sendo relevante atentar para o aspecto de no prescreverem as parcelas




164
      Vide, nesse sentido, a orientao jurisprudencial n. 124 da SDI  I do TST.
                                                                                                          73

em meio a um ms qualquer, uma vez que o prazo prescricional somente flui a partir do
vencimento da obrigao 165.




165
   Por exemplo, se o empregado se diz credor de horas extras desde 1990 e ajuizou ao trabalhista em
04/maio/2001, ser-lhe-o asseguradas as horas extras prestadas a partir de 01/abr/96, porque se tornaram elas
exigveis no quinto dia til do ms de maio de 1996 e o marco da prescrio  anterior (04/maio/1996).
                                                                                                     1

                                                                           Atualizado em julho de 2011


                                                 10
                           DURAO DO TRABALHO
                                                              Augusto Csar Leite de Carvalho 1

SUMRIO: 10.1 Durao. Jornada. Horrio. 10.2 A jornada de trabalho. 10.2.1
Critrios gerais de fixao da jornada. 10.2.1.1 O tempo de trabalho e o tempo 
disposio do empregador. O nus da prova. 10.2.1.2 O tempo de deslocamento
residncia-trabalho-residncia. 10.2.1.3. O tempo de afastamento justificado. 10.2.2
Critrios especiais de fixao da jornada. 10.2.2.1 O tempo de prontido. 10.2.2.2 O
tempo de sobreaviso. 10.2.2.3 O tempo de intervalo especial. 10.2.3 Jornada
extraordinria. 10.2.3.1 Jornada realmente extraordinria. 10.2.4 Jornadas normais
reduzidas. 10.2.5 Compensao de jornadas. Banco de horas e fonte do direito. 10.2.6
Turnos ininterruptos de revezamento. 10.2.6.1 Os intervalos em turnos ininterruptos
de revezamento. 10.2.6.2 A sobrevigncia da Lei 5811/72. 10.2.6.3 A reduo da hora
noturna no sistema de turnos ininterruptos de revezamento. 10.2.7 Trabalhadores no
protegidos pela norma regente da durao do trabalho. 10.3 Intervalos intrajornadas
e interjornadas. 10.3.1 Intervalos intrajornadas. 10.3.1.1 Intervalo mnimo.
Autorizao do Ministrio do Trabalho para reduo e efeitos da supresso. 10.3.1.2
Intervalo mximo. Possibilidade de prorrogao por norma escrita. Efeitos da dilao
no autorizada. 10.3.2 Intervalos interjornadas. 10.3.2.1 Intervalo entre duas
jornadas. 10.3.2.2 Repouso semanal e em feriados. A) A preferncia da folga aos
domingos. B) A folga obrigatria em feriados. C) A folga e a remunerao da folga. D)
A remunerao do trabalho em dia de folga. 10.3.2.3 Frias. A) Conceito, finalidade e
histria das frias. B) Natureza jurdica das frias. C) Aquisio do direito ao gozo de
frias. D) Perodo concessivo das frias. Poder patronal de datar a fruio das frias.
Fracionamento. Aviso prvio e registros pertinente. D1) Perodo legal de fruio em
meio ao perodo concessivo. E) Possibilidade de converso em pecnia. F)
Remunerao das frias. G) Frias no concedidas. Remunerao em dobro e outras
sanes. H) Frias coletivas. I) Efeitos da cessao do contrato. Frias vencidas e
proporcionais. J) Frias remuneradas mas no gozadas. K) As frias do empregado
domstico. L) Prescrio das frias. M) A Conveno 132 da OIT.
10.1 Durao. Jornada. Horrio
            O conceito, que a palavra exprime, pode ser alargado, pois a palavra  um bem
da cultura. A expresso que d ttulo a esta relevante passagem de nosso estudo  durao
do trabalho e por ela se quer referir no apenas o tempo de trabalho efetivo. Para alm
disso, estuda-se, sob tal rtulo, o tempo durante o qual o empregado disponibiliza a sua
fora de trabalho e, afinal, o tempo de descanso, necessrio  recomposio da fora fsica,
ao arejamento da atividade intelectual,  dedicao a outras atividades, ao lazer,  arte, 
interao social.

1
 O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC e doutor em Direito das
Relaes Sociais pela Universidad de Castilla la Mancha. Ministro do Tribunal Superior do Trabalho.
                                                                                                            2

            Quando nos reportamos, estritamente,  extenso de tempo por que o
empregado mantm a sua energia de trabalho  disposio do empregador, aludimos 
jornada de trabalho. Em rigor, a origem etimolgica 2 da palavra jornada restringiria o seu
significado ao de extenso de tempo a cada dia e  neste sentido que preferimos empregar o
vocbulo. Mas  certo que a lei, a doutrina e a jurisprudncia referem-se a jornada para
mencionar, tambm, a carga horria de trabalho semanal (jornada semanal) ou mesmo
mensal.
            Os termos inicial e final de cada jornada revelam, enfim, o horrio de trabalho.
Um empregado pode cumprir jornada de oito horas se trabalhar no seguinte horrio: das
8h s 12h e das 14h s 18h.
             Estudemos, a incio, o modo como se caracteriza a jornada e, em seguida, ainda
no mbito da durao do trabalho, os intervalos devidos em meio  jornada ou entre as
jornadas.  hora, bem se nota, de analisar como a prestao laboral, que  regida pelo
direito do trabalho, delimita-se no tempo.
10.2 A jornada de trabalho
             exato dizer que o empregador deve remunerar todo o tempo por que pode
dispor da fora de trabalho do empregado. A jornada de trabalho compreende, portanto, as
horas e fraes de hora que o empregador haver de considerar no momento em que
calcular a remunerao do trabalhador, sendo til a identificao dos critrios gerais e
especiais de fixao de jornada 3.
            Como sugerem as expresses, critrios gerais sero aqueles adotados para todos
os empregados, sendo especiais os critrios relativos  fixao da jornada de algumas
categorias de trabalhadores.
              So critrios gerais:
               a) o do tempo de efetivo trabalho
               b) o do tempo  disposio do empregador
               c) o do tempo de deslocamento residncia-trabalho-residncia
               d) o do tempo de afastamento justificado da atividade laborativa
              So critrios especiais:
               a) o do tempo de prontido
2
  Jornada, segundo Deonsio da Silva, doutor em Letras pela USP, "vem do provenal jornada, que designa o
caminho feito em um dia. Mais tarde serviu para marcar tambm o trabalho realizado do alvorecer ao
anoitecer. Sua origem remota  jorna, acrescida do sufixo ada. Jorna  aliterao do latim diurna, da
expresso opera diurna, obras de um dia. Serviu de base  palavra jornal, que em italiano, lngua irm do
portugus, ambas filhas do latim,  giornale, provavelmente mesclada ao latim diurnale, de um dia. O
vocbulo passou a designar realizaes que duravam mais de um dia, como  o caso do maior evento literrio
brasileiro, a Jornada de Literatura de Passo Fundo [...]"
3
  Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Jornada de trabalho e descansos trabalhistas. Belo Horizonte: Editora
RTM, 1996. p. 21. O autor denomina critrios bsicos o tempo efetivamente laborado, o tempo  disposio
no centro de trabalho e o tempo despendido no deslocamento residncia-trabalho-residncia. Ao lado desses
critrios bsicos, diz o autor, "h ainda dois critrios especiais, aventados por normas especficas de certas
categorias profissionais brasileiras: o critrio do tempo-prontido (ou horas-prontido) e o critrio do tempo
sobreaviso (horas sobreaviso)".
                                                                                                       3

              b) o do tempo de sobreaviso
              c) o do tempo de intervalo especial
            Aps a anlise dos critrios gerais e especiais,  necessrio que identifiquemos
as condies de trabalho a que no se aplicam quaisquer desses critrios. Tais excees
sero examinadas em subitem prprio. Mas h, tambm, algumas excees especficas, que
concernem  restrio que a doutrina e a jurisprudncia fazem  adoo de um ou outro dos
critrios gerais em favor de certas categorias de trabalhadores. As excees especficas
sero lembradas em meio ao subitem que tratar do critrio geral.
             10.2.1 Critrios gerais de fixao da jornada
             10.2.1.1 O tempo de trabalho e o tempo  disposio do empregador. O
             nus da prova
            Como regra, a jornada  composta pelo tempo em que o empregado mantm a
sua energia de trabalho  disposio do empregador, a se incluindo aquele em que executa
ordens ou as aguarda, simplesmente.
            H alguma dificuldade em se dimensionar a jornada prestada fora do
estabelecimento do empregador, mas isso no impede que o empregado demonstre a
existncia de controle, pelo empregador, do seu tempo de servio externo. Ocorrendo o
controle, subentende-se a existncia de jornada.
            A lei admite, porm, a possibilidade de esse servio externo ser prestado em
condies incompatveis com o controle da jornada pelo empregador (trataremos, adiante,
da exceo prevista no artigo 62, I, da CLT). E a jurisprudncia, por seu turno, tem
resistido  idia de considerar, ao menos para o fim de estabelecer se houve excesso de
jornada de trabalho, o tempo em que o empregado presta labor em domiclio. Isso tem
reflexo, inclusive, no cmputo, assim inviabilizado, das preciosas horas que o professor
dedica, em sua casa,  preparao de aulas e provas, bem assim  correo destas.
           Outra considerao importante  a de que as viagens a servio no se incluem,
integralmente, na jornada de trabalho. Por exemplo, motoristas e vendedores pracistas
costumam trabalhar dias consecutivos em cidades diferentes daquelas em que tm famlia e
domiclio. O tempo dispensado a assuntos alheios aos negcios da empresa, em meio s
viagens, no , regra geral, computado como jornada de trabalho. A construo
jurisprudencial nesse sentido influenciou, tambm e por outra via, a deduo de que o
tempo de concentrao dos atletas profissionais no se inclui na jornada, salvo o que for
despendido com atividades de treinamento 4.




4
  No sentido do texto: "HORAS EXTRAS. JOGADOR DE FUTEBOL. PERODO DE CONCENTRAO.
A concentrao  obrigao contratual e legalmente admitida, no integrando a jornada de trabalho, para
efeito de pagamento de horas extras, desde que no exceda de 3 dias por semana". Recurso de revista a que
nega provimento" (TST, 4a Turma, Rel. Min. Antnio Jos de Barros Levenhagen, Proc. RR 405769/97,
deciso em 29/03/2000, DJ 05/05/2000). Tambm no mesmo sentido: TST, 2a Turma, Rel. Min. Marcelo
Pimentel, Proc. RR 6884/84, deciso em 11/03/86, DJ 05/05/86. Ralph Cndia (Comentrios aos Contratos
Trabalhistas Especiais, p. 105) sustenta que h horas extras quando extrapolada a carga horria semanal
mxima, prevista em lei.
                                                                                                               4

            Noutra seara, em junho de 2001 5 acresceram-se pargrafos ao artigo 58 da
CLT, o primeiro deles a positivar orientao jurisprudencial no sentido de que "no sero
descontadas nem computadas como jornada extraordinria as variaes de horrio no
registro de ponto no excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez
minutos dirios".
             bom acentuar que o empregador cujo estabelecimento tem mais de dez
empregados est obrigado a exigir o registro de ponto (artigo 74, 2o e 3o, da CLT), sendo
seu, portanto, o nus de provar, em juzo, a jornada cumprida por seus empregados (ainda
que no possua cartes ou livro de ponto) 6. Sendo o quadro de at dez empregados, ao
empregado  atribudo o nus de provar o trabalho que teria excedido a jornada contratual
ou legal.
              10.2.1.2 O tempo de deslocamento residncia-trabalho-residncia
             A proximidade entre a residncia do empregado e o local de seu trabalho pode
permitir que ele prefira vencer esse trajeto caminhando. No sendo assim, o deslocamento
at o local de trabalho, como o seu retorno, podem ocorrer em transporte de uso pblico ou
em veculo fornecido pelo empregador 7.
            Quando o empregador fornece o citado transporte, o faz para aumentar a
comodidade do empregado ou para viabilizar a prestao de trabalho. Computa-se o tempo
de deslocamento na jornada de trabalho somente nessa ltima hiptese, ou seja, quando o
transporte  fornecido porque de outro modo no h como o trabalhador chegar at o local
de sua prestao de servio. Tal qual predizia a Smula 90 do TST, a atual redao do
artigo 58, 2o, da Consolidao das Leis do Trabalho  elucidativa:
              "O tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu
              retorno, por qualquer meio de transporte, no ser computado na jornada de
              trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difcil acesso ou no servido por
              transporte pblico, o empregador fornecer a conduo"
           Estamos a cuidar das horas in itinere. Houve poca em que empregadores de
menor escrpulo tentaram se desvencilhar dessa obrigao  de incluir as horas in itinere na
jornada dos seus empregados  cobrando-lhes, num ingnuo ardil, uma quantia irrisria,
como um modo de sugerir que o transporte estaria sendo custeado pelos prprios
empregados. O Tribunal Superior do Trabalho preveniu o litgio, editando a Smula 320:
                            O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou no, importncia pelo transporte
                            fornecido, para local de difcil acesso, ou no servido por transporte regular, no
                            afasta o direito  percepo do pagamento das horas in itinere.
          A caracterizao das horas itinerantes tambm se mostrou conflituosa nos caos
em que o horrio de trabalho no era compatvel com o transporte coletivo de uso pblico.
O TST editou, a propsito, a Smula 90, III (antigo Enunciado 324), que recomenda: "A

5
  Lei 10.243, de 19 de junho de 2001.
6
  A Smula 338 do TST confirma esse nus da prova, a recair sobre o empregador: " nus do empregador
que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74,  2, da
CLT. A no-apresentao injustificada dos controles de freqncia gera presuno relativa de veracidade da
jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio".
7
  Sem que esse transporte possa se caracterizar, a teor da nova redao do artigo 458, 2, III, da CLT, salrio-
utilidade.
                                                                                                         5

mera insuficincia do transporte pblico no enseja o pagamento das horas in itinere". Isso
no obstante, a alta Corte trabalhista no radicaliza esse entendimento, pois est atenta 
singularidade dos casos em que h absoluta inviabilidade de o empregado valer-se do
transporte pblico. Nesse toar, a Smula 90, II, do TST  taxativa:
                           A incompatibilidade entre os horrios de incio e trmino da jornada do
                           empregado e os do transporte pblico regular  circunstncia que tambm gera o
                           direito s horas in itinere.
             Outra questo, pertinente  configurao das horas in itinere,  aquela em que
se diverge sobre se inclurem essas horas na jornada em hiptese na qual apenas parte do
trajeto, entre a residncia do empregado e o seu local de trabalho,  servida por transporte
pblico. Apesar de no ser usual o fornecimento de transporte, pelo empregador, somente a
partir da ltima parada de nibus,  certo que o Tribunal Superior do Trabalho refletiu a
necessidade, mais relevante, de estimular o empregador a transportar os seus empregados,
com evidente proveito para estes, ao editar o Enunciado 325, agora convertido na Smula
90, IV de sua jurisprudncia:
                           Se houver transporte pblico regular, em parte do trajeto percorrido em conduo
                           da empresa, as horas in itinere remuneradas se limitam ao trecho no alcanado
                           pelo transporte pblico.
           Mas o TST vem entendendo que o trecho no servido por transporte pblico
pode se situar at mesmo no interior do estabelecimento da empresa 8, assim sucedendo
quando  relativamente longo o caminho entre a portaria e o local de trabalho. Em maio de
2011, editou-se inclusive a Smula 429 para esclarecer finalmente que:
                           Considera-se  disposio do empregador, na forma do art. 4 da CLT, o tempo
                           necessrio ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local
                           de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos dirios.
            Por derradeiro, tm dissentido os rgos de jurisdio sobre se inserir a hora in
itinere na jornada do empregado regido pela Lei 5811, de 1972, que disciplina o trabalho
dos petroleiros.  que essa lei especial teria regulado, exaustivamente, a jornada e tambm
a obrigao de o empregador fornecer transporte ao empregado que labora na indstria
petroqumica, no incluindo o tempo, gasto em transporte fornecido pelo empregador, na
jornada de trabalho. Malgrado a coerncia do raciocnio, h decises judiciais que adotam,
tambm para o empregado regido pela Lei 5.811/72, a orientao contida na Smula 90, IV,
do TST, integrando  jornada o tempo gasto em deslocamento por trechos no servidos por
transporte regular pblico.
             10.2.1.3. O tempo de afastamento justificado
           Aos empregados assiste, regra geral, o direito de verem computadas na jornada
de trabalho as horas em que no prestam servio nem disponibilizam a sua fora de
trabalho, mas se abstm de faz-lo com apoio em justificativa prevista em lei ou em outra
espcie normativa.  o caso, por exemplo, dos afastamentos que se do em conseqncia de
enfermidade, devidamente atestada. Como a lei faz aluso, quase sempre, ao afastamento


8
 Vide orientao jurisprudencial transitria n. 36 da SDI 1 do TST: "Horas in itinere. Tempo gasto entre a
portaria da empresa e o local de servio. Devidas. Aominas". O TST tem adotado essa mesma orientao
para outros casos, nos quais figura outro empregador, mas a mesma situao de fato.
                                                                                                           6

por pelo menos um dia, no se percebe, decerto, que o mal a afligir o empregado pode
justificar a sua ausncia por apenas algumas horas.
            Ao estudarmos os casos de interrupo do contrato de emprego, outras
situaes, em que as horas de afastamento justificado devem ser remuneradas, podem ser
lembradas. Por ora,  interessante notar, exempli gratia, que vrias normas coletivas
asseguram ao dirigente sindical o direito de se ausentar do trabalho, para o desempenho de
atividades associativas, sem prejuzo do salrio 9. Tambm a ausncia para depor em juzo
no ocorre em prejuzo da remunerao correspondente s horas subtradas  prestao de
trabalho para esse fim 10.
             10.2.2 Critrios especiais de fixao da jornada11
             10.2.2.1 O tempo de prontido
            Enuncia o artigo 244, 3o, da CLT que o trabalhador ferrovirio estar de
prontido quando "ficar nas dependncias da Estrada, aguardando ordens. A escala de
prontido ser, no mximo, de doze horas. As horas de prontido sero, para todos os
efeitos, contadas  razo de 2/3 (dois teros) do salrio-hora normal". Como dependncias
da Estrada devem ser compreendidas as dependncias da empresa ou via frrea respectiva,
conforme explica Mauricio Godinho Delgado 12. A proporo de 2/3 (dois teros) permite
que o trabalhador ferrovirio receba, por cada jornada de doze horas em regime de
prontido, o equivalente a uma jornada de trabalho efetivo por oito horas (2/3 x 12 h = 8 h).
            O trabalhador de prontido no executa tarefas por todo o tempo, mas se
submete a um regime especial que tem em vista a realizao de servios imprevistos ou a
substituio de empregados faltosos, tal qual prescreve o artigo 244 da CLT.  um regime
de trabalho especial, assim como o  o labor em regime de sobreaviso, a ser adiante
analisado.
            No h, no regime de prontido, a ansiosa sensao de permanecer em estado
de trabalho, pois a energia intelectual pode ser desviada para outra atividade, porventura
ldica, at o instante da primeira ordem, que pode no chegar. O que o configura no ,
portanto, a suspenso do esforo fsico, j que os vigias e vigilantes se mantm fisicamente
inertes, mas com a responsabilidade de guardar, em meio a essa eventual inrcia de
movimentos, o patrimnio do empregador. No regime de prontido, o trabalhador
ferrovirio se comporta, ao revs, como se a prpria subordinao ao empregador
permanecesse, at a primeira ordem, em estado de latncia.
            Essa digresso tem a ver com a controvrsia pertinente  constitucionalidade
dos dispositivos celetrios que tratam do regime de prontido e, como veremos em seguida,

9
  No havendo norma coletiva ou contrato nesse sentido, prevalece o artigo 543, 2o, da CLT, que converte o
tempo de ausncia ao trabalho, para o desempenho da liderana ou representao sindical, em licena no
remunerada.
10
   Vide artigo 473, VIII, da CLT.
11
   Mauricio Godinho Delgado (op. cit. p. 26) sustenta que o carter especial desses critrios vinculam-se 
regncia normativa de categorias especficas e, tambm, ao aspecto de sua integrao  jornada ser sempre
parcial. Como acrescentamos os intervalos especiais aos critrios especiais de fixao da jornada, no
vislumbramos, nestes, a ltima das mencionadas caractersticas (integrao parcial), que  inerente apenas s
horas de prontido e s horas de sobreaviso.
12
   Op. cit. p. 26.
                                                                                                          7

do regime de sobreaviso. Seria constitucional a manuteno do empregado em regime de
prontido por at doze horas, como previsto no artigo 244, 3o, da CLT? Ou o limite de
oito horas dirias, assegurado no artigo 7o, XIII, da Constituio, h de preponderar? O que
pode justificar a recepo da norma consolidada pela ordem constitucional em vigor  a sua
especificidade, que no foi cogitada pelo poder constituinte.
           De toda sorte,  rida a jurisprudncia sobre a constitucionalidade das jornadas
previstas em lei para esses regimes especiais 13, bem assim quanto  sua adoo, por
analogia, no vnculo entre outras categorias, que no a do ferrovirio, e seus respectivos
empregadores.
             10.2.2.2 O tempo de sobreaviso
           A reflexo, que h pouco levamos a efeito, sobre a constitucionalidade do
regime de prontido vale, por igual, para o regime de sobreaviso, que se distingue pelo fato
de o trabalhador ferrovirio no permanecer nas dependncias da empresa a aguardar
ordens, pois que as aguarda em sua prpria residncia, como reza o artigo 244, 2o, da
CLT:
             "Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua
             prpria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o servio. Cada
             escala de sobreaviso ser, no mximo, de vinte e quatro horas. As horas de
             sobreaviso, para todos os efeitos, sero contados  razo de 1/3 (um tero) do
             salrio normal".
            A proporo de 1/3 (um tero) faz com que as vinte e quatro horas de
sobreaviso tenham remunerao equivalente a oito horas de trabalho efetivo.
            A doutrina e a jurisprudncia tm estendido a outras categorias, por analogia, a
regra estabelecida em favor do trabalhador ferrovirio. O verbete n. 229 da Smula do TST
enuncia, por exemplo, que "as horas de sobreaviso dos eletricitrios so remuneradas 
razo de 1/3 (um tero) sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial".
           Mas o mesmo Tribunal Superior do Trabalho reviu orientao, que
anteriormente tinha adotado, no sentido de o usurio de BIP (ou, nos tempos de hoje, os
usurios de aparelho mvel de rdio ou telefonia) ter direito  remunerao das horas em
que o usa na proporo de um tero do salrio-hora normal. Consagra a Smula 428 do
TST:
                           O uso de aparelho de intercomunicao, a exemplo de BIP, "pager" ou aparelho
                           celular, pelo empregado, por si s, no caracteriza o regime de sobreaviso, uma
                           vez que o empregado no permanece em sua residncia aguardando, a qualquer
                           momento, convocao para o servio.
          Dada a menor fora persuasiva da vontade coletiva em meio a conjunturas
econmicas desfavorveis,  flagrante o risco de permitir a jurisprudncia trabalhista, por

13
   H decises favorveis, porm,  constitucionalidade do artigo 243 da CLT, que exclui as normas gerais
sobre durao de trabalho dos empregados em ferrovias do interior, onde o servio  intermitente ou de pouca
intensidade. Valentin Carrion (CARRION, Valentin. Comentrios  Consolidao das Leis do Trabalho. So
Paulo : Saraiva, 2001. p. 197), ao anotar o citado artigo da CLT, transcreve ementas que dizem de seu
fundamento de validade (TST, RR 43508/92.8, Rel. Min. Leonaldo Silva, Ac. 4a T. 2538/92 e TST, RO-AR
68643/93.4, Rel. Manoel Mendes de Freitas, Ac. SDI 1648/96).
                                                                                                 8

tal via, que a prestao de usar um recurso tecnolgico  como meio de disponibilizar a
fora de trabalho sem soluo de continuidade  no corresponda a qualquer
contraprestao salarial. Isso importa o recrudescimento do aspecto alienante da relao de
emprego e o desprezo, em ltima anlise, do carter comutativo do contrato que d origem
a essa relao jurdica.
           A pretexto de assim se prestigiar a autonomia privada coletiva, instrumentaliza-
se o uso potencial, mas ininterrupto, do tempo que o empregado precisa dedicar ao seu
descanso, ao lazer, ao convvio social e familiar. A mesma alta tecnologia que subtrai
empregos, automatizando a atividade econmica, contribui para o retorno do labor por todo
o tempo, no mundo do trabalho.
             H, enfim, o regime de sobreaviso que  previsto, pelo artigo 5o da Lei 5811, de
1972, especificamente para os empregados que prestam servios em atividades de
explorao, perfurao, produo e transferncia de petrleo no mar, ou em explorao,
perfurao e produo de petrleo em reas terrestres distantes ou de difcil acesso, ou,
ainda, em trabalho de geologia de poo ou na superviso de qualquer dos servios regidos
pela citada lei 14. O artigo 5o, 1o, da Lei 5811 define o regime de sobreaviso dos petroleiros
como "aquele em que o empregado permanece  disposio do empregador por um perodo
de 24 (vinte e quatro) horas para prestar assistncia aos trabalhos normais ou atender a
necessidades ocasionais de operao". O 2o prev: "Em cada jornada de sobreaviso, o
trabalho efetivo no exceder de doze horas".
            Quando a sua norma de regncia  a Lei 5811/72, o empregado em sobreaviso
recebe, alm de seu salrio normal, um acrscimo de 20% a ttulo de adicional de
sobreaviso, alm de ter direito a um repouso de vinte e quatro horas consecutivas para cada
perodo de vinte e quatro horas em que permanecer em regime de sobreaviso.
            No raro, ocorre de o regime de sobreaviso dos petroleiros ser desvirtuado,
porque destes se exige o trabalho em jornadas fixas de doze horas, pagando-se o adicional
referido pelo fato de sua permanncia na plataforma martima ou na estao de trabalho, a
aguardar ordens, durante a outra metade de todos os dias. A existncia de jornada fixa
desnatura, por bvio, o sobreaviso.
            10.2.2.3 O tempo de intervalo especial
            A favor de todos os empregados, h intervalos intrajornadas (em meio s
jornadas) que so devidos, mas no so remunerados. A rotina estressante de alguns
servios impe, porm, a garantia de outros minsculos intervalos em que o empregado
deve relaxar a sua ateno, desconcentrando-se antes de retomar o labor. Assim e
extraordinariamente, a lei e outras fontes jurdicas asseguram o direito a intervalos
intrajornadas que se incluem na jornada e devem ser remunerados, como se o empregado
no houvesse interrompido a sua prestao laboral.
           Podemos notar, a propsito, que o artigo 72 da Consolidao das Leis do
Trabalho prev o direito a intervalos de dez minutos, no deduzidos da durao normal do
trabalho, para cada perodo de noventa minutos em servio permanente de mecanografia.


14
   Que disciplina, tambm, o trabalho na refinao do petrleo, na indstria do xisto, na indstria
petroqumica e no transporte de petrleo e seus derivados por meio de dutos.
                                                                                             9

Conferindo atualidade ao preceito, a Smula 346 do TST estende o direito nele consagrado,
por analogia, aos digitadores.
             Em benefcio dos empregados que trabalham no interior das cmaras
frigorficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o
frio, e vice-versa, o artigo 253 da CLT instituiu um intervalo de vinte minutos para cada
perodo de uma hora e quarenta minutos de trabalho contnuo, computado esse intervalo
como de trabalho efetivo.
            Tambm quando disciplina o trabalho em minas de subsolo, a Consolidao das
Leis do Trabalho assegura: "Em cada perodo de 3 (trs) horas consecutivas de trabalho,
ser obrigatria uma pausa de 15 (quinze) minutos para o repouso, a qual ser computada
na durao normal de trabalho efetivo".
            Quanto ao msico, a regra atende  peculiaridade do seu servio: com exceo
do intervalo destinado  refeio, os outros intervalos que se verificarem em meio  jornada
do msico sero computados como de servio efetivo,  expresso do artigo 41, 2o, da Lei
3.857, de 1960.
             comum, ainda, em normas coletivas que regulam o trabalho de rodovirios, a
incluso na jornada de pequenos intervalos frudos nos momentos em que os motoristas
estacionam os nibus nos terminais ou pontos da estrada, para em seguida iniciarem novo
trecho da viagem. Sempre que a norma, estatal ou coletiva, inclui o intervalo na jornada a
ser remunerada, estamos a tratar deste critrio especial de fixao da jornada de trabalho.
            10.2.3 Jornada extraordinria
             Na ordem dos fatos, a jornada de um empregado  divisada a partir da
utilizao dos critrios gerais e especiais de sua fixao, j estudados. No mbito do direito,
interessa perceber se a jornada que realmente ocorre se enquadra nos limites da jornada
normal ou ordinria, autorizados pela norma trabalhista. Quando inexiste fonte formal de
direito assegurando jornada menor, o empregado no pode laborar alm da oitava hora
diria e da quadragsima quarta hora semanal, salvo em regime de compensao de
jornada, tal como prescreve o artigo 7o, XIII, da Constituio.
            Sobre esse dispositivo constitucional, so duas as observaes importantes. 
que o citado artigo da Constituio no prev a possibilidade de a carga horria mxima,
nele referida, ser extrapolada mediante contrato. E faz aluso, num paradoxo apenas
aparente,  possibilidade de essa mesma carga horria ser reduzida, mas atravs de acordo
ou conveno coletiva de trabalho.
            Quanto  derradeira observao, resta claro que a norma coletiva somente 
necessria se a reduo de jornada importar diminuio do salrio, estando o inciso XIII em
consonncia com o inciso VI, do mesmo artigo stimo da Carta Poltica, este ltimo inciso
a exigir a negociao coletiva de trabalho para o ajuste que vise  reduo salarial. Se a
reduo da jornada no ocorrer com a proporcional reduo do salrio, prescinde-se da
negociao coletiva.
                                                                                                          10

            A primeira das observaes, acima destacadas, , no entanto, alusiva 
inexistncia de norma constitucional que autorize a contratao de horas suplementares 15,
ou seja, de horas de trabalho excedentes da carga horria constitucional. Nessa medida,
autores de nomeada sustentam que no teria sido recepcionada, pela atual Constituio, a
regra do artigo 59, caput, da CLT, que permitia a contratao de at duas horas
suplementares por dia. Assim se posicionam, por exemplo, Jos Augusto Rodrigues Pinto16
e Mrcio Tlio Viana 17, que afirma secundar Vantuil Abdala e lamenta, no particular, a
divergncia de Arnaldo Sssekind.
            Os juslaboralistas que defendem a sobrevigncia do caput do artigo 59 da CLT
exibem, a seu favor, no somente o grau maior de abstrao do texto constitucional, que
impede seja ele interpretado restritivamente, mas tambm o fato de o seu artigo 7o, XVI,
prever a remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por
cento  do normal. Como no se deve supor que a Constituio estaria a regular os efeitos
jurdicos de ato que reputou ilcito, presume-se que est ela a atribuir licitude a alguma
situao em que h prestao de jornada extraordinria. Por isso, seria vlido o artigo 59 da
CLT.
            Nessa teia dialtica, poder-se-ia contra-argumentar que o servio extraordinrio
referido no inciso XVI (que prev o adicional de 50%) no seria aquele que excedesse a
carga horria mxima prevista no inciso XIII (oito horas dirias ou quarenta e quatro
semanais), ambos incisos do artigo stimo da Constituio. A jurisprudncia , inclusive,
assente no sentido de que  devido o adicional de 50% sobre as horas excedentes de
jornadas reduzidas, inferiores  de oito horas, a exemplo da jornada do professor 18. Alm
disso, servio extraordinrio no poderia ser, ao mesmo tempo, habitual, fora de contrato.
A contratao de hora extraordinria comportaria, claramente, uma antinomia em termos.



15
   Sendo objeto de contrato, a hora excedente perde o atributo de extraordinria, sendo denominada, por isso,
de hora suplementar.
16
   PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. So Paulo: LTr, 2000. p. 333.
17
   VIANA, Mrcio Tlio. Adicional de horas extras. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em memria de
Clio Goyat. Vol. II. So Paulo: LTr, 1993. p. 173
18
   "Do adicional de horas extras. Professor. Havendo descumprimento da jornada mxima consignada pela Lei
Consolidada, deve o empregador sujeitar-se ao pagamento do adicional pelo trabalho suplementar.
Entendimento contrrio, tornaria letra morta o contexto legal pertinente  matria em epgrafe, porquanto a
remunerao do trabalho extraordinrio de forma superior ao normal vir, exatamente, desestimular a prtica
reiterada de exigir do professor a prestao de servios alm do limite fixado. Recurso no provido" (TST,
SDI 1, Proc. n. TST-E-RR-221.992/95.6, Rel. Min. Jos Luiz Vasconcelos. Fonte: SDI  31  JUN/99, p. 53).
Em seu voto, o ministro relator sustentou: "A controvrsia em epgrafe cinge-se a respeito de se  devido ou
no o pagamento do adicional de 50% (cinqenta por cento) da remunerao da hora normal, a ttulo
extraordinrio, em razo do excesso de aulas ministradas, tendo em vista os limites estatudos no artigo 318
Celetizado, para o magistrio. O artigo supracitado preconiza que "num mesmo estabelecimento de ensino
no poder o professor dar, por dia, mais de 04 (quatro) aulas consecutivas, nem mais de 06 (seis),
intercaladas". Neste diapaso, a jornada do professor est limitada a quatro aulas consecutivas ou a seis
intercaladas. Contudo, sendo esse limite excedido, o empregador dever remunerar as horas suplementares
com o adicional de 50% (cinqenta por cento), preconizado pelo artigo 7, inciso XVI, da atual Carta Magna,
que assim versa: "So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem  melhoria de sua
condio social: ... remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento  do
normal." No existe, pois, dissonncia entre o contexto jurdico celetrio em relao a este dispositivo
constitucional, mas sim um complemento entre os dois".
                                                                                              11

            Ainda assim, toda essa discusso se torna bizantina se o Ministrio do Trabalho
no se render  inconstitucionalidade da contratao de horas extraordinrias, excedentes da
oitava hora diria ou da quadragsima quarta hora semanal, autuando e punindo os
empregadores que, fomentando os ndices de desemprego, infringirem o preceito maior. 
mais tmida a influncia da Justia do Trabalho, que atua, muita vez, quando o conflito est
instaurado e o empregado, a bem dizer, no mais o . A sobrejornada cumprida por tal
empregado, reclamante na Justia do Trabalho, deve ser remunerada com o adicional de
50%, posto que ilcita e ainda mesmo quando superior ao limite de duas horas extras
dirias 19.
            10.2.3.1 Jornada realmente extraordinria
            O artigo 7o, XIII, da Constituio regula apenas a durao do trabalho normal,
limitando-a a oito horas dirias e quarenta e quatro horas semanais. Fatos anormais podem
acontecer, porm, a ensejar a prestao de horas realmente extraordinrias de trabalho.
Tentando exaurir a regncia dessa matria, o artigo 61 da CLT refere trs situaes que
justificam a exigncia de horas extras, ao prescrever:
            "Art. 61  Ocorrendo necessidade imperiosa, poder a durao do trabalho
            exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de
            fora maior, seja para atender  realizao ou concluso de servios inadiveis
            ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto.
             1  O excesso, nos casos deste artigo, poder ser exigido independentemente
            de acordo ou contrato coletivo e dever ser comunicado, dentro de 10 (dez)
            dias,  autoridade competente em matria de trabalho, ou, antes desse prazo,
            justificado no momento da fiscalizao sem prejuzo dessa comunicao.
             2  Nos casos de excesso de horrio por motivo de fora maior, a
            remunerao da hora excedente no ser inferior  da hora normal. Nos demais
            casos de excesso previstos neste artigo, a remunerao ser, pelo menos, 25%
            (vinte e cinco por cento) superior  da hora normal, e o trabalho no poder
            exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei no fixe expressamente outro limite.
             3  Sempre que ocorrer interrupo do trabalho, resultante de causas
            acidentais, ou de fora maior, que determinem a impossibilidade de sua
            realizao, a durao do trabalho poder ser prorrogada pelo tempo necessrio
            at o mximo de 2 (duas) horas, durante o nmero de dias indispensveis 
            recuperao do tempo perdido, desde que no exceda de 10 (dez) horas dirias,
            em perodo no superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa
            recuperao  prvia autorizao da autoridade competente".
             fcil notar que duas das situaes esto relacionadas com a fora maior, que
vem a ser, segundo o artigo 501 da CLT, "todo acontecimento inevitvel, em relao 
vontade do empregador, e para a realizao do qual este no concorreu, direta ou
indiretamente". Como observam Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de
Moraes 20, "em caso de acidente em que a percia conclua pela deficincia das instalaes da

19
  Assim recomenda a orientao jurisprudencial n. 117 da SDI 1 do TST.
20
  MORAES FILHO, Evaristo de. Introduo ao direito do trabalho. Evaristo de Moraes Filho, Antonio
Carlos Flores de Moraes. So Paulo: LTr, 1991. p. 405.
                                                                                                       12

empresa, os danos no sero considerados como causados por motivo de fora maior". Em
qualquer situao, as horas extras devem ser remuneradas com o adicional de 50% 21, pois
assim o exige o artigo 7o, XVI, da Constituio.
            A extrapolao da jornada normal pode ocorrer para fazer face a motivo de
fora maior (a fabricao, v.g., de bens necessrios  atenuao dos efeitos de inundao ou
incndio iminente) ou para recuperar o trabalho interrompido em razo de causas acidentais
ou fora maior (por exemplo, horas extraordinrias para resgatar a normalidade da
produo industrial e, por conseguinte, a participao da empresa no mercado, aps a
interrupo causada por fora maior). So, assim, situaes que precedem e sucedem os
efeitos drsticos da fora maior, devendo o empregador, no primeiro caso, comunicar em
at dez dias o labor extraordinrio, que  ilimitado, ao Ministrio do Trabalho; na segunda
hiptese, a comunicao ao Ministrio do Trabalho  prvia e as horas extras esto
limitadas a duas por dia, em perodo no superior a quarenta e cinco dias por ano.
             A terceira e ltima situao, que justifica a prestao de horas extraordinrias, 
aquela em que o labor excedente acontece para atender  realizao ou concluso de
servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto. H servios,
como o de enchimento de lajes com concreto, em obras de construo civil, que no podem
mesmo ser interrompidos. Outro exemplo: por motivos estranhos  vontade do empregador,
um bem ou um servio que deve ser produzido a certo tempo, para atender a uma
necessidade sazonal, pode ter essa produo retardada, justificando a sobrejornada. Nesses
casos, a jornada no pode ser prorrogada alm da dcima segunda hora.
            Quando a prestao de horas extras no se enquadra em qualquer dessas
situaes, nem se cuida de compensao de jornada autorizada em acordo ou conveno
coletiva de trabalho, cabe ao Ministrio do Trabalho aplicar a multa administrativa cabvel.
Mas essa ilicitude no ocorre em prejuzo do direito  remunerao da hora extraordinria
com o adicional de 50%, que  inevitavelmente devido.
             10.2.4 Jornadas normais reduzidas  bancrios, telefonistas, operadores
             cinematogrficos, mineiros, cabineiros de elevador, professores,
             advogados, aeronautas, tcnicos em radiologia, artistas, msicos
           Est visto que a jornada normal do empregado no , necessariamente, aquela
delimitada pelo artigo 7o, XIII, da Constituio, podendo ser inferior  de oito horas quando
assim prevista em contrato, norma coletiva ou lei. Havendo jornada reduzida, o tempo que
a exceder dever ser remunerado com o adicional de 50%.
             Podem ser enumeradas algumas categorias a que so asseguradas jornadas
reduzidas, fora de lei. Iniciando por aquelas beneficiadas no texto consolidado, podemos
nos referir  categoria do bancrio que no exerce cargo de confiana bancria 22, sendo de
seis horas a sua jornada, conforme artigo 224 da CLT. Incluem-se nesse regime os


21
   Carece de fundamento de validade, portanto, a primeira parte do artigo 61, 2o, da CLT, que prev: "Nos
casos de excesso de horrio por motivo de fora maior, a remunerao da hora excedente no ser inferior 
da hora normal". Interpretava-se o dispositivo como um permissivo para o pagamento, nesses casos, de horas
extras sem o adicional.
22
   Vide artigo 224, 2o, da CLT e Smula 102, IV do TST. Excluso dos caixas (Smula 102, VI) e dos
advogados empregados de banco (Smula 102, V). Divisor 220 (Smula 343).
                                                                                                 13

empregados em empresas de crdito, financiamento e investimento 23 e em empresas de
processamento de dados integrantes do mesmo grupo econmico, mas so excludos os
trabalhadores que, embora laborando em casas bancrias, integrem categorias profissionais
diferenciadas 24 ou sejam empregados de empresas interpostas de vigilncia 25.
              A jornada de seis horas  tambm prevista no artigo 227 da CLT, em favor dos
operadores de servio de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou
de radiotelefonia, em empresas que explorem tais servios e, bem assim, em favor das
telefonistas de mesa em empresas que no os explorem, conforme recomenda a Smula 178
do TST. Havia uma inicial resistncia da jurisprudncia em adotar a mesma jornada para os
operadores de televendas (ou operadores de telemarketing), mas a OJ 273 da SBDI-1, que
consagrava essa restrio, foi cancelada em maio de 2011. Por outro lado, a jurisprudncia
tem recusado a aplicao, por analogia, do artigo 227 da CLT ao operador de telex 26 e ao
digitador 27.
            O artigo 234 da CLT fixa em seis horas a jornada mxima dos operadores
cinematogrficos e seus ajudantes, autorizando o seu pargrafo nico a prorrogao de
citada jornada, visando a exibies extraordinrias, somente quando concedido um
intervalo de duas horas.
           A jornada normal do trabalhador em mina de subsolo , por igual, de seis horas,
consoante reza o artigo 293 da CLT, incluindo-se nessa jornada alguns intervalos que,
conforme j estudado (subitem 2.2.3), a integram.
            Tambm  de seis horas a jornada mxima do cabineiro de elevador, pois para
tanto o protege a Lei 3.270, de 1957.
            A condio de trabalho do professor se distingue, notadamente a partir das
ltimas sries do ensino fundamental, quando o exercente do magistrio divide a sua
jornada em aulas que ministra para alunos de diferentes instituies de ensino. Em relao a
esse professor ou mesmo ao que ensina em um s estabelecimento escolar, o artigo 318 da
CLT estatui que no poder ele, a cada dia e em cada escola, dar mais de quatro aulas
consecutivas, nem mais de seis aulas intercaladas.
             A jornada normal do advogado empregado  de quatro horas, com o limite de
vinte horas por semana, salvo acordo ou conveno coletiva ou em caso de dedicao
exclusiva 28, conforme dispe o artigo 20 da Lei 8.906, de 1994. O artigo 12 do
Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB exige que a dedicao exclusiva
seja prevista expressamente no contrato de emprego do advogado e, quanto aos advogados
contratados antes da edio da Lei 8.906/1994, orienta a orientao jurisprudencial 403 da
SBDI-1: "O advogado empregado contratado para jornada de 40 horas semanais, antes da
edio da Lei n 8.906, de 04.07.1994, est sujeito ao regime de dedicao exclusiva

23
   Vide Smula 55 do TST.
24
   Vide Smula 117 do TST.
25
   Vide Smula 257 do TST.
26
   Vide orientao jurisprudencial n. 213 da SDI 1 do TST.
27
   TST, 3a Turma, RR 345391/97, Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJU 04.02.00. Fonte consultada:
Revista do TST, Braslia, vol. 66, n. 1, jan/mar 2000, p. 345.
28
   Sobre o assunto, artigo de Jos Augusto Rodrigues Pinto em Revista LTr 59-02/159. Sobre dedicao
exclusiva: Revista LTr 65-11/1365.
                                                                                                          14

disposto no art. 20 da referida lei, pelo que no tem direito  jornada de 20 horas semanais
ou 4 dirias".
            Por sua vez, diferencia-se a jornada do aeronauta a depender de ele integrar
uma tripulao mnima ou simples, composta ou, enfim, de revezamento, conforme
previsto na Lei 7.183, de 1984. O aerovirio , a seu turno, o trabalhador que, no sendo
aeronauta, exerce funo remunerada em servios terrestres de empresas areas. A durao
do trabalho do trabalhador aerovirio  a do empregado comum, como se pode notar 
leitura do Decreto 1.232, de 1962, que regulamenta a citada profisso.
            Para tcnicos em radiologia, o artigo 14 da Lei 7.394, de 1985, fixa jornada
(rectius: carga horria) semanal de vinte e quatro horas. O artigo 11, 2o, dessa mesma lei,
estende, no que couber, os direitos nela assegurados a auxiliares de radiologia que
trabalham em cmara clara e escura. A nosso pensamento, o dispositivo que favorece os
auxiliares de radiologia no ter eficcia se a carga horria semanal dos tcnicos em
radiologia no for, por seu intermdio, garantido aos citados auxiliares, dada a inviabilidade
de compatibilizar com as funes dos auxiliares de radiologia os demais preceitos da lei em
comento.  invivel que as leis se ressintam de palavras inteis (verba cum effectu sunt
accipienda). Mas a jurisprudncia nem sempre  favorvel a esse ponto de vista.
             Quanto a artistas e tcnicos em espetculos de diverso, a jornada ser de seis
horas, com limite de trinta horas semanais, para os que trabalham em radiodifuso,
fotografia e gravao; no teatro, a jornada corresponder ao tempo das sesses, limitadas
estas ao nmero de oito por semana; no circo, a jornada dever ser de seis horas, com limite
de trinta e seis horas por semana; na dublagem, ser a jornada de seis horas, com limite de
quarenta horas por semana. Assim dispem as alneas do artigo 21 da Lei 6.533, de 1978.
            O msico cumpre jornada de cinco horas, que pode ser prorrogada, com
remunerao dobrada, por mais uma hora nos estabelecimentos de diverses pblicas e por
mais duas horas nos casos de fora maior ou festejos populares e servio reclamado pelo
interesse nacional, tudo em consonncia com os artigos 41 e 42 da Lei 3.857, de 1960.
            H profisses que, embora regulamentadas em alguns de seus aspectos, no
esto regidas por lei especfica no tocante  jornada de trabalho.  possvel exemplificar:
sujeitam-se, como os empregados em geral,  carga horria prevista no artigo 7o, XIII, da
Constituio e aos ditames da Consolidao das Leis do Trabalho, os atletas profissionais
de futebol 29, os mdicos 30 e os engenheiros 31. O martimo tambm tem jornada de oito
horas, mas a intermitncia de seu trabalho autoriza a diviso dessa jornada em quartos 32 de
pelo menos uma hora e no mximo quatro horas, sendo os intervalos de no mnimo quatro
horas, tudo em consonncia com o artigo 248,  1o e 2o, da CLT.
              10.2.5 Compensao de jornadas. Banco de horas e fonte do direito
29
   Vide Lei 6354, de 1976.
30
   Vide Smula 370 do TST: "Tendo em vista que as Leis n 3999/1961 e 4950/1966 no estipulam a jornada
reduzida, mas apenas estabelecem o salrio mnimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os mdicos
e de 6 horas para os engenheiros, no h que se falar em horas extras, salvo as excedentes  oitava, desde que
seja respeitado o salrio mnimo/horrio das categorias".
31
   Vide texto da Smula 370, na nota de rodap anterior.
32
   Em linguagem nutica, quarto de modorra significa o segundo quarto da noite, em que o sono se torna mais
pesado, quase invencvel; quarto de prima, o primeiro quarto da noite. Em linguagem castrense, quarto de
sentinelas so as duas horas por que se estende, pelos regulamentos militares, cada viglia das sentinelas.
                                                                                        15

           A nica hiptese em que o labor prestado alm da oitava hora diria no deve
ser remunerado com o adicional de 50%  aquela em que se d a compensao de jornada,
autorizada por acordo ou conveno coletiva de trabalho. Bem entendido, a compensao
de jornada se revela quando o excesso de horas em um dia  compensado pela
correspondente diminuio em outro dia. Exemplo tpico de compensao de jornada  a
semana inglesa, em que as horas que seriam de trabalho aos sbados so distribudas em
meio aos demais dias da semana.
             Assim, a semana de trabalho tem quarenta e quatro horas, mas repartidas pelos
cinco primeiros dias teis, ou seja, de segunda a sexta-feira. Era esse o mdulo semanal de
compensao, o nico possvel at o advento da Lei 9.601, de 21/1/98, que alterou o artigo
59, 2o da CLT e lhe acrescentou o 3o, sucedendo-se nova alterao nesse dispositivo
celetista at que alcanasse ele sua atual redao:
           Art. 59, 2o: "Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de
           acordo ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for
           compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no
           exceda, no perodo mximo de 1 (um) ano,  soma das jornadas semanais de
           trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de 10 (dez) horas
           dirias".
           Art. 59, 3o: "Na hiptese de resciso do contrato de trabalho sem que tenha
           havido a compensao integral da jornada extraordinria, na forma do pargrafo
           anterior, far o trabalhador jus ao pagamento das horas extras no
           compensadas, calculadas sobre o valor da remunerao na data da resciso".
            Inovou-se, dessa maneira, o mdulo anual de compensao de jornada, que os
intrpretes do trabalho logo intitularam banco de horas. Cuida-se da possibilidade de
acordo ou conveno coletiva de trabalho permitir que o empregado cumpra jornada
superior  de oito horas  o que se d, normalmente, em perodo de maior demanda dos
bens produzidos ou servios prestados pela empresa , compensando esse tempo excedente
com a diminuio proporcional das horas de trabalho em perodos de demanda reprimida,
desde que essa compensao se d no prazo mximo de um ano. Havendo dissoluo do
contrato antes de o empregado ter reduzida a sua jornada, para compensar as horas
excedentes que j prestou, a sobrejornada  remunerada como hora extra, com o adicional
de 50%.
            Ao menos trs notas so necessrias, ao exame desse mdulo anual de
compensao de jornada. A primeira nota  alusiva  ruptura de um padro de conduta que
era tradicional no direito do trabalho, dizendo respeito  remunerao do trabalho at o
incio do ms subseqente ao da prestao laboral, em conformidade com o artigo 459 da
CLT. No novo (entre ns, brasileiros) mdulo anual, a hora de trabalho, que ser
compensada at um ano depois de prestada, no  remunerada desde logo, o que tem
inspirado no trabalhador a angustiante sensao de que est a laborar sem receber a
contraprestao salarial. A hora excedente ser remunerada quando compensada,
convertendo-se em hora extraordinria, devida com o adicional de 50%, se no o for e o
contrato se dissolver.
           Uma segunda nota importante  relativa  circunstncia de o citado dispositivo
no regular a hiptese em que o empregado j teve reduzida a sua jornada, pois ingressou
                                                                                         16

na empresa em perodo de menor atividade econmica, mas o seu contrato se dissolveu
antes de ele prestar sobrejornada que compensasse as horas sem trabalho. Nessa hiptese,
que  inversa  prevista em lei (artigo 59, 3o, da CLT), entendemos que nada dever o
empregado se o contrato se dissolver sem sua culpa ou iniciativa, pois o risco da atividade
econmica  do empregador. Caso o empregado se demita ou provoque a sua dispensa com
o mal-disfarado objetivo de no compensar a reduo de jornada, parece-nos razovel
exigir do empregado a remunerao das horas de trabalho que no prestou. O tema ainda 
pouco explorado, porm, nas arengas judiciais.
             A ltima nota  concernente  espcie normativa que pode permitir a
compensao de jornada. Bastaria o ajuste individual, entre empregado e empregador, sem
a participao do sindicato que representa a categoria profissional? Sendo afirmativa a
resposta, estaremos a aquiescer com a conduta de empregador inescrupuloso que, mantendo
alta rotatividade entre os seus empregados, todos com contrato de curta durao, poderia
obter, no processo admissional e protegido pela ameaa de desemprego que ronda a vida
social, a concordncia expressa do empregado no sentido de que toda a sua sobrejornada
seria compensada em at um ano. Ao final do breve contrato, pagaria as horas excedentes
como horas extraordinrias e teria, assim, adiado a remunerao de tais horas por vrios
meses...
            Em se entendendo que o banco de horas pode ser ajustado em contrato
individual, haveria meio de a Justia do Trabalho inibir essa conduta atvica e desonesta, a
de o empregador ajust-lo visando a retardar a remunerao de horas extras, impedindo que
ela se tornasse comum? Identifiquemos, ento, a espcie normativa (contrato individual ou
norma coletiva?) que, autorizada pela norma constitucional, pode dar ensejo  compensao
de jornada.
            O artigo 7o, XIII, da Constituio assegura, como direito dos trabalhadores
urbanos e rurais, a "durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta
e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante
acordo ou conveno coletiva de trabalho". A primeira dvida a surgir, na exegese do
dispositivo, foi gramatical: o adjetivo coletiva estaria qualificando apenas o substantivo
conveno, com o qual concorda em gnero, ou tambm estaria a qualificar o substantivo
acordo? Houve consenso no sentido de o adjetivo estar qualificando conveno, e no
acordo, pois se tambm se referisse a este vocbulo estaria no masculino plural (coletivos).
            Para alm da discusso filolgica, ope-se, contudo, a necessidade de
sistematizar a matria, adequando o seu trato  regncia dos princpios que a inspiram, no
texto constitucional. Pode-se reparar, a propsito, que o artigo 7o, VI, exige conveno ou
acordo coletivo para a reduo de salrio; o artigo 7o, XIII, refere-se a acordo ou
conveno coletiva como pressuposto da compensao de jornadas; o artigo 7o, XIV,
autoriza a prorrogao de turnos ininterruptos de revezamento mediante negociao
coletiva. A nosso ver, os mencionados incisos e o inciso XXVI do artigo stimo da
Constituio, bem assim o seu artigo 114, 2o, todos esses dispositivos servem 
consagrao do princpio da autodeterminao coletiva, pela norma maior. Como o texto
constitucional foi submetido, antes de sua promulgao, a reviso gramatical, cuidou-se
para que no se repetisse a mesma expresso sempre que remetida a matria ao exame da
vontade coletiva.
                                                                                                         17

           Atento a essa orientao principiolgica, mais que  regra de gramtica, o
Tribunal Superior do Trabalho entendeu, inicialmente e aps acirrados debates, que o
acordo exigido para a compensao de jornada, pelo artigo 7o, XIII, da Constituio, seria o
acordo coletivo 33.
            O entendimento sinalizou, inclusive, uma nova construo jurisprudencial que,
embasada em decises daquela alta corte trabalhista, fez prevalecer a vontade coletiva
sobre os dispositivos da CLT que previam a necessidade de autorizao do Ministrio do
Trabalho nos casos de compensao de jornada em atividade insalubre (artigo 60 da CLT) e
a limitao em duas por dia das horas que poderiam ser compensadas (artigo 59, 2o, da
CLT). Ao tratar da compensao de jornada em atividade insalubre, o TST editou a Smula
349 da smula de sua jurisprudncia (cancelada em maio de 2011):
                          A validade do acordo coletivo ou conveno coletiva de compensao de jornada
                          de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeo prvia da autoridade
                          competente em matria de higiene do trabalho (art. 7o, XIII, da Constituio da
                          Repblica; art. 60 da CLT).
           Quanto  limitao, imposta pelo artigo 59, 2o, da CLT, de no ser, em
qualquer regime de compensao, ultrapassado o mximo de dez horas dirias, o Tribunal
Superior do Trabalho manteve, a princpio, a coerncia de explicitar a autoridade da norma
coletiva, em detrimento da norma legal, sempre com esteio no artigo 7o, XIII, da
Constituio. A ementa 34 seguinte  disso expressiva:
                          Horas extras. Acordo de compensao. Validade do regime de 12 por 36 horas.
                          Tendo em vista o disposto no art. 7o, XXVI, da Lei Maior, a autonomia da
                          negociao coletiva deve prevalecer de forma a valorizar a negociao entre os
                          representantes das categorias defendidas. Por outro lado, o art. 7o, XIII, da Carta
                          Poltica faculta a compensao de horrio, mediante acordo ou conveno
                          coletiva, sem impor quaisquer limitaes. Assim, combinando os incisos
                          supracitados, deve prevalecer o instrumento coletivo celebrado entre as partes,
                          que estipulou o regime de revezamento de 12 horas trabalhadas por 36 de
                          descanso. Ademais, o art. 59, 2o, da CLT, que dispe sobre a faculdade de
                          prorrogao da jornada normal de trabalho, mediante acordo de compensao,
                          desde que no ultrapasse o limite de dez horas, refere-se, expressamente, s
                          jornadas dirias, enquanto que, no regime de revezamento de 12 por 36 horas, a
                          prorrogao no  diria, pois existe perodo de 36 horas para descanso. Revista
                          conhecida e provida.
            Isso no obstante, a Seo de Dissdios Individuais do Tribunal Superior do
Trabalho reviu tal posio, segundo a qual o acordo coletivo, no apenas o acordo
individual, seria indispensvel  compensao de jornada. A Smula 85, II do TST35 assim
se posiciona: "O acordo individual para compensao de horas  vlido, salvo se houver
norma coletiva em sentido contrrio".
           A aparente desarmonia na jurisprudncia seria resultante do seguinte aspecto: o
TST, mediante a sua antiga Smula 349, liberou a compensao de jornadas no trabalho em
condies insalubres da prvia autorizao do Ministrio do Trabalho porque bastaria a
interveno sindical prevista no art. 7, XIII da Constituio, mas, em seguida, interpretou
33
   Nesse sentido: TST, Terceira Turma, Redator designado Ministro Jose Luiz Vasconcellos, Acrdo n 5949
- RR n. 176766, Deciso em 14.08.1996, DJ 27 09 1996, p. 36456.
34
   TST-RR-346.292/97  5a. T.  Rel. Juiz Convocado Levi Ceregato - DJU 17.12.99.
35
   A Smula 85 incorporou a anterior orientao jurisprudencial n 182 da SBDI 1 do TST.
                                                                                                        18

esse mesmo dispositivo constitucional no sentido de a compensao de jornadas poder
operar-se sem a participao de sindicatos. Atenuou-se essa aparente contradio quando,
em maio de 2011, o TST cancelou a Smula 349, pela razo adicional de fazer-se
intransigente quanto  indisponibilidade absoluta dos direitos inerentes  segurana e 
sade do trabalhador.
            Por outro lado, cristaliza-se a jurisprudncia no sentido de somente se permitir a
compensao de jornadas mediante ajuste individual, nos moldes da Smula 85 do TST,
quando a compensao se opera nos limites do mdulo semanal, exigindo-se a negociao
coletiva de trabalho nos casos em que a compensao de jornada se d mediante banco de
horas. Na esteira de vrios julgados do Tribunal Superior do Trabalho que seguem esse
entendimento 36, acresceu-se em boa hora o item V  Smula 85: "As disposies contidas
nesta smula no se aplicam ao regime compensatrio na modalidade `banco de horas', que
somente pode ser institudo por negociao coletiva".
             10.2.6 Turnos ininterruptos de revezamento
           Entre os direitos sociais, de ndole trabalhista, fundados na Constituio, est a
"jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento,
salvo negociao coletiva". Assim dispe o artigo 7o, XIV, da Carta Magna.
            A expresso turnos ininterruptos de revezamento deve ser compreendida como
aquela a encerrar o labor sem interrupo, ressalvados os intervalos legais, e em sistema de
rodzio, de modo a no sofrer soluo de continuidade em meio s vinte e quatro horas de
todos os dias. Embora haja, comumente, a meno  continuidade da atividade econmica,
interessa, particularmente, a continuidade do servio executado pelo empregado, na
empresa, por todas ou quase todas as horas de todos os dias 37.
            Em escrito anterior, vnhamos sustentando, com o respaldo de doutrina e
jurisprudncia convergentes 38, que o regime de turnos ininterruptos de revezamento se
descaracterizaria quando fossem interrompidos por algumas horas de inatividade ou quando
houvesse horas de trabalho, diurnas ou noturnas, em que o empregado no trabalhasse. Mas
nos parece que o Tribunal Superior do Trabalho tem razo quando se posiciona de modo
diferente e assim atende mais amplamente ao desgnio constitucional, fazendo-o por meio
da orientao jurisprudencial n. 360 da SBDI 1 do TST:
                          Turno ininterrupto de revezamento. Dois turnos. Horrios diurno e noturno.
                          Caracterizao. Faz jus  jornada especial prevista no art. 7o, XIV, da CF/1988 o
                          trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternncia de turnos, ainda
                          que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horrio
                          diurno e o noturno, pois submetido  alternncia de horrio prejudicial  sade,
                          sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.



36
   Nesse sentido as seguintes decises da SBDI 1: E-RR - 3100-06.2005.5.09.0068, E-RR - 191300-
34.2001.5.02.0261, E-RR - 2113700-10.2002.5.12.0900.
37
   Os vigilantes de uma fbrica podem trabalhar, em turnos ininterruptos de revezamento, mesmo quando a
fbrica est inativa,  noite.
38
   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2001. p. 463. O autor afirma secundar
Amauri Mascaro Nascimento. Ainda sobre a descaracterizao dos turnos ininterruptos de revezamento
quando o empregado no trabalha em todos os turnos: TST-ERR-337610/97  SBDI 1  Rel. Min. Jos Luiz
Vasconcellos  DJU 6.10.2000. Fonte consultada: Revista do Tribunal Superior do Trabalho 67/1, p. 407.
                                                                                                   19

            A prevalecer tal entendimento, o empregado se submete a esse regime especial
quando os seus turnos de trabalho se alternam entre turnos diurnos e noturnos, de maneira a
que o seu relgio biolgico e a sua sade enfim possam ser virtualmente abalados por
sistema de revezamento que no considera a predisposio orgnica para o sono em
horrios regulares e preferencialmente noturnos. Em suma, configura-se o regime de turnos
ininterruptos de revezamento pela presena de dois aspectos: a sujeio a regime de
revezamento e a presena de turnos diurnos e noturnos.
            Havendo turnos ininterruptos de revezamento, a prorrogao da jornada normal
 de seis horas   possvel somente por meio de negociao coletiva de trabalho.  vedado
ao legislador infraconstitucional imiscuir-se no assunto, pois est ele reservado, apenas, 
vontade dos atores sociais. A jurisprudncia vem enfatizando, inclusive, que a prorrogao
no imorta a autorizao par a prestao de horas extraordinrias, pois o que se alarga  a
prpria jornada normal, em vista da especificidade das condies de trabalho. A Smula
423 do TST assim o diz:
                       Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de
                       regular negociao coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de
                       revezamento no tm direito ao pagamento das 7a e 8a horas como extras.
            A doutrina e a jurisprudncia mal disfaram, contudo, a dificuldade, que
emergiu a partir da necessidade de se dar efetividade  norma constitucional, de
solucionarem trs questes jurdicas: a) como compatibilizar a meia-expresso turnos
ininterruptos com a regra celetista de que a jornada excedente de quatro horas deve conter
intervalo de quinze minutos, sendo de uma a duas horas o intervalo devido em meio a
jornadas de mais de seis horas (artigo 71 da CLT); b) a dvida sobre ainda viger o regime
de trabalho previsto para a indstria petroqumica (Lei 5811/72), com turnos de
revezamento de oito ou at doze horas, sem autorizao em norma coletiva; c) como
conciliar os turnos de seis horas com a reduo ficta da hora noturna (artigo 73, 1o, da
CLT). Analisemos cada uma dessas questes, indicando a orientao jurisprudencial
prevalecente.
           10.2.6.1 Os intervalos em turnos ininterruptos de revezamento
             A palavra turno no tem o mesmo significado de jornada, pois  qualquer das
subdivises desta. O artigo 412 da Consolidao das Leis do Trabalho estatui, por exemplo
e em favor do menor, que "aps cada perodo efetivo, quer contnuo, quer dividido em 2
(dois) turnos, haver um intervalo de repouso, no inferior a 11 (onze) horas". Num outro
vis,  vlido trazer  lembrana que turnar, em espanhol, significa revezar, sendo comum,
entre os latinos, a referncia a turno para mencionar uma das turmas que se revezam. A
interpretao do artigo 7o, XIV, da Constituio no pode desprezar as duas tendncias
semnticas.
            Se h jornada de seis horas no trabalho realizado em turnos ininterruptos de
revezamento, dessome-se que os turnos (e no as jornadas)  que so ininterruptos (a) e que
se revezam as turmas ou turnos entre si (b). Logo, a jornada no poderia, no caso, ser
dividida em turnos. Houvesse a inteno de regular a sucesso de jornadas, com intervalo
interno e em sistema de rodzio, decerto o texto constitucional faria aluso a jornadas
ininterruptas de revezamento.
                                                                                                        20

            Tentando resgatar a origem da expresso, Arnaldo Sssekind 39 reproduziu, um
ms depois de ser editada a Carta de 05/out/88, parte do debate havido entre os
constituintes, na Comisso de Sistematizao. O relator da matria era o constituinte
Bernardo Cabral e se manifestaram os constituintes Israel Pinheiro, Lus Roberto Ponte,
Domingos Leonelli, Virgidsio de Senna e Mrio Lima, convergindo todos quanto ao fato
de o novo preceito constitucional assegurar jornada de seis horas para trabalhadores que
cumprissem perodos de trabalho em seis horas ininterruptas.  essa a concluso de
Sssekind e, num outro artigo, tambm a de Octavio Bueno Magano 40.
            Tudo no obstante, a jurisprudncia reagiu  faculdade, que se outorgava ao
empregador, de cobrar jornadas de at seis horas sem intervalo, num claro retrocesso em
relao  regra inserta no artigo 71 da CLT. Assim, o Tribunal Superior do Trabalho editou
o enunciado 360 da smula de sua jurisprudncia:
                           A interrupo do trabalho destinada a repouso e alimentao, dentro de cada
                           turno, ou o intervalo para repouso semanal, no descaracteriza o turno de
                           revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7o, XIV, da
                           Constituio da Repblica de 1988.
           Tambm o Supremo Tribunal Federal adotou, por maioria expressiva de
      41
votos , o entendimento de que a concesso de intervalo de quinze minutos dentro da
jornada de seis horas, nas empresas que operam em turnos ininterruptos de revezamento
durante as vinte e quatro horas do dia, no descaracteriza o sistema previsto no artigo 7o,
XIV, da Constituio 42.
             10.2.6.2 A sobrevigncia da Lei 5811/72
            A Lei 5811, de 1972, dispe sobre o regime de trabalho dos empregados nas
atividades de explorao, perfurao, produo e refinao de petrleo, industrializao do
xisto, indstria petroqumica e transporte de petrleo e seus derivados por meio de dutos. A
citada lei autoriza o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento de oito e de doze
horas, restringindo esse ltimo, o turno de doze horas, s atividades de explorao,
perfurao, produo e transferncia de petrleo no mar, bem como s atividades de
explorao, perfurao e produo de petrleo em reas terrestres distantes ou de difcil
acesso.
            Tanto no regime de oito horas quanto no de doze horas, o empregado pode ser
obrigado a estar disponvel, no local de trabalho ou em suas proximidades, durante o
intervalo reservado a repouso e alimentao, sendo-lhe garantido o direito, em
contrapartida, de receber alimento gratuito e a remunerao em dobro da hora de repouso e
alimentao 43. Sendo o regime o de oito horas, ao empregado assiste o repouso de vinte e

39
   SSSEKIND, Arnaldo. Jornada de trabalho em turnos de revezamento. Revista LTr 52-11/1327, So
Paulo, ano 52, novembro 1988.
40
   MAGANO, Octavio Bueno. Turnos ininterruptos de revezamento. Revista LTr 53-6/653, So Paulo, ano
53, junho 1989.
41
   Dez votos contra um, do Ministro Carlos Mrio Velloso.
42
   Ao apreciar o RE 205815 (Sesso de 4-12-97). No mesmo sentido: RTJ 173/945 (RE 208118). s vezes, o
carter ininterrupto  associado  atividade empresarial e no ao trabalho individual do empregado (deciso
do STF, nesse sentido, na Revista LTr 62-09/1210), sem embargo de o preceito sob anlise no se referir,
textualmente, a turnos de revezamento em atividade empresarial ininterrupta.
43
   Vide artigos 2o, 2o e 3o, II e III, da Lei 5811/72.
                                                                                                        21

quatro horas consecutivas para cada trs turnos trabalhados; no regime de doze horas, a
proporo  de vinte e quatro horas consecutivas de repouso para cada turno de trabalho 44.
           H, portanto, um regime especial de trabalho na atividade petrolfera. A questo
vexatria , pois, concernente  possibilidade de o regime especial, regulado pela Lei
5811/72, no ter sido recepcionado pela ordem constitucional em vigor. O dissenso 
essencialmente jurdico e nos remete  controvrsia sobre a prevalncia do critrio da
hierarquia ou o da especialidade quando esto em conflito uma norma geral superior e uma
norma especial de menor grau hierrquico. Refletindo sobre o tema, Norberto Bobbio no
esconde a sua perplexidade, a dificuldade de pr cobro a uma antinomia jurdica de tal
ordem, ao afirmar:
                          O caso mais interessante de conflito  [...] aquele que se verifica quando entram
                          em oposio no mais um dos dois critrios fortes (hierrquico e de
                          especialidade) com o critrio fraco (o cronolgico), mas os dois critrios fortes
                          entre si.  o caso de uma norma superior-geral incompatvel com uma norma
                          inferior-especial. (...) Qual dos dois critrios se deve aplicar? Uma resposta
                          segura  impossvel. No existe uma regra geral consolidada. A soluo
                          depender tambm, neste caso, como no da falta de critrios, do intrprete, o qual
                          aplicar ora um ora outro critrio segundo as circunstncias. A gravidade do
                          conflito deriva do fato de que esto em jogo dois valores fundamentais de todo
                          ordenamento jurdico, o do respeito da ordem, que exige o respeito da hierarquia
                          e, portanto, do critrio da superioridade, e o da justia, que exige a adaptao
                          gradual do Direito s necessidades sociais e, portanto, respeito do critrio da
                          especialidade. Teoricamente, deveria prevalecer o critrio hierrquico: se se
                          admitisse o princpio de que uma lei ordinria especial pode derrogar os
                          princpios constitucionais, que so normas generalssimas, os princpios
                          fundamentais de um ordenamento jurdico seriam destinados a esvaziar
                          rapidamente de qualquer contedo. Mas, na prtica, a exigncia de adaptar os
                          princpios gerais de uma Constituio s sempre novas situaes leva
                          freqentemente a fazer triunfar a lei especial. 45
            Sucede, todavia, que no se pode olvidar o fato que o poder constituinte quis
regulado. Com tal propsito e aps examinar os debates que precederam a votao do
dispositivo constitucional sob foco, observou Arnaldo Sssekind 46:
                          A imediata e plena vigncia do questionado inciso XIV determina, por
                          incompatibilidade, a revogao das disposies da aludida Lei n. 5811 sobre o
                          tema.  que esse diploma legal de 1972 teve por finalidade exclusiva possibilitar
                          a adoo de turnos ininterruptos de oito ou doze horas, em escalas de
                          revezamento, nas atividades que relacionou. As prestaes por ele institudas em
                          favor dos empregados correspondiam a compensaes pela penosidade do
                          trabalho sem intervalo em jornadas superiores s recomendadas e generalizadas;
                          foram vinculadas e condicionadas  prestao de servios, sem interrupo, em
                          longas jornadas de trabalho. Ora, foi precisamente esse regime de jornadas
                          ininterruptas em turnos de revezamento que a Assemblia Nacional Constituinte
                          quis extinguir, ressalvada a hiptese de ser estipulado em negociao coletiva.



44
   Vide artigos 3o, V e 4o, II, da Lei 5811/72.
45
   BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos. Braslia: Editora UnB, 1997. p. 108.
46
   SSSEKIND, Arnaldo. MARANHO, Dlio. VIANA, Segadas. Instituies de Direito do Trabalho.
Atualizao de Arnaldo Sssekind e Joo de Lima Teixeira Filho. Vol. II. So Paulo: LTr, 1993. p. 719. Em
igual sentido, Sergio Pinto Martins (op. cit. p. 462).
                                                                                                        22

             Com efeito, os constituintes verbalizaram mesmo a clara inteno de impor o
turno de seis horas para o trabalho na indstria petroqumica 47. Optam os tribunais
trabalhistas, contudo, por privilegiar o critrio da especialidade, como se pode extrair de
julgamento recente da SBDI 1 do TST 48:
                          A Lei 5811/72 cuida de uma situao especfica, ou seja, de empregados da
                          indstria petroqumica e transporte de petrleo e seus derivados e plataforma.
                          Veio para regular as condies de trabalho dos petroleiros e daqueles que
                          laboram em plataformas marinhas, concedendo-lhes vantagens, como repouso de
                          24 (vinte e quatro) horas aps o trabalho em regime de revezamento em turno de
                          doze horas, entre outros, previstos nos incisos I, II, III e IV do artigo 3o da
                          referida Lei. Com a edio da referida lei, os petroleiros e trabalhadores afins
                          obtiveram sensvel melhora das condies de trabalho a que, at ento, estavam
                          sujeitos. No  aceitvel a tese de que a Constituio Federal tenha revogado a
                          legislao especial da categoria, impondo-lhe normas gerais previstas para todos
                          os trabalhadores, como  o caso do artigo 7o, incisos XIII e XIV, da Constituio
                          da Repblica, visto que, sem sombra de dvida, a Lei n. 5811/72  mais favorvel
                           classe dos petroleiros e trabalhadores afins. Quando a Constituio Federal
                          adentrou por todos os campos do Direito do Trabalho, estabeleceu de forma
                          genrica, sem violentar aquilo que o legislador j o expressara de forma
                          determinada. Recurso de Embargos no conhecido.
           A Smula 391, I, do TST proclama a ultra-atividade da Lei n 5.811, de 1972:
"A Lei n 5.811/72 foi recepcionada pela CF/88 no que se refere  durao da jornada de
trabalho em regime de revezamento dos petroleiros".
             10.2.6.3 A reduo da hora noturna no sistema de turnos ininterruptos de
             revezamento
           Ao estudarmos o adicional noturno, em captulo anterior de nosso curso,
notamos que h, ainda embrionria, discusso jurisprudencial sobre ser compatvel a
reduo ficta da hora noturna com a jornada prevista para os turnos ininterruptos de
revezamento. Reiteramos, assim, a ementa 49 que deu maior projeo  quizila jurdica:
                          O trabalho em turnos ininterruptos de revezamento no se compatibiliza com o
                          cmputo da jornada noturna como reduzida, uma vez que supe a fixao de 4
                          turnos de 6 horas para cobrir as 24 horas do dia. Se fosse computada a jornada
                          noturna reduzida, seria impossvel fechar o quadro de 4 turnos, pois aquele que
                          correspondesse  jornada noturna seria menor e descompassaria os demais.
                          Revista provida em parte.
            A deciso do Tribunal Superior do Trabalho evidencia a inteligncia e o
raciocnio lgico dos que a proferiram, compondo a sua Quarta Turma. Mas se expe a um
ponto crtico, que revela as antinomias em que incorre, sem querer, a experincia jurdica. 
que os intervalos de pelo menos quinze minutos  os quais, consoante externamos, no
descaracterizam os turnos ininterruptos de revezamento  se somam s jornadas de seis
horas, acrescentando mais sessenta minutos (ou uma hora) ao final dos quatro turnos de



47
   Na transcrio dos dilogos, levada a efeito por Sssekind (Revista LTr 52-11/1327), nota-se que os
constituintes Virgidsio de Senna e Mrio Lima enfatizam a adoo da jornada de seis horas na indstria
petroqumica.
48
   TST, SDI 1, ERR 359979/97, Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 22.06.01, p. 306.
49
   TST, RR 347763/97-9, Ac. 4a T., 20/9/2000, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, Revista LTr 65-01/42.
                                                                                                       23

trabalho 50. Logo, o dia com quatro turnos, de seis horas e quinze minutos cada, precisa ter
vinte e cinco horas 51.
            O turno ininterrupto de revezamento que seja inteiramente noturno dever ter
somente cinco horas e quinze minutos, computando-se a reduo ficta da hora noturna (1
hora convencional = 52 min 30 seg) 52. Portanto, a Smula 360 do TST, que mantm a
exigncia de intervalo para empregados que trabalham em turnos ininterruptos de
revezamento, faz renascer a coerncia sistmica, a compatibilidade entre a jornada de seis
horas dos turnos ininterruptos de revezamento e a reduo ficta da hora noturna, prevista no
artigo 73, 1o, da CLT. Restava esperar as novas investidas da jurisprudncia trabalhista e
ela no tardou a reagir, conforme se extrai da orientao jurisprudencial n. 395 da SBDI 1:
                          O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento no retira o direito
                           hora noturna reduzida, no havendo incompatibilidade entre as disposies
                          contidas nos arts. 73,  1, da CLT e 7, XIV, da Constituio Federal.
            Aplica-se, portanto, a reduo ficta da hora noturna quando h trabalho em
turnos ininterruptos de revezamento.
             10.2.7 Trabalhadores no protegidos pela norma regente da durao do
             trabalho
            A doutrina trabalhista no  convergente a propsito de ter sido recepcionada,
pela Constituio em vigor, a norma inserta no artigo 62 da Consolidao das Leis do
Trabalho, cujo preceito exclui da proteo assegurada em seu Captulo II, que trata da
durao do trabalho, empregados que prestam servio externo incompatvel com a fixao
de horrio de trabalho e os gerentes, com poder de gesto, alm dos diretores e chefes de
departamento ou filial  quando os gerentes, diretores e chefes recebem salrio do cargo de
confiana ou gratificao no inferior ao limite percentual estabelecido pelo pargrafo
nico do citado artigo.
          O Tribunal Superior do Trabalho assumiu posio de indiscutvel prudncia em
meio ao embate jurdico, como se pode inferir da ementa seguinte 53:
                          O art. 62 da CLT foi recepcionado pela atual Carta Magna, pois excetua
                          circunstncias de trabalho no sujeitas a horrio ou nas quais o controle da
                          jornada se faz impraticvel, em presena das quais inexiste obrigao de
                          remunerar como extraordinrio o trabalho prestado. Essas disposies, por
                          especficas, no se atritam, mas, ao contrrio, complementam a norma genrica
                          do art. 7o, XIII, da CF.
            Assim, o empregado que no pode pleitear horas extras e noturnas ou dobras de
domingos e feriados  aquele que labora em condies que lhe permitem autodeterminar o
seu tempo de trabalho, pois o fazem insusceptvel a controle. Esse entendimento tem
permitido relevar, inclusive e por sua desimportncia, o elemento formal exigido no art. 62,




50
   [4 turnos x (6 h + 15 min) = 24 horas + 60 minutos]
51
   [6,25 horas x 4 = 25 horas]
52
   [5 h 15 min = 315 min : 52,5 min = 6 horas noturnas]
53
   TST, RR 313641/96.6, Rel. Min. Armando de Brito, Ac. 5a. T. 10531/97. Apud Valentin Carrion, op. cit.,
p. 110.
                                                                                                    24

I, da CLT, qual seja, a anotao de que h labor externo incompatvel com o controle de
jornada  que  uma condio especial de trabalho  na CTPS 54.
           Sobre os altos-empregados, temos enfatizado que quando o gerente
autodetermina a sua jornada de trabalho, a ele no assiste hora extra por essa circunstncia,
e no apenas por ser gerente.
            A premissa vlida , portanto, a da incompatibilidade entre o limite
constitucional da jornada e o fato de a jornada ser determinada pelo prprio trabalhador. Se
o empregado que presta servio externo recebe uma carga de trabalho que o obriga a
cumprir jornada extenuante, ou tem o seu horrio de algum modo controlado pelo
empregador, est ele imune  norma excludente e, por isso, pode pleitear os adicionais
gerados pelo labor em sobretempo ou  noite. O gerente que cumpre carga horria pode
pleitear, igualmente, o adicional que incide sobre o tempo excedente da jornada
preordenada pelo empregador.
10.3 Intervalos intrajornadas e interjornadas
       O intervalo intrajornada  aquele que se situa dentro da jornada de trabalho, em
meio a ela. H, ainda, os intervalos interjornadas, vale dizer, entre as jornadas de trabalho.
        Para o empregado labora das 8 s 12h e das 14 s 18h, o seu intervalo intrajornada
se estende das 12 s 14h, coincidindo com o seu horrio de almoo.
        Por sua vez, o primeiro intervalo interjornada se inicia, no caso, s 18h e termina s
8h da manh seguinte, com a sua volta ao trabalho. No exemplo dado, outros intervalos
interjornadas corresponderiam, certamente, ao repouso semanal, ao descanso em feriados e
nos perodos de frias. Vamos por partes.
             10.3.1 Intervalos intrajornadas
            Quando examinamos os critrios especiais de fixao da jornada, pudemos
observar que h intervalos intrajornadas que, em carter excepcional, integram-se  jornada
de trabalho do empregado. Regra geral, o intervalo intrajornada no , todavia, computado
no tempo de trabalho, no sendo, assim, remunerado. Reza o artigo 71 da Consolidao das
Leis do Trabalho:
             "Art. 71  Em qualquer trabalho contnuo, cuja durao exceda de 6 (seis)
             horas,  obrigatria a concesso de um intervalo para repouso ou alimentao, o
             qual ser, no mnimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato
             coletivo em contrrio, no poder exceder de 2 (duas) horas.
              1  No excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, ser, entretanto, obrigatrio
             um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a durao ultrapassar 4 (quatro)
             horas.
              2  Os intervalos de descanso no sero computados na durao do trabalho.
              3  O limite mnimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeio poder ser
             reduzido por ato do Ministro do Trabalho e Previdncia Social, quando, ouvido
             o Departamento Nacional de Higiene e Segurana do Trabalho (DNHST), se

54
  Nesse sentido: TST, SDI 1, ERR-303642/96, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, DJU 4/2/00, Revista TST,
Braslia, vol. 66, n. 1, jan/mar 2000, p. 357.
                                                                                                        25

             verificar que o estabelecimento atende integralmente s exigncias
             concernentes  organizao dos refeitrios e quando os respectivos empregados
             no estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
              4  Quando o intervalo para repouso e alimentao, previsto neste artigo, no
             for concedido pelo empregador, este ficar obrigado a remunerar o perodo
             correspondente com um acrscimo de no mnimo 50% (cinqenta por cento)
             sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho".
           A propsito da extenso do intervalo, bem se v que este ser de pelo menos
quinze minutos se a jornada for de mais de quatro horas e de at seis horas. Ser de uma a
duas horas o intervalo nos casos em que a jornada for de mais de seis horas.
             10.3.1.1 Intervalo mnimo. Autorizao do Ministrio do Trabalho para
             reduo e efeitos da supresso
            Permite-se, mas apenas atravs da prvia autorizao do Ministrio do
Trabalho, a reduo do limite mnimo de uma hora, devido aos empregados com jornada de
mais de seis horas. A norma individual ou coletiva 55 no basta  reduo do intervalo
mnimo, dada a necessidade de ser inspecionado o atendimento s exigncias previstas no
artigo 71, 3o, da CLT.
            Quando o empregador no concede o intervalo mnimo (de quinze minutos ou
de uma hora, a depender da jornada), obriga-se a remunerar o tempo correspondente com
um acrscimo de no mnimo 50% sobre o valor da hora normal de trabalho. No h, ento,
hora extra, mas o legislador comina uma sano pecuniria de valor igual  remunerao
mnima de uma hora extraordinria, como forma de estimular o cumprimento do preceito
normativo.
            O fato de o valor da sano coincidir com o da hora extra levou alguns juzes a
associ-la a alguma hora fsica, em que teria havido trabalho, embora devesse haver
intervalo. O raciocnio os fez concluir que a citada hora j estaria remunerada, faltando o
empregador pagar apenas o adicional. A nosso pensamento, a circunstncia de o valor da
hora extra ter sido considerado como parmetro justo para o valor da sano longe est de
ter essa conseqncia: a hora trabalhada  remunerada porque foi hora de efetivo trabalho; a
de intervalo, por outra causa, vale dizer, pela causa oposta. Ademais, a interpretao literal
do artigo 71, 4o, da CLT dispensa at mesmo a mxima in dubio pro misero ao impor a
sano correspondente  remunerao da hora com o adicional. Malgrado a dissenso na
jurisprudncia, a exegese dada ao dispositivo pelo Tribunal Superior do Trabalho 56 se
coaduna com o nosso entendimento, conforme se nota  leitura da orientao
jurisprudencial n. 307 da sua SDI 1:
                           Aps a edio da Lei n 8923/1994, a no-concesso total ou parcial do intervalo
                           intrajornada mnimo, para repouso e alimentao, implica o pagamento total do



55
   Nesse sentido, a orientao jurisprudencial n 342 da SDI I do TST  conclusiva: " invlida clusula de
acordo ou conveno coletiva de trabalho contemplando a supresso ou reduo do intervalo intrajornada
porque este constitui medida de higiene, sade e segurana do trabalho, garantido por norma de ordem
pblica (art. 71 da CLT e art. 7, XXII, da CF/1988), infenso  negociao coletiva".
56
   Vide, tambm: TST, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, RR 550922/99, DJ 20.10.2000; TST, SDI 1, Rel.
Min. Vantuil Abdala, Processo n. TST-ERR 499103/98, j. 05.11.2001.
                                                                                                      26

                          perodo correspondente, com acrscimo de, no mnimo, 50% sobre o valor da
                          remunerao da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).
            Ademais, entendemos que o tempo de intervalo que deveria ser remunerado,
com o adicional de 50%, seria o tempo que faltaria para completar o intervalo mnimo.
Assim se daria, a nosso sentimento, a forma mais justa de aplicar a sano legal, pois
resulta injusto que o empregador flagrado ao conceder intervalo quase completo seja
punido com o mesmo rigor aplicado quele que no concedeu intervalo algum. Mas o TST
vem decidindo que o pagamento total do tempo de intervalo (vale dizer, o pagamento de
uma hora, com o adicional, para os empregados que cumprem jornada de mais de seis
horas) deve ocorrer mesmo quando o empregador concede parte desse intervalo 57.
            O mesmo TST tem decidido que a remunerao do intervalo intrajornada 
devida quando o intervalo  reduzido ou no concedido pelo empregador  deve repercutir
no clculo de outras parcelas porque se reveste de natureza salarial. Assim est inscrito na
orientao jurisprudencial n. 354 da SDI 1 do TST.
             10.3.1.2 Intervalo mximo. Possibilidade de prorrogao por norma
             escrita. Efeitos da dilao no autorizada
             Sobre o intervalo mximo de duas horas, cabe frisar que somente pode ele ser
excedido se ajuste individual e escrito ou acordo coletivo o autorizar. A Smula 118 do
TST explicita a sano recomendada contra a violao de citada regra: "Os intervalos
concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, no previstos em lei, representam
tempo  disposio da empresa, remunerados como servio extraordinrio, se acrescidos ao
final da jornada".
            Assim, se o empregado trabalha, em um dia qualquer, das 8h s 12h e das 15h
s 19h, assiste-lhe o direito  remunerao de uma hora extraordinria, pois a hora
excedente em seu intervalo, quando somada  jornada de trabalho efetivo, importa a nona
hora diria de tempo  disposio do empregador. Se, em vez de laborar at s 19h, esse
mesmo empregado encerra sua jornada s 18h em tal dia, no presta hora extraordinria 58.
             10.3.2 Intervalos interjornadas
            Ao cuidarmos dos intervalos interjornadas, interessante  enfatizar, sob o
esclio de Rodrigues Pinto 59, que o descanso entre duas jornadas (a), o repouso semanal (b)
e as frias (c) visam a "uma trplice finalidade, fsica, social e econmica. A primeira
objetiva a simples recuperao do organismo; a segunda, o conforto do trabalhador junto 
sua famlia e ante a sua comunidade; a terceira, a manuteno de sua capacidade
produtiva". O autor remata:
                          De acordo com a extenso de cada repouso no tempo, associa-se mais
                          diretamente com um desses fins. Os de curta durao praticamente se esgotam na
                          recuperao orgnica; os de mdia durao se voltam mais para a satisfao
                          social; os de longa durao (frias), para o resultado econmico da manuteno
                          do nvel produtivo do empregado.



57
   Vide TST, 5 Turma, Rel. Min. Gelson de Azevedo, RR 18092/2002, DJ 20/05/05; TST, 4 Turma, Rel.
Min. Barros Lenvenhagen, AIRR e RR 110762/2003, DJ 08/10/04.
58
   [(12h  8h) + (15h  14h) + (18h  15h)] = [4 horas + 1hora + 3horas] = 8horas
59
   Op. cit. p. 348.
                                                                                                    27

           Atingida a sua finalidade, o intervalo estar concedido, pois se cumpre a norma
quando se alcana, em concreto, o seu fim social.
           10.3.2.1 Intervalo entre duas jornadas
            O artigo 66 da Consolidao das Leis do Trabalho prescreve o direito a um
intervalo mnimo de onze horas entre duas jornadas sucessivas. A desobedincia a essa
norma implica no somente a multa administrativa, a ser aplicada em consonncia com o
artigo 75 da mesma CLT. H construo jurisprudencial que define a sano cabvel
sempre que o empregador se vale do regime de revezamento de turnos para fazer coincidir
o citado intervalo com o repouso semanal. Tratamos, neste passo, da orientao contida na
Smula 110 do TST:
                       No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal
                       de vinte e quatro horas, com prejuzo do intervalo mnimo de onze horas
                       consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como
                       extraordinrias, inclusive com o respectivo adicional.
            Logo, se um empregado, que folga aos domingos, presta trabalho em turnos de
seis horas, em regime de revezamento (6 s 12h em uma semana, 12 s 18h na semana
seguinte, assim sucessivamente), e encerra uma sua jornada s 24h do sbado, o novo turno
de trabalho no pode se iniciar nas primeiras horas da segunda-feira, mas deve ser o
trabalhador escalado para o turno das 12h desse dia.  que o tempo trabalhado, at que se
completem onze horas de descanso aps o repouso semanal de vinte e quatro horas, haver
de ser computado como horas extraordinrias.
            No vemos razo, porm, para adotar tal orientao apenas em favor de
empregados que trabalham em regime de revezamento. A supresso do intervalo
interjornada de onze horas deve implicar sempre o cmputo, como sobrejornada, do tempo
de trabalho ocorrido em seu prejuzo.
            Enfrentando, em boa hora, o tema, o Tribunal Superior do Trabalho editou a
orientao jurisprudencial n. 355 da sua SDI 1, a consagrar:
                       O desrespeito ao intervalo mnimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT
                       acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no 4o do art. 71 da CLT e na
                       Smula n. 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram
                       subtradas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.
            Sempre propusemos que o fundamento para que assim se entendesse se
apegasse  compreenso de que uma jornada no se encerraria enquanto o intervalo
interjornada de onze horas no se cumprisse, integralmente. Exemplo: a jornada que se
iniciasse s 8h, mas sem que se conclusse o intervalo interjornada de onze horas, conteria
horas extras e somente depois se iniciaria a jornada normal. Mas haveria ento um
paradoxo: se a jornada normal desse dia (referimo-nos ao dia seguinte, que comearia sem
a observncia do intervalo interjornada de onze horas) somente se iniciaria quando as horas
extras do dia anterior terminassem, neutralizar-se-ia, assim, o efeito da OJ 355, pois as
horas extras que correspondessem s primeiras horas do dia fariam com que as horas
extraordinrias ao fim desse dia se convertessem em horas normais...
           O critrio de adotar, analogicamente, a regra legal estabelecida para a supresso
do intervalo intrajornada foi, tambm por isso e sem dvida, de manifesta propriedade,
alcanando o mesmo objetivo por que vnhamos pugnando.
                                                                                                         28

             10.3.2.2 Repouso semanal e em feriados
             certamente de origem religiosa o direito ao descanso semanal. Os hebreus
descansavam aos sbados, tendo sabbath o significado de descanso. Os catlicos guardam
os domingos, dia da ressurreio de Cristo, prescrevendo a Encclica Rerum Novarum que
"o direito ao descanso de cada dia, assim como  cessao do trabalho no dia do Senhor,
deve ser a condio expressa ou tcita de todo contrato feito entre patres e operrios" 60.
            O artigo 7o, XV, da Constituio assegura "repouso semanal remunerado,
preferencialmente aos domingos". No  mais previsto, em sede constitucional, o repouso
em feriados civis e religiosos 61. Quanto ao repouso remunerado em feriados, est o direito
regulado pela Lei 605, de 1949, e pela Lei 9093, de 1995, como elucidaremos.
             A) A preferncia da folga aos domingos
             Em respeito  tradio catlica do povo brasileiro, a norma constitucional
elegeu o dia de domingo como aquele em que, preferencialmente, deveria ocorrer a folga
semanal. Noutras palavras: a folga em um dia da semana  direito indisponvel e inviolvel,
mas a sua ocorrncia em dia de domingo  apenas recomendada pela Carta Magna. Dando
sentido a essa preferncia constitucional, o artigo 67 da Consolidao das Leis do Trabalho
est, no  de agora, a prescrever:
             "Ser assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e
             quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de convenincia pblica ou
             necessidade imperiosa do servio, dever coincidir com o domingo, no todo ou
             em parte".
            Com maior propriedade, a Lei 605, de 1949, e, especialmente, o artigo 6o do
        62
decreto que a regulamenta, referiram-se  possibilidade de haver labor em dia de
domingo, mas somente quando o justificarem as exigncias tcnicas da empresa. O artigo
5o, pargrafo nico, da Lei 605/49  elucidativo: "So exigncias tcnicas, para os efeitos
desta Lei, as que, pelas condies peculiares s atividades da empresa, ou em razo do
interesse pblico, tornem indispensvel a continuidade do servio".
            A bem dizer, o Decreto 27.048, de 1949, ao regulamentar a Lei 605/49,
especificou as empresas cujas exigncias tcnicas autorizam o labor em domingo (tambm
em feriados, como adiante explicaremos). Prescindem de autorizao expressa 63, portanto,
os empregadores que exercem uma das dezenas de atividades ali enumeradas, sempre que
pretenderem cobrar a prestao de trabalho dominical. Mas somente esses empregadores e
aqueles que obtm autorizao do Ministrio do Trabalho podem exercer atividade
econmica aos domingos.



60
   Apud MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit. p. 486.
61
   Como nota Sergio Pinto Martins (op. cit. p. 487), dispuseram sobre o descanso semanal e em feriados as
constituies de 1934 (artigo 121, 1o, e), de 1937 (art. 137, d) e, assegurando no s o descanso semanal e
feriados, mas a sua remunerao, as constituies editadas em 1946 (art. 157, VI) e em 1967 (art. 158, VII;
EC n. 1/69: art. 165, VII). A Constituio de 1988 assegura a remunerao do repouso semanal, mas no se
reporta aos feriados.
62
   Decreto 27.048, de 12.08.49.
63
   A autorizao expressa era exigida, anteriormente, pelo artigo 68 da CLT.
                                                                                                        29

           O dia de domingo ser, pois, o dia de descanso, salvo se a continuidade do
servio impuser o labor nesse dia e, ento, o empregador estar obrigado a instituir escala
de revezamento 64 que permita coincidir a folga de cada trabalhador, periodicamente, com o
dia de domingo.
            Por sua vez, o artigo 2o, b, da Portaria do Ministrio do Trabalho n. 417, de 10
de junho de 1966, exige que a escala de revezamento seja organizada de modo a assegurar
que "pelo menos em um perodo mximo de sete semanas de trabalho, cada empregado
usufrua pelo menos um domingo de folga".
            Em tempo mais recente, a Lei n. 10.101, de 2000, que disciplina a participao
em lucros e resultados, foi enxertada de dispositivo (artigo 6o e pargrafo nico) que
autorizou o trabalho aos domingos nas atividades de comrcio em geral, desde que
observadas a competncia dos municpios para legislar sobre assunto de interesse local, a
folga em um domingo a cada trs semanas (no mximo), as demais normas de proteo ao
trabalho e outras previstas em normas coletivas.
            Isso importa dizer que o comercirio protegido por norma coletiva, na qual se
indiquem os domingos e feriados em que  permitido o trabalho, somente pode trabalhar
nesses limites. Se a norma coletiva nada dispuser sobre o labor em domingo, o trabalho do
comercirio pode ocorrer nesse dia, mas a folga semanal deve cair em dia de domingo a
cada trs semanas.
            Se lei municipal, com o respaldo do artigo 30, I, da Constituio, proibir a
abertura do comrcio em domingos e feriados, seja em homenagem a costumes locais,
inclusive de inspirao religiosa, seja para atender a outros interesses regionais (uso de vias
pblicas em dias de guarda ou festivos, incremento de outras atividades econmicas etc.),
os comercirios devero no trabalhar nesses dias.
            Mas se norma coletiva ou lei municipal no contiverem proibio de labor em
domingo ou feriado, o empregador-comerciante pode cobrar a prestao de trabalho em
domingos (estabelecendo a citada escala de revezamento) e, como visto, a folga a cada trs
semanas. Consoante se ver no subitem seguinte, o trabalho dos comercirios em feriados
estar a depender da permisso expressa em conveno ou acordo coletivo de trabalho.
             B) A folga obrigatria em feriados
             Ainda quanto aos feriados, cabe reparar que nem todos so dias de descanso. A
Lei 605, de 1949, em seu artigo 8o, veda o labor em feriados civis e religiosos, salvo
quando as j citadas exigncias tcnicas da empresa o autorizarem. Inicialmente, supunha-
se que os feriados civis poderiam ser previstos em lei federal, reservando-se  legislao
municipal a indicao de um certo nmero de feriados religiosos. Mas a edio de leis
federais que, com a mesma fora imperativa da Consolidao das Leis do Trabalho,
instituiu feriados religiosos fez sucumbir esse desejo do legislador.
            A Lei 9093, de 1995, deu novo trato  matria, ao prescrever que so feriados
civis os declarados em lei federal 65 e a data magna do Estado, fixada em lei estadual, alm

64
   A escala de revezamento  exigida no artigo 6o, 2o, do Decreto 27.048/49, que regulamenta a Lei 605/49.
Este dispositivo ressalva, apenas, os elencos teatrais e congneres.
65
   Exemplos: Lei 662/49: 1o de janeiro, 1o de maio, 7 de setembro, 15 de novembro e 25 de dezembro; Lei
1266/50: 21 de abril; Lei 6802/80: 12 de outubro.
                                                                                                          30

dos dias de incio e de trmino do ano do centenrio de fundao do Municpio, com
previso em lei municipal.
            Quanto aos feriados religiosos, a mesma Lei 9093 os limitou aos "dias de
guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradio local e em nmero no
superior a quatro, neste includa a Sexta-Feira da Paixo".
           Logo, o empregador no est obrigado a conceder folga em feriados previstos
em lei estadual que no correspondam  data magna do Estado, tambm no estando
impelido a assegurar o descanso de seus empregados em feriados institudos por leis
municipais que no cuidem de dias de guarda, at o limite de quatro feriados, ou daqueles
dias em que se festeja o centenrio do Municpio. Se feriados estaduais ou municipais
houver, excedendo esses limites de competncia legislativa, o trabalho, neles, pode ser
exigido. No o sendo, obriga-se o empregador a remunerar a folga que, por liberalidade
sua, concede.
             Havendo exigncias tcnicas da empresa que permitam o trabalho em feriados,
o empregador poder remunerar o labor em dobro ou, ao seu alvitre, conceder outro dia de
folga, tal como preceitua o artigo 9o da Lei 605, de 1949. A opo (remunerao em dobro
ou folga compensatria) somente existe em relao ao trabalho ocorrido nos feriados. A
prestao laboral em dia de domingo deve sempre observar, conforme j o dissemos, escala
de revezamento que assegure folga em outro dia da semana e permita, periodicamente, a
folga dominical. No tocante aos domingos, no h a alternativa, para o empregador, de
remuner-lo em dobro.
           Acerca dos trabalhadores comercirios, o labor em feriados somente pode
ocorrer quando expressamente autorizado por norma coletiva e quando no h restrio em
legislao municipal, pois assim estatui o art. 6o-A da Lei 10.101/2000. Trata-se de caso
peculiar em que um direito trabalhista no regulamentado exaustivamente por norma estatal
foi sabiamente transferido  regncia da norma coletiva, permitindo-se assim aos autores
sociais que deliberem, em vista da peculiaridade do comrcio que realizam, sobre os
feriados em que o trabalho realmente se justifica.
              C) A folga e a remunerao da folga
            A Constituio consagrou a folga semanal, preferencialmente aos domingos. A
norma infraconstitucional vem estabelecendo, por sua vez, os feriados de descanso
obrigatrio. O direito  folga nesses dias  indisponvel e no est condicionado a qualquer
exigncia legal. Outra  a regra, contudo, quanto  remunerao dos dias de folga semanal
e em feriados.
           Mesmo lhe sendo assegurada a folga, o empregado poder goz-la sem a
correspondente remunerao na hiptese de no atender a duas exigncias legais:
              I)       assiduidade
             II)      pontualidade
      Nesse sentido, o artigo 6o da Lei 605/49 preceitua: "No ser devida a remunerao
quando, sem motivo justificado 66, o empregado no tiver trabalhado durante toda a semana
66
 O 1o do citado artigo 6o da Lei 605/49 enumera os motivos justificados para a falta ao trabalho (art. 473 da
CLT, ausncia justificada a critrio da administrao da empresa, paralisao do servio por convenincia do
                                                                                                         31

anterior 67, cumprindo integralmente o seu horrio de trabalho". O artigo 8o da mesma lei
estende a exigncia de assiduidade e pontualidade como pressupostos do direito 
remunerao da folga em feriados.
            A regra  clara: o empregado no tem direito  remunerao do seu dia de folga
quando atrasar, injustificadamente e em um s dia da semana anterior, a sua chegada ao
trabalho, tambm no o tendo se faltar ao servio em um dia qualquer da semana que
antecedeu o domingo ou o feriado em que folgou, sem justificar, validamente, essa falta.
Cuida-se, bem se percebe, de norma de extremo rigor, pois uma falta no justificada
(mesmo que justificvel) importar o desconto (rectius: no pagamento) do dia em que
houve a falta e autorizar o empregador, mais que isso, a no remunerar os dias de repouso
da semana seguinte.
             Noutro passo, o artigo 7o, XV, da Constituio assegura "repouso semanal
remunerado, preferencialmente aos domingos".  de se questionar se tem fundamento
constitucional de validade a norma inferior que limita, a tal ponto, a remunerao do
repouso semanal. Haveria, em parte, uma negao do direito fundado na Carta Maior? A
questo, cujo exame no poderia ser aqui exaurido, no pode abstrair o carter de
inicialidade do texto constitucional, que "do ngulo estritamente interpretativo impe que
seus termos e vocbulos sejam interpretados a partir dela mesma" 68. Em se tratando, porm,
de instituto que h muito vem sendo regulado pelo direito do trabalho, Celso Ribeiro Bastos
e Carlos Ayres Britto relativizam a impossibilidade de a interpretao da norma
constitucional consultar o sentido tradicional da palavra ou expresso:
                           Se se tratar de palavras de uso comum  este que dever prevalecer. Se se tratar,
                           contudo, de um termo tcnico, o que se deve tomar em conta  toda a tradio
                           existente em torno dele. O que no se pode  erigir uma fonte normativa qualquer
                           como especialmente credenciada a fornecer-lhe o verdadeiro sentido" 69.
            Havendo o direito  remunerao do dia de descanso, a regra a ser observada 
aquela estatuda no artigo 7o da Lei 605, de 1949, que  de fcil inteligncia:
             a) Para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou ms, a remunerao do
                repouso corresponder  de um dia de servio, computadas as horas
                extraordinrias habitualmente prestadas. A jurisprudncia tem sido receptiva
                 incluso, tambm, do adicional noturno habitual, segundo a sua mdia
                diria, na remunerao da folga. Uma ltima e necessria observao,
                relativa ao disposto no 2o do mesmo artigo 7o da Lei 605/49: "Consideram-
                se j remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou


empregador, casamento do empregado e acidente de trabalho), prescrevendo o 2o que o atestado mdico que
autoriza essa falta deve ser emitido por mdico do INSS ou, na falta deste e sucessivamente, de mdico do
Servio Social do Comrcio ou da Indstria, de mdico da empresa etc. Essa ordem de preferncia dos
atestados mdicos deve ser observada, como recomenda a Smula n. 15 do TST.
67
   O artigo 11, 4o, do Decreto 27048/49  elucidativo: "Para os efeitos do pagamento da remunerao,
entende-se como semana o perodo de segunda-feira a domingo, anterior  semana em que recair o dia de
repouso definido no art. 1o".
68
   Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, 1989. p. 103. O
autor faz remisso a obra ("Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais") que escreveu em
conjunto com Carlos Ayres Britto.
69
   Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. p. 103.
                                                                                                     32

                quinzenalista 70, cujo clculo de salrio mensal ou quinzenal, ou cujos
                descontos por faltas sejam efetuados na base do nmero de dias do ms ou
                de 30 (trinta) e 15 (quinze) dirias, respectivamente".
             b) Para os que trabalham por hora (ou seja, para os empregados horistas, que
                tm o seu salrio calculado  razo da hora de trabalho), a remunerao do
                repouso equivaler  de uma jornada normal, com igual incluso da mdia de
                horas extras (tambm, a nosso ver, do adicional noturno, ante a clara
                inteno de igualar a remunerao do dia de trabalho  do repouso).
             c) Para os que trabalham por tarefa ou pea, o equivalente ao salrio
                correspondente s tarefas ou peas feitas durante a semana, no horrio
                normal de trabalho, dividido pelos dias de servio efetivamente prestados ao
                empregador.
             d) Para o empregado em domiclio, o equivalente ao cociente da diviso por 6
                (seis) da importncia total da sua produo na semana.
            Note-se que a remunerao da folga deve observar a remunerao mdia diria,
sendo aguado o esforo, que move o legislador, de estabelecer padres alternativos de
clculo que servem a esse propsito.
             D) A remunerao do trabalho em dia de folga
            Se o empregador no concede a folga em domingos e em feriados, ou em algum
desses dias, tambm no a concedendo em outro dia da semana, estar infringindo preceito
constitucional que toca  folga semanal  o que o submete a multa administrativa  e,
ademais, dever remunerar em dobro o domingo ou o feriado em que a folga foi suprimida.
            Ao impor o artigo 9o da Lei 605/49 a remunerao em dobro, abriu discusso
acirrada sobre ser devida a remunerao em dobro do trabalho realizado em dia de descanso
(sem prejuzo da remunerao do repouso) ou apenas a dobra da remunerao desse dia,
nos casos em que tal remunerao j se tivesse realizado. Por exemplo: o empregado recebe
R$ 300,00 por ms, j includa a remunerao do seu repouso semanal (artigo 7o, 2o, da
Lei 605/49); caso trabalhe em um dia destinado  folga, teria direito a receber, por esse
labor, mais R$ 20,00 (R$ 300,00 : 30dias/ms = R$ 10,00 x 2 = R$ 20,00) ou somente a
dobra (R$ 10,00)?
            Tentando solucionar a contenda jurdica, o verbete n. 461 da Smula do
Supremo Tribunal Federal veio a recomendar: " duplo, e no triplo, o pagamento do
salrio nos dias destinados a descanso".
            Parecia claro, portanto, que estava a jurisprudncia a consagrar o entendimento
de que o labor em dias de descanso acarretava, apenas, a obrigao de pagar a dobra (de
dobrar a remunerao), no havendo respaldo para o pagamento em dobro ser acrescido 
paga do repouso. Como o trabalho haveria, mesmo e sempre, de ser remunerado, a sano
legal estava a se esvaziar, era at incua, pois nada mais, alm da singela remunerao do
trabalho, pagaria o empregador pelo fato de estar suprimindo a folga do seu empregado. A

70
  Cabe recordar que mensalista e quinzenalista no so os empregados que recebem ao final do ms ou da
quinzena, respectivamente, mas, sim, aqueles cujo salrio  calculado na proporo do ms ou da quinzena
completa de trabalho.
                                                                                                         33

dobra da remunerao correspondia  mera remunerao pelo trabalho, como se infrao
nenhuma houvesse sido perpetrada.
            Em vez de pedir a dobra pela supresso da folga dominical, o empregado que
tinha cumprido a sua carga horria mxima, na semana antecedente, preferia, com razo,
postular a remunerao do trabalho como hora extra, pois  dobra simples se somava o
adicional de (no mnimo) 50%.
            A matria no se oferece mais a grande controvrsia.  que o Tribunal Superior
do Trabalho, na esteira do entendimento esboado pela doutrina e j antes externado pela
orientao jurisprudencial n. 93 da SDI 1 (cancelada em novembro de 2003), alterou a
redao da Smula 146, que passou a ter a escrita seguinte:
                           O trabalho prestado em domingos e feriados no compensados deve ser pago em
                           dobro, sem prejuzo da remunerao relativa ao repouso semanal 71.
             perceptvel que o Tribunal Superior do Trabalho revisitou a Smula 146 de
sua jurisprudncia para esclarecer que o dia de repouso deve ser remunerado e, quando nele
se cobra trabalho, acresce-se  mencionada remunerao o seu valor em dobro, como
contraprestao pelo labor prestado.
             10.3.2.3 Frias
             A) Conceito, finalidade e histria das frias
             Na sociedade ocidental, o trabalhador costuma reservar um perodo do ano para
intensificar o convvio com a famlia e amigos, s vezes viajando para conhecer outros
lugares ou se mudando, provisoriamente, para estaes de veraneio. O seu descanso
remunerado o reanima, quebra a rotina de trabalho e renova a sua capacidade produtiva.
           Em pases centrais, que monopolizam o alto conhecimento tecnolgico e
comandam a atual ordem econmica, ocorre de a riqueza estar mais bem distribuda e ser
mais generosa a oferta de emprego, deliberando-se o gozo de frias e o seu perodo
correspondente atravs da autonomia coletiva,  merc da vontade dos atores sociais.



71
   No julgamento de um dos vrios casos-lderes, que deram ensejo  orientao jurisprudencial n. 93, acima
referida, o Ministro Vantuil Abdala, ento relator do processo71, asseverou, contra o argumento de
empregadora que insistia em pagar apenas a dobra da remunerao do repouso: "Aduz (a empregadora) que o
v. acrdo embargado, ao desconsiderar que o repouso semanal j est includo no pagamento mensal, e
determinar o seu pagamento em dobro, acabou permitindo o pagamento triplo do pagamento do repouso
semanal remunerado trabalhado. Sem razo a recorrente. Em primeiro lugar, no vislumbro qualquer
vulnerao ao art. 9 da Lei n 605/49. Isto porque a melhor interpretao do referido dispositivo legal 
exatamente no sentido de que deve ser paga em dobro a remunerao do trabalho realizado em dia feriado.
Ademais, a "mens legis"  no sentido de que o empregado descanse pelo menos 01 (um) dia em cada semana.
Assim, no se concebe que fosse estabelecer a lei o pagamento do trabalho em dia que deveria ser destinado
ao repouso, da mesma maneira que o trabalho realizado em dias normais. A remunerao dobrada do dia de
repouso trabalhado atende  "mens legis", servindo de desestmulo a que o empregador descumpra a lei,
impondo ao empregado o trabalho em dia que devia ser destinado ao repouso. Alis, no fosse assim, sequer
estar-se-ia respeitando o mandamento constitucional (art. 7, inciso XVI) que determina o pagamento das
horas extras com adicional de 50%. Isto porque quando se trabalha a semana toda e mais ainda no dia de
repouso, estar-se- trabalhando mais de 44 horas na semana, e, portanto, trabalhando em horas
extraordinrias. Por essas razes no se vislumbra qualquer vulnerao ao art. 9 da Lei n 605/49 ou atrito
com o Enunciado 146/TST".
                                                                                                             34

            Entre outros povos, sobretudo em meio queles que tocam a economia
dependente, perifrica, provedora apenas de matria-prima e mercado, a tradicional
garantia de frias precisa ser erigida a direito fundamental e estar positivada em lei, pois o
empregado carece de poder de barganha para exigi-la, sem pr em risco o emprego, e o
empregador a assimila, no raro, como custo financeiro sem contrapartida, alm do
desconforto de ter que suprir a ausncia do empregado em gozo de frias.
            A enciclopdia eletrnica Wikipedia informa que na Alemanha as frias so de
20 dias quando o empregado trabalha cinco dias por semana, podendo durar mais tempo se
a periodicidade do trabalho for ainda maior; na Arbia Saudita e em Hong Kong, as frias
so de 15 dias; na Argentina, de 14 a 35 dias, a depender da antiguidade do trabalhador na
empresa; na ustria, na Sucia e na Frana, de cinco semanas, sendo, na ustria, de seis
semanas para os empregados mais antigos na empresa; na Blgica e na Hungria, de 20 dias;
no Chile, de 15 dias teis, elastecendo-se esse perodo na proporo da antiguidade no
emprego; em Cuba, de 24 dias; em Israel, de 14 dias; na Espanha, de 30 dias, na Holanda e
na Sucia, de quatro semanas; na Noruega, de cinco semanas e um dia; no Reino Unido, de
20 dias, mais 8 dias a depender do tipo de trabalho etc. No Mxico, as frias aps o
primeiro ano seriam de apenas 6 dias, mas esse descanso se estende por mais tempo na
proporo do tempo de trabalho na empresa.
           H pases que no asseguram frias, como China, Austrlia e Estados Unidos,
malgrado as normas coletivas e regulamentos de empresa, onde existem, possam suprir essa
omisso do legislador. E h o caso do Japo, que previa 10 dias de frias sem remunerao,
mas, em razo da incidncia elevada do karoshi (morte em razo do excesso de trabalho),
sobreveio norma governamental exigindo frias de trinta dias.
             A nossa realidade, embora no seja destoante quanto ao tempo de fruio de
frias, mostra-se adversa no tocante  possibilidade de os empregados brasileiros
usufrurem confortavelmente de seu tempo de descanso e lazer com o padro salarial que
lhes  peculiar. E assim o  a ponto de o poder constituinte de 1988 assegurar ao empregado
uma remunerao de frias a que  acrescido 1/3 (um tero) de seu salrio, pois vinha a ser
este o acrscimo que correspondia  converso  a mxima converso possvel  da tera
parte das frias em dinheiro. Isso no obstante, o empregado brasileiro continuou vendendo
a frao de suas frias e ainda acontece, muita vez, de o empregador engendrar a converso
ilcita de todo o perodo de frias em dinheiro, forjando documentos que sinalizam uma
fruio inverdica destas.
            Resgatando a histria das frias, Rodrigues Pinto 72 observa que "o Tratado de
Versalhes (1919) e a Conveno de Genebra (1921), emergentes da chamada I Guerra
Mundial, deram decisivo impulso  sua universalizao nos pases industrializados ou em
processo de industrializao, com a roupagem complexa (repouso + remunerao) que
passou a revesti-la". Sobre as frias do empregado brasileiro, o autor assim a historia:
                             Entre ns, as frias anuais remuneradas comeam a ganhar corpo nos anos 20,
                             refletindo, precisamente, a presso social provinda dos documentos de Versalhes
                             e Genebra e alcanando, de modo significativo, categorias profissionais dotadas
                             de melhor estrutura, tais como as dos ferrovirios e bancrios. A Consolidao
                             das Leis do Trabalho generalizou-as, como direito dos trabalhadores, respeitadas
                             as excluses feitas em seu art. 7o aos domsticos e rurais. As barreiras restritivas

72
     PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. p. 367.
                                                                                                        35

                           foram caindo, porm, na medida do avano do Pas para a industrializao de sua
                           sociedade.
             B) Natureza jurdica das frias
            No sistema jurdico-trabalhista, as frias se apresentam, contudo, como mais
um perodo em que,  semelhana do que sucede com o repouso semanal e em feriados, h
salrio sem a correspondente prestao de trabalho. Adiante, veremos que a suspenso do
trabalho, sem prejuzo de sua remunerao, classifica-se como suspenso parcial do
contrato ou, segundo a dico legal 73, como interrupo do contrato.
           Ademais, as frias se configuram uma obrigao de no fazer imposta ao
empregado e uma obrigao de dar e de fazer atribuda ao empregador 74. Assim  porque o
artigo 138 da CLT veda 75 ao empregado prestar servio, durante as frias, a outro
empregador, salvo se estiver compelido a faz-lo em razo de contrato de trabalho
regularmente mantido com este. Quanto ao empregador, dever ele conceder as frias
(obrigao de fazer) e as remunerar (obrigao de dar).
             C) Aquisio do direito ao gozo de frias
            Como regra, o empregado adquire o direito a frias ao final de cada ano do
contrato de trabalho. Diferente do que ocorre ao servidor pblico federal regido pelo ainda
vigente Estatuto (Lei 8112/90), no importa o ano civil (01/jan/2003 a 31/dez/2003, v.g.).
Para efeito de aquisio de frias, conta-se o ano contratual (06/abr/2000 a 05/abr/2001 ou,
noutro exemplo, 14/maio/1999 a 13/maio/2000).
            Se a cada ano de seu contrato o empregado adquire frias, diz-se que os anos
contratuais sucessivos so perodos aquisitivos. H, todavia, situaes crticas do contrato
de emprego que impedem a coincidncia entre ano contratual e perodo aquisitivo, estando
essas hipteses enumeradas nos artigos 132 e 133 da CLT:
                 I. Quando o empregado deixa o emprego e no  readmitido dentro de
                    sessenta dias subseqentes  sua sada. Essa hiptese de interrupo do
                    perodo aquisitivo, prevista no artigo 133, I, da CLT, refere-se ao caso
                    em que o empregado pede demisso e no  admitido, para novo
                    contrato, at o sexagsimo dia seguinte 76;
                II. Quando o empregado permanece em gozo de licena remunerada por
                    mais de trinta dias (art. 133, II, da CLT). A licena remunerada de at
                    trinta dias no exerce qualquer influncia na contagem do perodo
                    aquisitivo. De toda sorte, "a concesso pela empresa de licena
                    remunerada de trinta e um dias ou mais implica apenas na perda do
                    direito s frias do perodo correspondente e no do tero constitucional.
                    Interpretao em sentido contrrio levaria ao absurdo de que, com a

73
   Vide artigos 471 e seguintes da CLT. Quando a execuo do contrato  suspensa, tanto no tocante 
prestao de trabalho quanto no que tange  contraprestao salarial, diz-se que h suspenso (ou suspenso
total), e no interrupo do contrato.
74
   Cf. PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. p. 371.
75
   A norma  aparentemente proibitiva, mas a prpria caracterizao como norma  relativizada pelo fato de
no haver sano prevista contra o empregado que a descumprir, trabalhando para outro empregador em meio
a suas frias.
76
   Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentrios  CLT. So Paulo: Atlas, 2001. p. 165.
                                                                                                          36

                      simples licena remunerada de trinta e um dias, se livrasse o empregador
                      do pagamento do tero constitucional previsto no art. 7o, XVII, da atual
                      Carta Magna" 77;
                III. Quando o empregado deixa de trabalhar, com percepo de salrio, por
                     mais de trinta dias, em virtude de paralisao parcial ou total dos
                     servios da empresa (art. 133, III, da CLT). Para se valer do permissivo
                     legal, o empregador dever comunicar a paralisao ao Ministrio do
                     Trabalho e ao sindicato da categoria profissional com antecedncia
                     mnima de quinze dias, afixando avisos no local de trabalho (art. 133,
                     3o, da CLT). Ao que percebemos, essa hiptese de interrupo do
                     perodo aquisitivo no exonera o empregador, mais uma vez, de
                     remunerar o tempo de afastamento do empregado com o acrscimo de
                     1/3 sobre o salrio dos primeiros trinta dias sem trabalho, sob pena de se
                     violar a proteo constitucional;
                IV. Quando a execuo do trabalho  suspensa, com recebimento de auxlio-
                    doena (em razo de enfermidade ou acidente de trabalho), por mais de
                    seis meses, consecutivos ou no. Esse tempo de seis meses deve ser
                    verificado em cada perodo aquisitivo e, no sendo ele excedido, o
                    afastamento  computado como a cuidar de falta justificada (art. 131, III,
                    da CLT), adquirindo-se o direito a frias normalmente ao final do ano
                    contratual. Sobre essa regra  a de excluir do perodo aquisitivo o
                    afastamento por mais de seis meses em razo de doena ou acidente de
                    trabalho  deve-se observar que o art. 5, item 4, da Conveno 132 da
                    OIT a contraria, pois no permite que as ausncias por motivo estranho 
                    vontade do empregado possam prejudic-lo na aquisio de frias. A
                    prevalecer a aparente tendncia jurisprudencial, preponderar a norma
                    mais favorvel ao trabalhador.
                 V. Quando o empregado se afasta para prestar o servio militar obrigatrio,
                    desde que ele comparea ao estabelecimento do empregador dentro de
                    noventa dias da data em que se verificar a baixa (art. 132 da CLT). Para
                    ter direito  manuteno do emprego, o empregado deve notificar a
                    empresa dessa inteno em trinta dias a partir da baixa (no
                    engajamento), conforme preceitua o artigo 472, 1o, da CLT. Como quer
                    que seja, o empregado que comparece ao estabelecimento do
                    empregador dentro de noventa dias, a partir da baixa, e obtm  porque
                    retornou  empresa no trintdio previsto no artigo 472, 1o, da CLT ou
                    em virtude de tolerncia do empregador  a continuidade do seu contrato
                    de emprego, poder computar a frao de ano contratual interrompida
                    quando do afastamento, para a prestao de servio militar obrigatrio,
                    na contagem de seu perodo aquisitivo 78.

77
   Inteiro teor da ementa. TRT, 2a Regio, RO 02910158424, Ac. 2a Turma 02930226409, Rel. Juiz Ricardo
Csar Alonso Hespanhol, DJ-SP 2/8/93, p. 348. Apud MARTINS, Sergio Pinto. Comentrios  CLT. p. 166.
Em sentido contrrio: TST, SDI 1, ERR 216589-95, Rel. Min. Nelson Antonio Daiha, DJ 18/12/98, p. 73.
78
   Por exemplo: Incio do perodo aquisitivo em 05/maio/94; incio da prestao do servio militar em
05/set/94. Ao receber a baixa, o empregado ter direito a contar esses quatro meses em seu perodo aquisitivo,
                                                                                                                                  37

             Na ltima hiptese  afastamento para o servio militar obrigatrio , o perodo
aquisitivo  apenas suspenso, voltando a correr ao retorno do empregado. Nos demais
casos, o perodo aquisitivo  interrompido e se reinicia quando o empregado volta a
trabalhar, tal como prescreve o artigo 133, 2o, da Consolidao das Leis do Trabalho.
            No custa lembrar, entretanto, que referidas situaes so extraordinrias, pois,
regra geral, cada ano contratual corresponde a um perodo aquisitivo. E se o perodo
aquisitivo  interrompido com a dissoluo definitiva do contrato, veremos, logo adiante,
que o empregado ter ou no direito de receber uma indenizao de valor equivalente aos
meses do perodo aquisitivo j transcorridos, a ttulo de frias proporcionais.
                D) Perodo concessivo das frias. Poder patronal de datar a fruio das
                frias. Fracionamento. Aviso prvio e registros pertinentes
           O ano contratual que segue o perodo aquisitivo  compreendido como perodo
concessivo. Reza o artigo 134 da Consolidao das Leis do Trabalho que "as frias sero
concedidas por ato do empregador, em um s perodo, nos 12 (doze) meses subseqentes 
data em que o empregado tiver adquirido o direito". Uma possvel representao da
seqncia de perodos aquisitivos e concessivos seria a seguinte:
      |-----------------------------------------|---------------------------------------|---------------------------------------|---
(abr/2000)   perodo aquisitivo         (abr/2001) perodo concessivo              (abr/2002) perodo concessivo     (abr/2003)
(admisso)                                          perodo aquisitivo                              perodo aquisitivo


             Portanto, o primeiro ano contratual  o primeiro perodo aquisitivo e no mais
que isso. A partir do segundo ano contratual, seguem-se anos contratuais que so, cada um
deles e a um s tempo, perodo concessivo das frias adquiridas no ano contratual
antecedente e perodo aquisitivo das frias a serem gozadas no ano contratual que segue. A
seqncia apenas se modifica nos casos, antevistos, de suspenso ou interrupo do perodo
aquisitivo, previstos nos artigos 132 e 133 da Consolidao das Leis do Trabalho.
           Ainda assim, a modificao se d, apenas, no tocante  data de trmino do
perodo aquisitivo, suspenso ou interrompido, pois se renovar, da por diante e como
acima representado, a seqncia de perodos aquisitivos e concessivos.
             H trs importantes observaes a serem destacadas neste momento, em que se
introduz o estudo sobre o perodo concessivo. A primeira delas  relativa ao poder, de que
est investido o empregador, de definir os exatos dias de frias em meio a cada perodo
concessivo. A se aplicar o que preceitua o art. 136 da CLT (veremos que a Conveno 132
da OIT prev a indicao pelo empregado do perodo de descanso que lhe  prefervel),
durante o ano contratual que corresponde ao perodo concessivo, "a poca da concesso das
frias ser a que melhor consulte os interesses do empregador".
           A regra tem, porm, duas excees legais 79, vale dizer, so duas as situaes
em que o empregador no pode consultar apenas o prprio interesse ao fixar os dias de
fruio das frias: a) os membros de uma famlia, que trabalhem no mesmo
estabelecimento, ou empresa, tero direito a gozar frias no mesmo perodo, se assim o
desejarem e se disso no resultar prejuzo para o servio; b) o empregado estudante, menor

que voltar a fluir a partir do retorno do empregado  empresa, desde que tal retorno se d em at noventa dias
a partir da baixa no servio militar.
79
   Artigo 136,  1o e 2o, da CLT.
                                                                                                            38

de dezoito anos, ter direito a fazer coincidir suas frias com as frias escolares. Valentin
Carrion 80 observa que as frias familiais esto condicionadas a requisitos ambguos e isso
impediria a sua execuo, o mesmo no acontecendo com as frias do estudante.
             A segunda observao  pertinente  possibilidade de o tempo de fruio de
frias ser fracionado, frente a antevista dico do artigo 134 da CLT, caput, que autoriza o
empregador a conced-las "em um s perodo". O 1o do dispositivo reporta-se, contudo, 
concesso das frias em dois perodos, prescrevendo, para tanto, duas exigncias: o
fracionamento de frias se dar, somente, em casos excepcionais, que Amaro Barreto 81 diz
serem as mesmas que autorizam a jornada extraordinria (artigo 61 da CLT); partidas as
frias do empregado, um dos dois perodos no poder ser inferior a dez dias. O artigo 134,
2o, da CLT refere, todavia, a exceo da exceo, ou seja, a hiptese em que o
fracionamento das frias  ilcito, ao estatuir:
              "Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqenta) anos de
              idade, as frias sero sempre concedidas de uma s vez".
           Ainda quanto ao fracionamento do perodo de gozo das frias, cabe ressaltar
que os martimos podem ter, a seu pedido e em conformidade com o artigo 150 da CLT, as
suas frias parceladas. A exceo  regra geral se justifica, ante a peculiaridade das
condies de trabalho no mar.
            A terceira e ltima observao  alusiva  exigncia de o empregado ser
avisado do tempo de gozo de suas frias com antecedncia de trinta dias, por escrito e
mediante recibo, devendo apresentar a sua CTPS 82 para que nesta e tambm em sua ficha-
registro (ou livro de registro, sendo o caso 83) se anotem os perodos de aquisio e
concesso das frias a serem gozadas. O artigo 135 da CLT o impe.
            A anotao na CTPS gera presuno relativa em proveito do empregador, como
prev o artigo 40, I, da CLT e recomenda a Smula 12 do TST84. Quanto  hiptese de o
empregador no pr-avisar o empregado da concesso de suas frias, Sergio Pinto
Martins 85 defende que a desobedincia do empregador no acarreta a nulidade das frias se
o empregado as gozar efetivamente, mesmo sem ter sido delas avisado, com a antecedncia
legal.
              D1) Perodo legal de fruio em meio ao perodo concessivo
             O tempo de fruio das frias adquiridas  maior na razo inversa das faltas
injustificadas do empregado. Mas o artigo 130, 1o, da CLT impede que o empregador
desconte os dias de falta do perodo de frias. Em vez disso, a proporo entre faltas e
extenso das frias deve ser, para o empregado que presta jornada inteira, aquela que est
prevista na cabea do mesmo artigo 130 e seus quatro incisos:

80
   Op. cit. p. 145. Valentin Carrion sustenta, a nosso sentir com razo, a possibilidade de se aplicarem sanes
genricas, inclusive as do artigo 483 da CLT (justa causa do empregador), na hiptese de o empregador violar
o preceito alusivo  coincidncia entre as frias do empregado menor e as suas frias escolares.
81
   Apud Valentin Carrion, op. cit., p. 144.
82
   Carteira de Trabalho e Previdncia Social.
83
   Vide artigo 41 da CLT.
84
   Smula 12 do TST: "As anotaes apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado no
geram presuno juris et de jure, mas apenas juris tantum".
85
   MARTINS, Sergio Pinto. Comentrios  CLT. p. 169.
                                                                                               39


                  Nmero de faltas injustificadas            Perodo mnimo de frias
                  (no perodo aquisitivo)                    (em meio ao perodo concessivo)

                  At 5 faltas                               30 dias
                  6 a 14 faltas                              24 dias
                  15 a 23 faltas                             18 dias
                  24 a 32 faltas                             12 dias

             fcil memorizar os nmeros postos, respectivamente, nessas colunas de faltas
e dias de frias, pois o nmero de faltas se eleva em oito unidades a cada linha da tabela,
enquanto os dias de frias decrescem em seis unidades.
             Tambm se pode perceber que o empregado que teve at cinco faltas durante o
perodo aquisitivo no sofre prejuzo quanto ao tempo de fruio de suas frias, malgrado
as faltas tenham sido descontadas (rectius: no tenham sido remuneradas). Se o empregado
faltar em mais de trinta e dois dias, injustificadamente e durante o perodo de aquisio das
frias, perde o direito de goz-las, afinal. Dever aguardar o incio de novo perodo
aquisitivo e todo o seu transcurso, para obter frias.
            Sobre as faltas que se justificam, no interferindo, por sua vez, no tempo de
fruio das frias, o artigo 131 da CLT as enumera ou lhes faz remisso, ali incluindo os
poucos dias de interrupo contratual para efeito de luto, doao de sangue, prestao de
exame vestibular, licena-maternidade, licena por aborto, as faltas abonadas mediante
pagamento dos dias correspondentes etc.
            Todavia, a proporo entre faltas e frias, acima referida, no se aplica aos
trabalhadores em tempo parcial. O governo brasileiro inseriu na ordem trabalhista, a
pretexto de intensificar os nveis de emprego, a expressa aluso aos contratos part time, que
em outros pases tm ocupado, durante certas estaes do ano, adolescentes e donas de
casa, por exemplo. Nada impedia, porm, que, antes do advento da primeira medida
provisria que regulou os contratos em tempo parcial, houvesse a contratao dessas
pessoas por apenas um turno, pagando-se salrio proporcional.
             Em ltima anlise, a distino que restou foi a de os trabalhadores em tempo
parcial, assim compreendidos quando no prestam a um s empregador mais de vinte e
cinco horas de trabalho por semana, terem um perodo de frias que foge aos parmetros
sobreditos.  que as suas frias se reduzem na proporo direta em que  menor a sua carga
horria semanal de trabalho, sendo de no mnimo dez dias e de no mximo dezoito dias de
frias. Dispe, nesse sentido, o artigo 130-A da CLT. O pargrafo nico do mesmo artigo
estatui que se o empregado, contratado sob o regime de tempo parcial, contar mais de sete
faltas injustificadas no perodo aquisitivo correspondente, ter ele o seu perodo de frias
reduzido  metade.
           E) Possibilidade de converso em pecnia
            O empregado, e apenas ele, pode converter 1/3 (um tero) de suas frias em
abono pecunirio. Se tiver a pretenso, dever o trabalhador manifest-la at quinze dias
antes de se concluir o perodo aquisitivo. Essa  a regra do artigo 143 e 1o, da CLT.
                                                                                         40

             Ao acrescentar  remunerao das frias um valor equivalente ao tero do
salrio, a Constituio de 1988 poderia ter inibido a prtica de vender parte das frias, em
prejuzo do tempo reservado ao lazer e ao convvio familiar. Mas  certo que os dois
institutos (o abono de 1/3 das frias e o acrscimo de 1/3 sobre a remunerao das frias)
atualmente no se excluem, antes se somam, pois o empregado converte em abono um tero
de seu tempo de frias e, como reza o artigo 143 da CLT que a converso se d no valor da
remunerao que lhe seria devida nos dias correspondentes, postula ele, com razo, que o
clculo do abono pecunirio leve em conta o acrscimo de 1/3 sobre o salrio.
             A aludida regra sofre exceo nos casos de trabalho em tempo parcial, uma vez
que o empregado que presta servio sob tal regime no pode requerer a converso de 1/3 de
suas frias em dinheiro. Veda-o o artigo 143, 3o, da CLT.
           Tambm o professor no pode, a princpio, converter o tero de suas frias em
pecnia, pois o perodo em que as goza , regra geral, aquele em que h o recesso escolar,
quase sempre o ms de julho de cada ano 86.
                F) Remunerao das frias
            Conforme assinalamos, o artigo 7o, XVII, da Constituio assegura o gozo de
frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal. Por
seu turno, a Consolidao das Leis do Trabalho estatui, no artigo 142, que o empregado
perceber, durante as frias, a remunerao que lhe for devida na data da sua concesso.
            H, como se extrai dos pargrafos do mesmo dispositivo da CLT, a clara
preocupao de garantir ao empregado, nas frias, a remunerao em vigor ao tempo em
que as frias so concedidas (1), mas computando-se sempre, nos casos de salrio por tarefa
ou recebimento habitual de adicionais, a mdia salarial vencida nos doze meses do perodo
aquisitivo correspondente (2).
           A regra de considerar o salrio mdio do perodo aquisitivo no  absoluta,
porm. Cuidando-se de empregado que percebe salrio fixado em percentagem, comisso
ou por viagem, a mdia salarial a ser levada em conta  a dos doze meses que antecedem a
concesso das frias, porque assim exige o artigo 142, 3o, da CLT.
            A remunerao das frias e, sendo o caso, o pagamento do abono pecunirio
devem acontecer at dois dias antes de as frias se iniciarem 87, pois desse modo o
empregado organiza e financia o seu descanso  sua convenincia. A propsito, a
jurisprudncia tem sido rigorosa quanto ao cumprimento desse prazo, conforme se extrai da
orientao jurisprudencial n. 386 da SBDI 1 do TST: " devido o pagamento em dobro da
remunerao de frias, includo o tero constitucional, com base no art. 137 da CLT,
quando, ainda que gozadas na poca prpria, o empregador tenha descumprido o prazo
previsto no art. 145 do mesmo diploma legal".
            O recibo assinado pelo empregado serve, usualmente, como prova de que as
frias foram regularmente concedidas e remuneradas. Mas pode o empregado produzir
contraprova, persuadindo o juiz de que no teria gozado as frias referidas em citado
documento.

86
     Cf. CARRION, Valentin. Op. cit. p. 224.
87
     Vide artigo 145 da CLT.
                                                                                                 41

              G) Frias no concedidas. Remunerao em dobro e outras sanes
          O empregador que negligencia o seu dever de conceder e remunerar as frias,
em meio ao perodo concessivo, sofre as sanes previstas no artigo 137 da CLT, quais
sejam:
                  I. A remunerao em dobro das frias. Se apenas parte das frias so
                     gozadas aps o correspondente perodo concessivo, remuneram-se esses
                     dias excedentes em dobro 88.
                 II. O empregado poder ajuizar reclamao trabalhista para que a Justia do
                     Trabalho fixe, por sentena e sob cominao de multa diria, a poca de
                     fruio das frias.
                III. Aplicao de multa administrativa, para tanto devendo ser informado o
                     Ministrio do Trabalho do transcurso do perodo concessivo sem a
                     concesso das frias.
              H) Frias coletivas
           Especialmente nos perodos de crise no mercado,  comum ocorrer ao
empregador a idia de conceder frias a todos os seus empregados ou queles que operam
no estabelecimento ou setor crtico, com o claro objetivo de cessar o custo da produo
enquanto o mercado est reprimido.
            A iniciativa patronal , ento, lcita, prescrevendo o artigo 139 da CLT que
"podero ser concedidas frias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de
determinados estabelecimentos ou setores da empresa". A concesso de frias coletivas
observar, todavia, algumas regras especficas. Sob o ponto de vista formal 89, as regras so
as seguintes:
                  I. Necessidade de comunicao, pelo empregador, ao Ministrio do
                     Trabalho, com antecedncia de pelo menos quinze dias, sobre datas de
                     incio e trmino das frias coletivas, bem assim sobre estabelecimentos
                     ou setores atingidos.
                 II. Envio de cpia da referida comunicao ao sindicato representativo da
                     categoria profissional.
                III. Afixao de aviso nos locais de trabalho.
                IV. A possibilidade, na hiptese de serem concedidas frias a mais de
                    trezentos empregados, de o empregador anotar, mediante carimbo
                    aprovado pelo Ministrio do Trabalho, o perodo de gozo de frias
                    coletivas na CTPS dos empregados, dispensada a anotao dos
                    correspondentes perodos aquisitivos individuais.
          Sobre os aspectos substanciais, o que caracteriza as frias coletivas so as seguintes
regras:


88
   Vide Smula 81 do TST: "Os dias de frias, gozadas aps o perodo legal de concesso, devero ser
remunerados em dobro".
89
   Vide artigo 139, 2o e 3o, da CLT e, quanto ao carimbo, artigo 141.
                                                                                                  42

                I. O fracionamento das frias em dois perodos  possvel, desde que
                   ambos os perodos sejam de, no mnimo, dez dias (artigo 139, 1o, da
                   CLT). Vimos que a partio das frias individuais impede que um dos
                   perodos (e no os dois) seja inferior a dez dias corridos.
                I. A converso em abono pecunirio de 1/3 (um tero) das frias coletivas
                    possvel, mas independe de requerimento do empregado e somente
                   pode ser ajustado mediante acordo coletivo de trabalho (artigo 143, 2o,
                   da CLT).
               II. Os empregados que ainda no houverem adquirido frias devero gozar,
                   quando atingidos pela concesso de frias coletivas, frias proporcionais
                    frao do perodo aquisitivo j transcorrida, iniciando-se novo perodo
                   aquisitivo (artigo 140 da CLT). A regra  de difcil aplicao, pois no
                   h tarefas que possam ser cometidas ao empregado quando cessam as
                   suas frias proporcionais e todos os outros empregados continuam em
                   gozo de frias coletivas. Melhor  converter o tempo excedente, de lege
                   ferenda, em licena remunerada, ou mesmo permitir, nesse caso
                   excepcional, e se tal no fugir aos limites da razoabilidade, o gozo
                   antecipado de frias (coletivas) ainda no adquiridas.
            I) Efeitos da cessao do contrato. Frias vencidas e proporcionais
            Findo o contrato de emprego, as frias adquiridas devem ser sempre
indenizadas, no importando saber se foi do empregado ou do empregador a iniciativa do
desate contratual, nem mesmo se o vnculo se dissolveu com ou sem justa causa. Assim
impe o artigo 146 da CLT, interessando dizer que a indenizao ser devida em dobro
quanto s frias cujo perodo concessivo j se tenha exaurido.
           Mas algum perodo aquisitivo normalmente est em curso quando h a cessao
do contrato e, ento, surge a dvida sobre serem ou no devidas as frias proporcionais,
que vm a ser a indenizao de valor correspondente a tantos duodcimos (1/12) quantos
sejam os meses (ou perodo superior a quatorze dias) transcorridos do perodo aquisitivo
interrompido pelo fim do contrato.
            Como observa Rodrigues Pinto 90, a CLT diferenciou empregados com menos
de um ano daqueles outros com mais de um ano de emprego. Para os empregados com
menos de um ano, a lei assegura frias proporcionais somente nas hipteses de ele ser
dispensado sem justa causa (1) ou quando o seu contrato for por tempo determinado e se
extinguir normalmente (2). Em todos os outros casos, as frias proporcionais no seriam
devidas para os empregados que no houvessem completado um ano de emprego. Noutro
sentido, porm e certamente por influncia da Conveno 132 da OIT 91, o TST atualizou a


90
  Op. cit. p. 386.
91
  A Smula 261 do TST ganhou nova redao a pretexto de a Conveno 132 da OIT prescrever frias
proporcionais incondicionalmente. Ao analisarmos a Conveno 132, ainda neste captulo, consignaremos
nossa divergncia a esse entendimento. Ver tambm: CARVALHO, Augusto Csar Leite de. "Frias na CLT
e na Conveno 132 da OIT: Normas Parcialmente Antinmicas". In Curso de Direito Internacional
Contemporneo: estudos em homenagem ao Prof. Dr. Lus Ivani de Amorim Arajo. Coordenador Florisbal
de Souza Del'Olmo. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 107-124.
                                                                                                       43

sua Smula 261 para dar-lhe o seguinte teor: "O empregado que se demite antes de
completar 12 (doze) meses de servio tem direito a frias proporcionais".
            Para os empregados que superaram o primeiro ano de emprego, a regra 
inclusiva, pois somente no tero direito s frias proporcionais os empregados que, a
partir do segundo ano do contrato, forem dispensados por justa causa. Assim estatui o
artigo 146, pargrafo nico, da CLT.
             J) Frias remuneradas mas no gozadas
            E quando o empregador remunera frias no gozadas, convertendo-as
integralmente em dinheiro? A jurisprudncia tem tolerado, muita vez, a prtica empresarial
ilcita, a pretexto de o empregado no ter direito de enriquecer injustamente, assim
sucedendo na hiptese de lhe ser assegurada a indenizao de frias que, embora no
gozadas, teriam sido remuneradas. A nosso pensamento, a Justia do Trabalho age,
involuntariamente, de modo a legitimar a converso em pecnia de todo o perodo de frias
nos casos em que atribui a essa conduta algum efeito jurdico.
             O que dizer do empregado cujo contrato ainda est em curso, mas vem
trabalhando, anos seguidos, nos perodos em que, segundo os recibos de frias, seriam de
fruio destas? No caso de o empregado vir recebendo a remunerao de tais frias (no
gozadas), independentemente do salrio relativo ao trabalho nesses perodos, poderia o
empregado postular a fixao, pelo juzo trabalhista, da poca de gozo das frias por ele
adquiridas (artigo 137, 1o, da CLT)? Se o fizesse (como nos parece justo e jurdico),
estaria ele na contingncia de gozar frias sem a remunerao correspondente, pois que j a
teria recebido? Parece-nos que essas questes conduziro o nosso interlocutor 
perplexidade se resistir ele  percepo de que a converso irregular de frias no tem
efeito liberatrio, estando destituda de qualquer respaldo jurdico.
            A converso ilegal de todo o perodo de frias, em meio  relao laboral,
distingue-se da indenizao devida na cessao do contrato, restando invivel que aquela
exonere o empregador desta.
             K) As frias do empregado domstico
            A Consolidao das Leis do Trabalho no se aplica ao empregado domstico,
dada a restrio contida em seu artigo 7o, a. A partir de quando teve a sua redao alterada
pela Lei 11.324/2006, o artigo 3o da Lei 5859, de 1972, assegura ao empregado domstico
"frias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um tero) a mais que o
salrio normal, aps cada perodo de 12 (doze) meses de trabalho, prestado  mesma pessoa
ou famlia". No faz referncia a frias proporcionais nem  remunerao ou indenizao
dobrada de frias cuja concesso seja negligenciada pelo empregador, bastando isso para
que uma forte corrente jurisprudencial se tenha desenvolvido no sentido de no caberem,
em favor do domstico, frias proporcionais ou a dobra das frias no concedidas 92.


92
   Contra o direito do domstico a frias proporcionais: "EMPREGADO DOMSTICO. FRIAS
PROPORCIONAIS. Indevido o pagamento das frias proporcionais ao domsticos, bem como a Constituio
Federal no lhe asseguram tal vantagem. Embargos providos" (TST, SBDI I, ERR 324225/96, Red. Min.
Vantuil Abdala, j. 27/03/2000, DJ 26/05/2000, p. 339). Contra o direito tambm s frias em dobro: TST, 5a
Turma, RR 374902/97, Rel. Juiz Convocado Guedes de Amorim, j. 21/02/2001, DJ 16/03/2001, p. 870.
                                                                                                        44

             Numa aparente contradio, o artigo 2o do Decreto 71.885, de 1973, ao
regulamentar a Lei 5.859, de 1972, prescreve que, "excetuando o Captulo referente a
frias, no se aplicam aos empregados domsticos as demais disposies da CLT". Em
outras palavras, o decreto estaria a atribuir aos domsticos, no tocante a frias, a regncia
pela CLT, que a prpria CLT havia negado. A prevalecer a vertente jurisprudencial
referida, a citada antinomia entre normas deveria ser solucionada com base no critrio da
hierarquia, sendo invlida a norma regulamentadora (Decreto 71.885/73) que estaria em
afrontando a Consolidao das Leis do Trabalho.
            A matria , por conseguinte, essencialmente jurdica, no estando, porm,
pacificada.  orientao majoritria tem-se oferecido argumento contrrio e persuasivo,
que se baseia em premissa histrica relevante: o Decreto 71885 disps sobre a aplicao,
em favor do domstico, do captulo relativo a frias, pela singela razo de, no ano de sua
edio (1973), haver a clara inteno de o legislador estender ao domstico, no tocante a
frias, os mesmos direitos assegurados aos demais empregados pela CLT. Tambm a CLT
estabelecia frias de vinte dias teis, do mesmo modo como previa a lei regente do emprego
domstico at a edio da Lei 11.324, de 2006. Havia, assim, perfeita simetria entre o
tratamento dado s frias do domstico e aquele dispensado aos demais empregados.
           O Decreto-lei 1535, de 1977, ao alterar o captulo pertinente da Consolidao
das Leis do Trabalho, rompeu essa isonomia, pois escalonou o perodo de frias e o fixou
em dias corridos (no mais em dias teis) para todos os trabalhadores, mas pareceu
esquecido o legislador de que a nova regra seria inaplicvel ao empregado domstico, dada
a vedao do artigo 7o, a, da CLT.
             O argumento instigante, a que nos reportamos,  aquele que nos remete ao
         o
artigo 7 da Constituio para sustentar que o preceito maior teria restabelecido o
tratamento isonmico, porquanto estendeu ao domstico, sem peias, o mesmo direito a
frias anuais remuneradas que assegurou a todos os trabalhadores urbanos e rurais (artigo
7o, pargrafo nico, da Constituio). Ter-se-ia resgatado a igualdade de direitos que, em
1972 e consoante sobrevisto, foi querida pelos que redigiram a Lei 5859 e a
regulamentaram, todos cnscios de que no havia por que discriminar, no que tange a
frias, a categoria sempre aviltada dos empregados domsticos.
           Pensamos seja relevante o fato de decises recentes do Tribunal Superior do
Trabalho conterem o reconhecimento de que lhes so extensveis, por exemplo, as regras da
CLT relativas  dobra das frias no gozadas e s frias proporcionais 93. Se  certo que a

93
   EMPREGADO DOMSTICO. FRIAS PROPORCIONAIS. APLICABILIDADE. Esta Corte firmou
jurisprudncia no sentido de que a Constituio da Repblica, por fora do disposto no pargrafo nico do
artigo 7, estendeu aos empregados domsticos a garantia ao gozo de frias anuais remuneradas previsto no
inciso XVII do indigitado dispositivo constitucional. Tal garantia abrange, por bvio, tanto o direito 
percepo do valor correspondente ao perodo integral de frias quanto o proporcional. De outro lado, a Lei
5.859/72, que disciplina a profisso do empregado domstico, foi regulamentada pelo Decreto n. 71.885/73,
que previu em seu artigo 2, excetuando o Captulo referente a frias, que no se aplicam aos empregados
domsticos as demais disposies da Consolidao das Leis do Trabalho. So, portanto, integralmente
aplicadas aos empregados domsticos as normas da Consolidao das Leis do Trabalho atinentes s frias,
inclusive quanto ao pagamento em dobro na hiptese de no concesso no prazo legal (artigo 137) e ao
pagamento de frias proporcionais (artigo 147). Precedentes da SbDI-1 desta Corte. Recurso de revista no
conhecido. (TST, 5a Turma, RR - 1409/1995-017-02-00.4, Relator Min. Emmanoel Pereira. Julgamento em
29/04/2009, , DEJT 15/05/2009). Em igual sentido, quanto s frias proporcionais: TST, 4a Turma, RR
                                                                                                           45

mais alta instncia trabalhista pode estar revendo o modelo hermenutico que vinha
adotando para prover nesses casos, tambm o  que se afigura auspiciosa a possibilidade de
o Tribunal Superior do Trabalho decidir, afinal, pela adoo ao domstico de todo o
captulo da CLT que regula frias, inclusive no tocante  durao do perodo de gozo
destas.
              L) Prescrio das frias
            Em se tratando de prescrio, o princpio assente  o da actio nata, ou seja, o
prazo prescricional flui a partir do nascimento do direito de ao, vale dizer, da
exigibilidade da pretenso. Logo, o prazo de prescrio que corre contra a pretenso de
frias deve ter incio quando se esgota o perodo concessivo e nasce ento, para o
trabalhador, o direito de exigir a fixao, pela Justia do Trabalho, do seu perodo de
fruio de frias.
            Poder-se-ia argumentar que um ms antes do perodo de gozo de frias o
empregador deve avisar o empregado sobre a data de incio das frias, isso importando
dizer que a infrao patronal antecederia o dia de trmino do perodo concessivo... O
legislador abstraiu, contudo, dessa discusso e, conforme sobrevisto, fixou o incio do prazo
prescricional, no tocante s frias, no final do prazo concessivo, pura e simplesmente.
Dispe, em mencionado sentido, o artigo 149 da Consolidao das Leis do Trabalho.
            Um exemplo  elucidativo. As frias adquiridas em 12/maio/2001 estaro
alcanadas pela prescrio trabalhista, que  de cinco anos a partir da leso, em
13/maio/2007 (dia seguinte ao termo final do prazo prescricional), pois se contaro cinco
anos a partir do trmino do perodo concessivo (12/maio/2002). Se o contrato de emprego
cessar antes de maio de 2007, contar-se- tambm o binio prescritivo que flui a partir da
cessao do contrato, operando-se a prescrio em 13 de maio de 2007 ou ao final dos dois
anos, o que se completar antes 94. Mas recordemos que a prescrio trabalhista  de direito
patrimonial, no se a pronunciando se no for ela suscitada pelo empregador.
              M) A Conveno 132 da OIT
            Discusso interessante pode ser travada desde a ratificao, pelo Brasil, em 23
de julho de 1998, da Conveno n. 132 da Organizao Internacional do Trabalho. Trata-se
de norma de direito internacional que cuida de frias remuneradas e teve a sua validade
reconhecida pelo ordenamento ptrio, na esteira do artigo 5o, 2o, da CLT, integrando-se,
desse modo, em nossa ordem trabalhista.
            A questo , porm, vexatria, ante a antinomia entre os vrios dispositivos da
Conveno n. 132 da OIT e os artigos da CLT que regulam a mesma matria. Ante tal
conflito, o agente do direito do trabalho deve preferir a norma mais favorvel, embora
atento  tcnica da incindibilidade dos institutos, tudo como vimos ao estudo do princpio
da proteo.



603387/99, Rel. Juiz Convocado Alberto Luiz Bresciani, j. 10/04/2002, DJ 28/06/2002. Tambm: TST, 1a
Turma, RR 719001/2000, Rel. Joo Oreste Dalazen, j. 20/02/2002, DJ 05/04/2002.
94
   Quanto  prescrio,  sempre prtico observar se h dois anos entre a cessao do contrato e o ajuizamento
da ao. Se h, todo o contrato est prescrito, inclusive no tocante s frias. Se no h, consulta-se apenas a
prescrio qinqenal, esquecendo-se a bienal. Artigo 7o, XXIX, da Constituio.
                                                                                       46

            Por conseguinte, buscar-se- a norma que, em seu conjunto, mais favorea o
empregado. A doutrina e a jurisprudncia pouco enfrentaram a questo e, isso no obstante,
ousamos defender que o sistema da CLT  mais benfico ao empregado, por vezes
assegurando direitos que sequer poderiam ser aplicados para o trabalhador regido apenas
pela Conveno n. 132 da OIT, dada a circunstncia de ela ter o ano civil como parmetro
para a aquisio e o gozo de frias, enquanto a lei indgena volta sua ateno para o ano
contratual. As principais diferenas podem ser assim enumeradas:
            O perodo mnimo de frias, previsto na Conveno n. 132 da OIT,  de trs
            semanas por ano de servio (artigo 3, item 3). No se contam, nesse perodo
            de gozo de frias, os feriados oficiais ou estabelecidos pelo costume (artigo
            6, item 1). No Brasil, para o empregado com jornada integral  full time ,
            regido pelo artigo 130 da CLT, mais de quinze faltas injustificadas o faro
            ter 18 ou 12 dias, menos que o previsto na citada Conveno. Em
            contrapartida, o mesmo empregado, se assduo  refiro-me ao que no tem
            mais de cinco faltas injustificadas durante o perodo aquisitivo  goza frias
            por perodo superior ao que se estenderia, segundo a Conveno 132, por
            trs semanas, mais os dias que correspondessem aos feriados intercorrentes.
            Segundo o artigo 4, item 1, da Conveno 132 da OIT, o trabalhador ter
            direito ao gozo de frias proporcionais, se o seu perodo de trabalho, em
            algum ano (preferencialmente ano civil, conforme artigo 4, item 2), for
            inferior ao exigido para que ele tenha direito a frias integrais. Cabe
            esclarecer que pode ser exigido um perodo de trabalho no superior a seis
            meses para que o empregado possa ter direito a frias (artigo 5, itens 1 e 2).
            No Brasil, o sistema celetista prefere o ano contratual ao ano civil e, por
            isso, as frias no so gozadas proporcionalmente no ano civil no
            completado.
            No artigo 11, a Conveno 132 prev frias proporcionais (indenizao) no
            ano da cessao do contrato, desde que completado o perodo mnimo (no
            superior a seis meses), acaso exigido pela legislao ptria. No Brasil, so
            devidas frias proporcionais (rectius: indenizao de frias proporcional ao
            perodo aquisitivo interrompido) em circunstncias regulamentadas em
            consonncia com o parmetro nacional (ano contratual, em vez de ano civil)
            e com as restries dos artigos 146, pargrafo nico, e 147 da CLT.
            As frias devero ter remunerao equivalente  remunerao mensal,
            apurando-se a remunerao mdia nas hipteses de ser ela varivel. O
            pagamento deve acontecer antes do incio da fruio das frias, salvo acordo
            entre empregado e empregador. No Brasil, a CLT impe o pagamento da
            remunerao das frias at dois dias antes do incio do perodo de fruio e a
            remunerao  acrescida de 1/3 sobre o salrio (artigo 7o., XVII, da
            Constituio).
            O fracionamento das frias  possvel, segundo o artigo 8 da Conveno 132
            da OIT, mas uma das fraes das frias deve corresponder a perodo no
            inferior a duas semanas, salvo se perodo menor ou maior tiver sido ajustado
            entre empregado e empregador. No Brasil, o fracionamento no  direito
                                                                              47

   disponvel, mas s pode acontecer em casos excepcionais e, na forma do
   artigo 134, 1o, da CLT, um dos perodos (uma das fraes) no poder ser
   inferior a dez dias corridos, sendo que, nos casos de frias coletivas (artigo
   139, 1o, da CLT), ambas as fraes devem ser de pelo menos dez dias.
 Quanto  determinao do perodo de gozo de frias, em meio ao perodo
 concessivo, o artigo 10 da Conveno n. 132 a reserva ao empregador, mas
 preconiza uma prvia consulta ao empregado ou seus representantes
 (sindicais ou na empresa), recomendando que se tenham em conta as
 exigncias de trabalho e as oportunidades de descanso e distrao de que
 possa dispor o empregado. No Brasil, o artigo 136 da CLT prescreve que a
 poca da concesso das frias ser a que melhor consulte os interesses do
 empregador, com restries apenas nos casos de membros de uma famlia e
 de empregado estudante menor de dezoito anos.
 O perodo de trabalho, que assegura o direito a frias, incorpora, como
 tempo trabalhado, as ausncias ao servio por motivos estranhos  vontade
 do empregado, em especial a enfermidade, o acidente de trabalho ou a
 maternidade. Assim dispe o artigo 5, item 4, da Conveno n. 132 da OIT.
 No Brasil, o artigo 131, III, da CLT no permite que se considere falta no
 justificada, na apurao do perodo de gozo das frias, aquela que ocorrer
 por maternidade ou aborto (artigo 131, II, da CLT), ou ainda por acidente de
 trabalho ou enfermidade, mas o artigo 133, IV e 2o, da mesma CLT, limita
 esse direito, ao ressalvar que se inicia novo perodo aquisitivo quando o
 empregado recebe auxlio doena por mais de seis meses, contnuos ou no.
                                                                                                            1

                                                                                Atualizado em julho de 2010


                                                         11
                    NATUREZA DA RELAO DE EMPREGO
                                                                  Augusto Csar Leite de Carvalho 1
SUMRIO: 11.1 Natureza ou fonte das obrigaes. 11.2 As teorias anticontratualistas
A) A teoria da relao de trabalho. B) A teoria institucionalista. 11.3 As teorias
contratualistas. A) Teoria do contrato de locao. B) Teoria do contrato de compra e
venda. C) Teoria do contrato de sociedade. D) Teoria do contrato de mandato. E)
Teoria do contrato-realidade.
11.1 Natureza ou fonte das obrigaes
            No mbito do direito civil, as fontes de relao jurdica 2 , ou seja, da obrigao,
so a lei, os atos jurdicos  unilaterais ou bilaterais  e o ato ilcito. H autores que
acrescentam a essas fontes o risco profissional, que obrigaria o empregador, com ou sem
culpa, a ressarcir os danos padecidos pelo empregado, por ocasio do trabalho. Arnoldo
Wald 3 redarguia, faz algum tempo, essa orientao, ao argumento de "que se trata de
obrigao estabelecida pela lei, em que o risco profissional  apenas o fundamento
sociolgico da obrigao".
           A bem da verdade, esse dilema vivenciado pelos civilistas, no momento em que
devem classificar uma relao jurdica segundo a sua fonte,  tanto de matiz sociolgico
quanto afeto a aporias da linguagem. A preocupao inicial da sociologia jurdica , quase
sempre, a de identificar as relaes sociais como a causa do direito, ao suposto de que ao
descrever aquelas indica a origem deste.
           No raro, escapa aos socilogos que eles, num paradoxo, descrevem as relaes
sociais usando o discurso do direito 4 . O socilogo, como o jurista, trata das relaes

1
  O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC e em Direito das Relaes
Sociais pela Universidad Castilla la Mancha, onde cursa o doutorado. Ministro do Tribunal Superior do
Trabalho.
2
  Com a inteno de conceituar relao jurdica, Orlando Gomes observa que pode ser ela encarada em dois
aspectos: como o vnculo entre dois ou mais sujeitos de direito que obriga um deles, ou os dois, a ter certo
comportamento, ou, simplesmente, o poder direto de uma pessoa sobre uma determinada coisa; ou como o
conjunto dos efeitos jurdicos que nascem de sua constituio, consistentes em direitos e deveres  com estes,
entretanto, no se confundindo. GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1987. p. 81.
3
  WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1979. p. 48
4
  CORREAS, Oscar. Crtica da ideologia jurdica: ensaio scio-semiolgico. Traduo de Roberto Bueno.
Porto Alegre : Srgio Antonio Fabris, 1995. p. 223. Correas diz isso e completa: "A Sociologia mais plausvel
postula que seu objeto de estudo  a ao com sentido (Weber, notoriamente), ou que  a exposio das
relaes sociais que no aparecem (Marx, notoriamente). Em ambos os casos, estamos ante pretenses
cientficas que tentam ir alm dessa vulgaridade que, s vezes,  confundida com o melhor positivismo. A
Sociologia que tem por tarefa construir, em discursos plausveis, a descrio do substratum chamado 'relaes
sociais'  uma sociologia que vale a pena praticar. Mas isto significa, ao mesmo tempo, a desconstruo do
discurso vulgar ou cotidiano que descreve a aparncia das relaes sociais. O que aparece no direito como
descrio apenas diz respeito a esta forma de aparecer das relaes sociais  conscincia comum, que se fosse
verdadeira tornaria desnecessria a cincia. Contudo, a Sociologia no pode prescindir do discurso descritivo
                                                                                                             2

mercantis e a elas se refere como obrigaes originadas em contratos. O termo "contrato"
veicula a idia de "ajuste de vontades" e a impresso de que o mundo exterior no comporta
relaes sociais de outra natureza.
11.2 As teorias anticontratualistas
            Os tericos do direito logo perceberam que a tentativa de classificar a fonte da
obrigao trabalhista no poderia redundar em esforo intelectual que conclusse ter a
relao de emprego origem em lei ou ato ilcito. Seguindo a classificao civilista, a
natureza da relao de trabalho, a ser desvendada, seria, pois, contratual. Teve incio,
porm, intensa tertlia a propsito de qual o tipo de contrato, entre os contratos conhecidos,
no qual se poderia enquadrar o contrato de emprego, que emergia com a nova realidade,
legada pelas revolues tecnolgicas da era contempornea.
            Mas seria o ajuste de vontades o motor inicial do vnculo de emprego? J vimos
a dificuldade de se conceber o momento em que empregado e empregador combinariam as
condies do contrato, tanto pela debilidade daquele quanto pela despersonalizao deste.
Poder-se-ia indagar, ento, se bastaria que a lei autorizasse o ajuste tcito para que se
consubstanciasse a desejada subsuno do contrato de emprego em uma das espcies de
contratos civis. Veremos, porm e mais adiante, como  controvertida essa idia de a
relao de emprego se constituir atravs de um ajuste de vontades, expresso ou mesmo
tcito.
            Antes,  oportuno dizer que o consentimento  ou ajuste de vontades  tem a
sua ocorrncia posta sob srio questionamento at mesmo no tocante a contratos regidos
pelo direito civil, a exemplo do contrato de compra e venda. scar Correas ironiza a
existncia de regras que invalidam, por vcio de consentimento, o contrato de compra e
venda em que se pratica valor estranho ao mercado, quase sempre a tornar sem efeito o
intercmbio de mercadorias que no observa o valor de troca (conceito adotado por Marx),
no estimado pelos contraentes.  como se o Cdigo Civil elevasse o consentimento a
requisito do contrato, mas atravs de normas cujo sentido ideolgico pudesse ser associado
ao modelo marxista 5 . Alm disso, observa Amauri Mascaro Nascimento 6 :
                            Gradativamente, a determinao das condies de trabalho, que no liberalismo
                            resultava unicamente da vontade das partes, passou a subordinar-se s
                            convenes coletivas, s leis e aos regulamentos. Para fazer justia nos casos
                            concretos, surgiu a necessidade de pronunciamentos jurisdicionais considerando a
                            validez do contrato como desnecessria em alguns casos para a aplicao das leis
                            operrias, como nos casos de incapacidade e de nulidade. A vontade [...] nem
                            sempre foi reconhecida como necessria e, mais ainda, existente, na constituio

da aparncia porque este discurso  a descrio das relaes sociais tal qual estas aparecem. Esta  a forma de
apario do substratum. O socilogo, portanto, no pode falar de relaes mercantis sem partir da forma como
elas aparecem, isto , juridicamente, como contratos. No  possvel identificar uma ao qualificvel de
intercmbio sem referir-se a uma conduta que se denomina contrato".
5
  Com base no modelo marxista de intercmbio entre mercadorias, scar Correas (op. cit. p. 249) anota que
"na superfcie da sociedade mercantil existe a vontade, se v a vontade. Contudo, isto  apenas a aparncia.
Em realidade, a relao social mercantil, que no se v,  uma relao entre mercadorias que necessitam
destes porta-vozes que so os indivduos que fazem aparecer, no mercado, o valor que as mercadorias j tm.
O aparente, ento,  a vontade, ou, dito de outro modo, a vontade  a aparncia, a maneira atravs da qual o
valor das mercadorias aparece no mercado. No h outro modo de faz-lo aparecer [...]"
6
  NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 350. No
mesmo sentido: RODRIGUES, Silvio. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 19.
                                                                                                            3

                            da relao jurdica entre empregado e empregador, bastando a prtica, no mundo
                            fsico e real, de atos de emprego de algum em benefcio de outrem para que
                            todas as responsabilidades previstas nas normas jurdicas passassem a recair
                            sobre este ltimo e todos os direitos assegurados ao primeiro.
             O autor lembra a aparente incompatibilidade entre a relao de trabalho, que
tem a energia humana como objeto, e as normas de direito civil, cujo fim  a
regulamentao de transferncias patrimoniais, ao introduzir o estudo sobre as duas
principais manifestaes do pensamento anticontratualista: a teoria da relao de trabalho e
o institucionalismo.
                 A) A teoria da relao de trabalho
            Ainda conforme Mascaro Nascimento 7 , aos relacionistas se integram todos os
tericos do direito do trabalho que negam a importncia da vontade na constituio e no
desenvolvimento da relao laboral, preferindo "entender que a prtica de atos de emprego
verificada no mundo fsico e real  a fonte da qual resultam todos os efeitos previstos na
ordem jurdica e que recairo imperativamente sobre os sujeitos empregados. Da
substiturem a idia de conveno ou acordo pela de insero, engajamento ou ocupao de
trabalhador pela empresa, querendo com isso expressar que no existe ato volitivo criador
de direitos e obrigaes, mas sim um fato objetivo e independente de qualquer
manifestao subjetiva, na constituio da relao jurdica trabalhista".
                 B) A teoria institucionalista
            Enquanto a teoria da relao de trabalho grassava mais fortemente entre os
italianos e alemes, o institucionalismo se desenvolvia na Frana. Afirma Mascaro
Nascimento, com apoio em Maurice Harriou, que a instituio  "uma idia de obra ou de
empreendimento que se realiza e dura juridicamente em um grupo social. Para a realizao
dessa idia, um poder se organiza. De outro lado, entre os membros do grupo social
interessado na realizao dessa idia, tm lugar manifestaes de comunho dirigidas pelos
rgos do poder e reguladas por um procedimento".
            O mestre paulista se reporta  observao do jusnaturalista George Renard de
que existem atividades jurdicas irredutveis s manifestaes de direito individual, ao
contrato e aos mandatos do Estado: as instituies e as fundaes. Enfim, esclarece
Mascaro Nascimento de que modo o institucionalismo pressupe a adeso a um grupo
social, caracterizado por hierarquia (autoridade, em vez da igualdade inerente aos
contratos) e estatuto prprios, como a fonte da obrigao trabalhista:
                            Assim, aplicado ao direito do trabalho, o institucionalismo procura dar explicao
                             empresa como instituio, uma idia-ao reunindo, por uma razo imanente ao
                            grupo, empregado e empregador. O pressuposto dessa unio no est na
                            autonomia da vontade contratual, porque  obra a que se prope a empresa,
                            perpetuada e durvel, aderem os membros desse organismo social, surgindo uma
                            relao entre o indivduo e um estado social objetivo no qual o indivduo est
                            includo.
                            O empregado,  luz do institucionalismo, submete-se a uma situao
                            fundamentalmente estatutria, sujeitando-se s condies de trabalho previamente
                            estabelecidas por um complexo normativo constitudo pelas convenes


7
    Op. cit. p. 351.
                                                                                                    4

                         coletivas, pelos regulamentos das empresas etc. Ao ingressar na empresa, nada
                         cria ou constitui, apenas se sujeita.
11.3 As teorias contratualistas
            Entre os relacionistas enumerados por Amauri Mascaro Nascimento 8 est
Mario de la Cueva, cuja teoria do contrato-realidade ser analisada  parte, dada a sua
influncia na evoluo do direito do trabalho no Brasil. Segundo Nascimento, essa parcial
converso ao contratualismo do laboralista mexicano teria acontecido aps este admitir que
"a ocorrncia da vontade do trabalhador  necessria para a relao de trabalho, porque
ningum poder ser obrigado a prestar trabalhos pessoais sem o seu pleno consentimento".
             Mario de la Cueva  sempre lembrado quando o tema  a natureza da relao
laboral. A teoria do contrato-realidade, cuja autoria , no raro, a ele atribuda, nasceu de
reflexo acurada sobre os caminhos seguidos, at ento, pelos civilistas e sobre a
necessidade de se ofertar uma soluo derradeira, uma classificao para o contrato de
emprego que afinal atendesse, diramos ns,  mxima de Nietzsche, extrada de
Crepsculo dos dolos: "O ato de reduzir algo desconhecido a algo conhecido alivia,
tranqiliza, satisfaz e proporciona, alm disso, um sentimento de poder".
           De La Cueva 9 refaz a estrada trilhada pelos tericos do direito civil, que
tentaram subsumir o contrato de emprego  suponha-se, logo e para efeito de
argumentao, a natureza contratual da relao de trabalho  nos escaninhos do contrato de
arrendamento ou de locao, em seguida o classificando como compra e venda, contrato de
sociedade e mandato.
            A) Teoria do contrato de locao
            Defendeu Marcel Planiol que o contrato de emprego era, tal como sugeria o
direito romano e o Cdigo Civil outorgado por Napoleo, um contrato de locao, ao
argumento de que "a coisa arrendada  a fora de trabalho que reside em cada pessoa e que
pode ser utilizada por outra como a de uma mquina ou a de um cavalo; dita fora pode ser
dada em arrendamento e  precisamente o que ocorre quanto a remunerao do trabalho por
meio do salrio  proporcional ao tempo, da mesma maneira que passa no arrendamento de
coisas". O autor no teve como relevante o aspecto de a coisa locada voltar ao seu dono, ao
fim do contrato, o que era e  inconcebvel em se cuidando da fora de trabalho.
            B) Teoria do contrato de compra e venda
             A teoria do contrato de locao foi combatia por Philipp Lotmar, na Alemanha,
e Francesco Carnelutti, na Itlia, aquele a sustentar que a fora de trabalho no integrava o
patrimnio do empregado e este a dizer que a energia ou fora de trabalho devia ser objeto
de contrato de compra e venda, tal como ocorria com a energia que emana de outras fontes:
"Responder que o trabalhador conserva sua fora de trabalho e que somente concede o seu
gozo  confundir a energia com sua fonte; o que resta ao trabalhador  a fonte de sua
energia, isto , seu corpo mesmo; a energia, porm, sai dele e no entra mais". Contudo, De
La Cueva observa:


8
 Op. cit. pp. 351-353.
9
  DE LA CUEVA, Mario. Derecho mexicano del trabajo. Mxico: Editorial Porrua S/A, 1961. p. 447. So
pinadas desta mesma obra os excertos ainda transcritos, sobre a natureza do liame empregatcio.
                                                                                                        5

                       Considerando-se a hiptese de a relao individual de trabalho ser um contrato e
                       estar regido pelo direito civil, Carnelutti se havia aproximado da verdade; parece-
                       nos, ademais, que sua doutrina  o esforo mximo e o melhor realizado pelos
                       professores de direito civil para reduzir a relao de trabalho a uma das figuras
                       tradicionais do direito civil. Mas o mestre italiano teve que aceitar uma concluso
                       audaz, a de que a energia humana de trabalho deve ser considerada como uma
                       coisa.
            Essa degenerao do trabalho humano era, em ltima anlise, um acinte 
possivelmente involuntrio  queles que pretendiam legitimar a alienao da fora de
trabalho atravs do discurso jurdico. A cincia jurdica sempre fez caso da raiz sociolgica
das relaes intersubjetivas que descreve ou, quando abre mo desse purismo, descreve-as
como se as pessoas se obrigassem, naturalmente, sem menoscabo da dignidade humana.
Sustentar que o direito coisificava a energia de trabalho, sempre que esta se tornava objeto
de uma relao de emprego, era, por isso, empreendimento que no podia vingar.
           C) Teoria do contrato de sociedade
             Em outro sentido, Chatelain, autor francs tambm citado por De La Cueva,
prope que o contrato de trabalho seja assimilado como um contrato de sociedade, ao
suposto de que tem lugar na grande indstria, sendo o estabelecimento industrial algo
complexo, que se configura uma unidade econmica: "um grupo de homens e seu
funcionamento  uma combinao de atos que tendem a um fim comum, a produo de
objetos [...]".
            Assim concebida a empresa, seria ela a obra comum de vrias pessoas, cada
uma destas a contribuir com algo ou dividir com todos alguma coisa: "Uma contribuiria
com o seu esprito de iniciativa, o seu conhecimento de clientela, seu talento organizador,
sua atividade intelectual, em uma palavra, sua indstria e tambm seu capital; outros no
contribuem seno com a sua fora, sua habilidade profissional, seu trabalho, sua indstria".
E que benefcios auferem os empregados, j que  indiscutvel a sua contribuio?
Chatelain defendeu, em resposta a essa indagao:
                       Na palavra 'benefcio'  necessrio distinguir os benefcios da indstria e os
                       benefcios do empregador; o benefcio a dividir e que  efetivamente dividido
                       entre empregador e trabalhadores  o que resulta se se considera a situao de
                       uma pessoa que acumula as funes de empresrio e trabalhador, bastando-lhe,
                       para obt-lo, deduzir da venda dos produtos os gastos de arrendamento de local
                       do estabelecimento e de instrumentos, impostos etc., assim como os gastos com a
                       aquisio de matria-prima; os benefcios do empresrio, por sua vez, se obtm
                       deduzindo, daquele benefcio, o salrio pago aos trabalhadores.
            Criticado porque o empregado no suportava, como o empregador, o risco do
negcio e, tambm, porque apenas o empregador aparecia como o proprietrio dos meios
de produo e do produto fabricado, cabendo ao empregado somente o salrio, fixo e pago
pelo empregador antes de este negociar o bem manufaturado, Chatelain rebateu que essas
objees eram resultado de anlise superficial, rematando no ser exato que os empregados
no corressem risco algum, pois nada recebiam eles em todos os casos de suspenso do
contrato. Quanto  outra objeo, argumentou:
                       [...] o que ocorre  que os trabalhadores vendem ao patro, desde que se inicia o
                       processo de produo, a parte que lhes cabe na propriedade dos produtos
                       elaborados, pacto este que em nada se ope  idia de sociedade. [...] Pela mesma
                       razo, a parte dos trabalhadores , regra geral, fixa e se paga adiantada; pode,
                                                                                                           6

                             porm, pactuar-se que, alm dessa parte fixa, corresponda-lhes o que se denomina
                             participacin em las utilidades.
            A doutrina de Chatelain foi objeto de outras crticas, a ela se opondo De La
Cueva 10 , entre outras razes, porque "mais que uma explicao jurdica, era uma
explicao econmica do fenmeno da produo". De la Cueva esclarece:
                             Entre o contrato de trabalho e o contrato de sociedade existem importantes
                             diferenas; no primeiro, h uma troca de prestaes por trabalho subordinado,
                             enquanto no segundo h um trabalho em comum; o contrato de trabalho, se  uma
                             relao contratual, supe uma relao de credor e devedor entre o patro e os
                             trabalhadores, enquanto no contrato de sociedade as relaes existem entre a
                             sociedade e cada um dos scios.
             certo, contudo, que a doutrina de Chatelain apresenta a virtude de ter servido
de base para movimento que deu origem a vantagens obreiras atualmente conhecidas como
participao em lucros, em resultados ou na gesto da empresa 11 .
              D) Teoria do contrato de mandato
           Malgrado obtivesse, em um primeiro momento, grande repercusso a tentativa
de enquadrar o contrato de trabalho como contrato de mandato,  certo que essa orientao
perdeu fora na medida em que as normas jurdicas passaram a estatuir que o objeto do
mandato era a execuo de ato jurdico, essencialmente. A rotina de trabalho em uma
empresa comportaria, predominantemente, a realizao, pelo empregado, de atos materiais,
que desserviriam, em princpio,  constituio, modificao ou extino de obrigaes.
              E) Teoria do contrato-realidade
             A insero dos direitos sociais  com ndole trabalhista  no rol de direitos
fundamentais, em cartas constitucionais promulgadas ou outorgadas em meio ou ao fim do
primeiro conflito mundial, fez notar a impropriedade de se estudar o direito trabalhista a
partir das teorias que descreviam o direito civil, no faltando autores que apregoassem estar
apartado o direito laboral do elenco de direitos privados ou, pelo menos, que restava
debilitada a distino entre estes e o direito pblico. De La Cueva se filia, ento, a vertente
terica que, com influncia de autores alemes 12 , props-se a estudar a relao de trabalho
em sua realidade. Talvez assim se dissesse melhor: em sua excentricidade.
            O autor mexicano compara a relao de trabalho  relao de hipoteca e 
compra e venda 13 , por exemplo, para argumentar que quando se pretende definir esses
outros tipos contratuais recorre-se s definies do Cdigo Civil e se pode conceber toda a
estrutura desses outros contratos, intuindo-se ento que h sempre um mesmo contrato de
hipoteca, com caracteres iguais e igualdade, tambm, em sua formao e em seus efeitos, 
semelhana ao que sucede  compra e venda e  locao. So irrelevantes as pequenas
variaes de preo ou do imvel relacionado com o ajuste. De La Cueva admitia, porm,
que o direito do trabalho ainda estava em formao e o seu mbito pessoal de vigncia no
estava bem definido, existindo atividades que pertenciam ao direito do trabalho e outras que
eram, contudo, incertas, no tendo sido abandonadas pelo direito civil.

10
   Op. cit. p. 451.
11
   Vide art. 7o, XI, da CF.
12
   Op. cit. p. 454. O autor d nfase  doutrina de Erich Molitor.
13
   Op. cit. p. 454.
                                                                                                        7

            Essa peculiaridade do direito do trabalho fazia com que os seus efeitos nem
sempre fossem os mesmos, variando na medida em que esse ramo do direito estendia a sua
proteo a essas atividades que originalmente no se inseriam no modelo de emprego
herdado da primeira revoluo industrial. Por isso que "a relao de trabalho no apresenta
sempre os mesmos caracteres nem quanto  sua constituio, nem quanto a seu contedo ou
efeitos, de tal maneira que  ainda difcil criar um tipo nico de relao de trabalho". A
percepo desse grau crescente de complexidade no contedo da relao de emprego
permitiu a De La Cueva 14 observar, no tocante  origem dessa relao jurdica e fazendo
referncia a dispositivos do Cdigo Civil mexicano que vigorava em meados do sculo XX:
                        Segundo o artigo 1794 do Cdigo Civil, para a existncia de um contrato se
                        requer consentimento e objeto que possa ser matria de contrato; conforme o
                        artigo 1796, os contratos se aperfeioam pelo mero consentimento e, desde esse
                        instante, se encontram obrigadas as partes ao cumprimento do pactuado. O
                        aperfeioamento do contrato determina, por sua vez, a aplicao integral do
                        direito civil  relao jurdica criada e, em caso de inadimplemento, existe, de
                        imediato, a possibilidade de solicitar a execuo forada [...].
                        No ocorre o mesmo na relao de trabalho, pois os efeitos fundamentais do
                        direito do trabalho so gerados unicamente a partir do instante em que o
                        trabalhador inicia a prestao do servio, de maneira que os efeitos jurdicos que
                        derivam do direito do trabalho se produzem, no pelo simples acordo de vontades
                        entre trabalhador e patro, seno quando o trabalhador cumpre, efetivamente, sua
                        obrigao de prestar um servio. Em outros termos: O direito do trabalho, que 
                        um direito protetor da vida, da sade e da condio econmica do trabalhador,
                        parte do pressuposto fundamental da prestao do servio e , em razo dela, que
                        impe ao patro deveres e obrigaes.
           Em suma, a relao de trabalho tinha origem em um contrato, mas se tratava de
um contrato diferenciado, que no se aperfeioava com o ajuste de vontades, mas somente a
partir da prestao de trabalho. Isso porque era a proteo ao trabalho humano e
subordinado a razo de tal ramo do direito existir.
            E como esse fundamento da teoria do contrato-realidade continua a vingar 
tanto a impreciso do contedo da relao laboral como a proteo ao trabalho subordinado
como ratio do direito trabalhista , explica-se a influncia que o estudo terico de Mario de
la Cueva exerce na atualidade.  a ele associado, tambm, a definio de contrato prevista
no artigo 442 da nossa CLT, que, no fosse por isso, pareceria tautolgica: "Contrato
individual de trabalho  o acordo tcito ou expresso, correspondente  relao de emprego".
O dispositivo diria o bvio, no tivesse a inteno de enfatizar o fato da relao de trabalho,
a includa a prestao laboral e a contraprestao salarial, como elemento do contrato (ou
de sua execuo) que corresponde ao acordo tcito ou expresso, ou seja, ao ajuste de
vontades. Com a palavra, Arnaldo Sssekind 15 , um dos juristas responsveis pela
elaborao da CLT:
                        Outra novidade tambm reveladora      de certa audcia  a que se encontra no art.
                        442, que muita gente considerou       um pleonasmo jurdico. Ele dispe que o
                        contrato individual de trabalho  o   acordo tcito ou expresso, correspondente 
                        relao de emprego. Que se quis       dizer com isto? Que havendo empregado,


14
  Op. cit. p. 455.
15
  CLT em debate: anais do Congresso Comemorativo do Cinqentenrio da Consolidao das Leis do
Trabalho, LTr, 1994, p. 26.
                                                                                                    8

                        segundo o conceito do art. 3o, e empregador, segundo o conceito do art. 2o, h
                        uma relao de emprego, ainda que no se tenha ajustado expressamente, nem
                        por escrito, nem verbalmente, o contrato de trabalho. Significa a adoo do
                        contrato-realidade.
             Como observam Evaristo de Moraes Filho e Antnio Carlos Flores de
Moraes 16 , a contingncia de o empregador ser, muita vez, obrigado a admitir em seu
estabelecimento empregados que normalmente no contrataria (menores aprendizes,
deficientes fsicos, ex-combatentes, recuperados da previdncia etc.), o mesmo acontecendo
na sucesso de empregadores e na reintegrao, tambm ope legis, de empregados estveis
teria influenciado De La Cueva, que, por isso e a seu tempo, aceitou a expresso usada pelo
juiz mexicano Iarritu para o contrato de trabalho, denominando-o contrato-realidade. Mas
os citados laboralistas brasileiros atribuem exagero e algum engano  tal expresso "pois
em verdade o contrato esteve sempre pressuposto".
            Qualquer que seja a orientao seguida pelo intrprete,  exato dizer que a
teoria do contrato-realidade influiu e continua influindo, indiscutivelmente, na atividade
normativa e na prtica trabalhista, tanto que os estudiosos e os agentes do direito processual
do trabalho ainda discutem a competncia da Justia Trabalhista para dirimir conflitos
relacionados com a fase pr-contratual, ou seja, litgios que se instalam quando o emprego
ainda est apenas prometido ou j foi subscrito o instrumento do contrato de trabalho, mas
o trabalhador no iniciou a prestao laboral nem disponibilizou a sua fora de trabalho.




16
  MORAES FILHO, Evaristo de. MORAES, Antnio Carlos Flores de. Introduo ao Direito do Trabalho.
So Paulo: LTr, 1991. p. 274.
                                                                                                     1


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                                                    12
                   CONTRATOS AFINS AO DE EMPREGO
                                                           Augusto Csar Leite de Carvalho 1
SUMRIO: 12.1 Relao de emprego: espcie do gnero relao de trabalho. 12.2
A relevncia da subordinao como elemento distintivo. 12.3 A locao de servios
e o novo contrato de prestao de servios. 12.4 Distino entre emprego e
empreitada. 12.5 Distino entre emprego e mandato. 12.6 Distino entre
emprego e sociedade. 12.7 Distino entre emprego e relao de consumo.
12.1 Relao de emprego: espcie do gnero relao de trabalho
            O contrato, regra geral, constitui uma relao jurdica. Os contratos de
atividade constituem, assim, relaes de trabalho cujas tenses so dirimidas pela
Justia do Trabalho (art. 114, I, da Constituio). Isso no obstante, somente uma
relao de trabalho  regida pelo direito do trabalho: a relao de emprego. Cabe
investigar, portanto, em que se distingue a relao empregatcia das outras relaes de
trabalho, constitudas por outros contratos de atividade.
            Os contratos de atividade so "aqueles em que algum se compromete a
colocar a sua atividade em proveito de outrem, mediante remunerao" 2 . O contrato de
emprego  um deles, mas tambm se enquadra nessa categoria o contrato de prestao
de servio regido pelo Cdigo Civil, o contrato de empreitada e todos os outros em que
a atividade de um de seus sujeitos  o objeto da obrigao. Intencionalmente, referimo-
nos a alguns desses contratos de atividade quando tratamos da evoluo doutrinria a
respeito da natureza da relao de emprego, pois  fato que os primeiros tericos, na
sanha de enquadrar o contrato de emprego entre os tipos contratuais j ento conhecidos
e sistematizados, confundiram o contrato de emprego com o de locao de servios, o
de mandato e o de sociedade.
12.2 A relevncia da subordinao como elemento distintivo
            Se conclumos que o contrato de emprego se diferencia desses outros
contratos de atividade, interessa saber quais os pontos de dessemelhana, porque de
outro modo no poderemos identificar, no mundo dos sentidos, a relao jurdica que
ser regida pela regra trabalhista. Aps acurada anlise, Jos Augusto Rodrigues Pinto
conclui:
                          Sobrou apenas o critrio da subordinao jurdica para distinguir o contrato
                          de emprego de todos os outros de atividade. Em verdade, pela natureza da
                          prestao do empregado, que o coloca  simples disposio do empregador
                          para utiliz-la e dirigi-la, o contrato de emprego afasta-se de todos os seus
                          afins. E o afastamento se torna ntido quando consideramos que, pela
                          circunstncia examinada, s no contrato de emprego a subordinao se
                          mostra em grau absoluto 3 .



1
  O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC e em Direito das
Relaes Sociais pela Universidad Castilla la Mancha, onde cursa o doutorado. Ministro do Tribunal
Superior do Trabalho.
2
  Cf. MORAES FILHO, Evaristo, op. cit., p. 280.
3
  PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. So Paulo: LTr, 2000. p.
181.
                                                                                                          2

            Isso  definitivo: a subordinao em grau absoluto  elemento conclusivo no
momento de diferenciar o contrato de emprego dos demais contratos de atividade. Mas
h outros critrios de distino que, embora destitudos de carter absoluto, auxiliam o
agente do direito do trabalho, nessa hora de definio 4 .
12.3 A locao de servios e o novo contrato de prestao de servios
            Do contrato de locao de servios no se distingue, em rigor, o contrato de
emprego. O que houve, por certo tempo e influncia do Cdigo Civil oriundo da era
napolenica, foi erro de denominao, porquanto seja invivel cogitar de relao
locatcia cuja cessao no implique o retorno do bem locado ao locador:  impossvel
que a disponibilidade da fora de trabalho retorne ao empregado 5 .
            O Cdigo Civil em vigor supera essa atecnia e dedica, acertadamente, um
captulo 6 ao contrato de prestao de servio, vale dizer, ao contrato que envolve a
prestao de trabalho no regida pela legislao trabalhista.  certo que "prestao de
servio"  expresso genrica  na qual se enquadraria, no plano semntico, inclusive o
servio que se realiza no mbito de uma relao de emprego , mas a aluso ao gnero
(prestao de servio) serve para distinguir a espcie (prestao de servio como objeto
de vnculo empregatcio) e, assim, identificar, por excluso, todas as outras relaes de
trabalho que seriam residualmente regidas pelo Cdigo Civil 7 .
12.4 Distino entre emprego e empreitada
            Empreitada  a relao jurdica que se deflagra quando uma determinada
obra  contratada a algum que a executar por inteiro ou, sendo-lhe fornecido o
material correspondente, realizar-lhe- por meio de seu trabalho. Nessa segunda
perspectiva, a de o empreiteiro contribuir apenas com o seu trabalho, a empreitada
aproxima-se da relao de emprego, sem com ela propriamente confundir-se.
             Quanto ao contrato de empreitada, os laboralistas adicionam  subordinao
em grau absoluto, que denuncia a existncia de relao empregatcia, trs outros
critrios teis  distino entre a empreiteda e o emprego: a) a natureza e continuidade
da prestao; b) a forma de remunerao; c) a qualidade do empregador.
            O primeiro critrio  explicitado por Jacobi 8 : h empreitada quando se tem
em vista um fim determinado, com ntida determinao, concreta, da prestao; e
contrato de trabalho sempre que a prestao se distender no tempo, mediante operaes
genricas, no individualizadas em espcie. Embora ocorra usualmente assim,  certo
que alguns trabalhadores prestam servio subordinado  sendo, pois, empregados  e,
pondo  prova essa regra geral, trabalham por pea ou tarefa.

4
  Consultar, sobre a diferena entre o emprego e os contratos afins, por exemplo: Evaristo Moraes Filho e
Antonio Carlos Flores de Moraes (Op. cit., p. 278), Jos Augusto Rodrigues Pinto (Op. cit., 175), Orlando
Gomes e Elson Gottschalk (em GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do
Trabalho. Atualizao de Jos Augusto Rodrigues Pinto. Rio de Janeiro : Forense, 2000. p. 133), Manuel
Cndido Rodrigues (em RODRIGUES, Manuel Cndido. Contrato de trabalho. Contratos afins.
Contratos de atividade. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. 1.
So Paulo : LTr, 1993. p. 402) e Martins Catharino (em CATHARINO, Jos Martins. Compndio
Universitrio de Direito do Trabalho. So Paulo : Editora Jurdica e Universitria, 1972. p. 275).
5
  O contrato de prestao de servio  outro tipo contratual que, a bem dizer, inexiste, pois presta servio
o empregado, o empreiteiro e o trabalhador eventual. No h, no direito civil, a denominao de algum
contrato tpico como contrato de prestao de servio.
6
  Captulo VII do Ttulo VI da Parte Especial, artigos 593 a 609.
7
  Nesse sentido  elucidativo o preceito do art. 593 do Cdigo Civil: "
8
  Apud MORAES FILHO, Evaristo. Op. cit. p. 279.
                                                                                                         3

             A forma de remunerao, esse  um critrio que se associa ao anterior,
padecendo da mesma insuficincia.  que o empregado  notadamente no emprego
industrial, primeiro destinatrio da proteo trabalhista  recebe, normalmente, salrio
fixado na proporo de seu tempo de trabalho, enquanto o empreiteiro recebe apenas o
preo da obra que contratou. O que dizer, porm, do comissionista puro? O empregado
vendedor que recebe somente comisso no tem o seu salrio calculado  razo do
tempo, mas ainda assim  empregado, desde que se enquadre a sua prestao laboral nos
pressupostos do artigo terceiro da CLT.
             O critrio derradeiro seria o da qualidade do empregador, defendendo-se
ento que  empregado aquele que trabalha para empregador profissional, assim
sucedendo quando este professa um ofcio e, por conta de tal ofcio, contrata e cobra a
prestao de trabalho, assistindo-a tecnicamente. Quando o trabalhador, em vez disso,
oferece o seu servio ao pblico, torna-se ele um empreiteiro, por conseguinte. Mas o
critrio  falho, porque nada obsta, por exemplo, que um construtor profissional contrate
um pedreiro apenas para resolver um problema breve e imprevisto em seu escritrio,
no sendo essa prestao eventual de trabalho do pedreiro objeto de emprego.
12.5 Distino entre emprego e mandato
           A teor do artigo 653 do Cdigo Civil "opera-se o mandato quando algum
recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A
procurao  o instrumento do mandato".
             Sobre as diferenas entre o contrato de emprego e o de mandato, h decerto
a aluso a trs critrios teis  sua verificao: a) a gratuidade do mandato; b) a natureza
da atividade; c) a existncia da representao.
            O contrato de mandato pode ser gratuito ou oneroso; o contrato de emprego
 sempre oneroso. A propsito, Martins Catharino 9 assinala que os romanos haviam
estabelecido uma ntida hierarquia do trabalho humano:
                             [...] do extremo do escravo-coisa, passando pelo trabalho coisificado (locatio
                             conductio, operis e operarum), ao outro extremo do trabalho essencialmente
                             livre e digno (operae liberalis, dos advogados e gemetras, principalmente),
                             objeto do mandato. Assim, somente o trabalho intelectual ou espiritual estava
                             desvinculada da coisa-trabalhadora e do trabalhador coisificado, braal e
                             indigno, apesar de algumas excees quanto a libertos devedores de operae
                             (mxime cirurgies). Segundo essa hierarquia social, o mandatrio, dado o
                             elevado valor social do seu trabalho, no era um mercenrio. Recebia e
                             aceitava honroso encargo.
                             A gratuidade como caracterstica do mandato desapareceu. Na prtica, passou
                             a ser exceo. Mas, devido  sua origem, conservou-se at hoje a palavra
                             honorrios para designar a remunerao paga a profissionais liberais,
                             mandatrios ou no, como se receber salrios fosse depreciativo [...]
            O segundo critrio distintivo seria a natureza da atividade, porque o
mandato teria um ato jurdico como objeto, sempre. Por sua vez, o empregado no se
incumbe, regra geral, da realizao de atos que desencadeiem obrigaes, modifiquem-
nas ou as extingam. Rodrigues Pinto 10 , porm, enftico:
                             Nada mais falso, no apenas porque o mandatrio  obrigado a praticar atos-
                             meios exclusivamente materiais para cumprir o contrato, como, na grande
                             empresa moderna, se encontra, sistematicamente, a figura do empregado-


9
    CATHARINO, Op. cit., p. 284.
10
    PINTO, Jos Augusto Rodrigues, Op. cit., p. 179.
                                                                                                    4

                           mandatrio, porque realiza aqueles mesmos atos jurdicos, em nome do
                           empregador, que o mandatrio dever realizar em nome do mandante.
            Sustenta-se, ademais, que a representao  inerente apenas ao mandato,
porque "em nosso direito, como no francs, no portugus e em outros, os atos so
praticados em nome do mandante, o que d a idia de representao" 11 . O critrio , no
entanto, duplamente frgil: primeiro, porque o  na medida em que os altos-empregados
exercem a representao dos seus empregadores, sem deixarem de ser sujeitos de
relao de emprego ( possvel, portanto, a mistura contratual); segundo, uma vez que
"pode o mandatrio funcionar em seu prprio nome, mas por conta do mandante" 12 
vale dizer, pode haver mandato sem representao (imagine-se o testa-de-ferro em uma
relao negocial qualquer).
           Ainda no tocante ao mandato, uma advertncia faz-se necessria.  que
pode haver mandatrio a prestar trabalho subordinado.  induvidoso que se tratar de
empregado, se essa sua prestao de trabalho tambm for pessoal, onerosa e no-
eventual.
            Autores de nomeada sugerem que, no caso de o contrato de emprego se
misturar a outro,  possvel apurar qual contrato  acessrio, podendo s-lo o de
emprego 13 . Entendemos, porm, que o agente do direito do trabalho deve ser
intransigente ao afastar a regncia do emprego por norma que atenda a princpios
diferentes daqueles que regem a desigual relao entre o capital e o trabalho.
            Interessa lembrar, igualmente, que a subordinao necessria 
caracterizao do emprego  a que ocorre em grau absoluto, assim no sucedendo se,
"no mandato, o mandatrio prende-se a instrues concretas, limitadas, especiais,
prprias para a realizao de determinado ato, de certa operao ou algum negcio. No
contrato de trabalho, pelo contrrio, a subordinao hierrquica e administrativa  geral,
ampla, indeterminada, de todas as horas e s vezes imprevisveis, fazendo-se sentir
durante toda a execuo do contrato" 14 .
12.6 Distino entre emprego e sociedade
             Os critrios usados, alm do critrio definitivo da subordinao, para a
distino entre emprego e sociedade so usualmente dois: a) salrio fixo no emprego; b)
affectio societatis na sociedade.
            Ocorre, contudo, que a retirada de valor fixo no acontece apenas no
emprego   comum, inclusive, o pro labore fixo, em ateno ao que deliberam os
prprios scios , nem a remunerao pelo trabalho subordinado  sempre invarivel,
bastando frisar o que sucede a empregados que recebem salrio em forma de comisso
ou na proporo das peas fabricadas, tarefas realizadas etc.
          A affectio societatis  o sentimento, que move aqueles que ingressam em
uma sociedade empresria, de repartir lucros e prejuzos decorrentes do negcio
comum. Os scios devem manifestar a sua prvia disposio em tal sentido, pois  este
um pressuposto ftico da existncia da sociedade e um seu componente que decerto a


11
   Cf. Eduardo Espnola, apud Manuel Cndido Rodrigues, Op. cit., p. 433.
12
   Cf. Eduardo Espnola, apud Manuel Cndido Rodrigues, Op. cit., p. 433. O autor se refere ao mandato
sem representao, mas a doutrina tambm admite a representao sem mandato, como exemplificam
Gomes e Gottschalk (op. cit. p. 138).
13
   Cf. Gomes e Gottschalk, Op. cit., p. 138.
14
   Cf. MORAES FILHO, Evaristo, Op. cit., p. 283.
                                                                                                        5

distingue do contrato de emprego, de par com a subordinao. O contraponto a esse
valioso critrio  anotado por Rodrigues Pinto 15 :
                           Nem sempre a affectio societatis  identificada com tanta pureza essencial na
                           sociedade. Poderamos falar de muitas delas em que reina entre os scios
                           completa desaffectio societatis, tais as divergncias de interesses individuais
                           dentro da empresa.
12.7 Distino entre emprego e relao de consumo
            Conforme preceitua o art. 2o da Lei 8.078, de 1990 (Cdigo de Defesa do
Consumidor), define-se a relao de consumo pela posio singular em que se apresenta
um de seus sujeitos, qual seja, o consumidor. O citado dispositivo o conceitua como
"toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como
destinatrio final". A relao de consumo pode referir-se ao comrcio de algum produto
ou  prestao de algum servio 16 .
            Entre os contratos de prestao de servio que no so disciplinados pelo
direito do trabalho ganhou importncia, desde um certo tempo e para efeito de
comparao, aquele que constitui uma relao jurdica de consumo cujo objeto seja a
realizao de algum trabalho. A frequncia com que a jurisprudncia trabalhista se
reporta atualmente  relao de consumo tem, a nosso ver, duas causas que se
interrelacionam: a ampliao da competncia da Justia do Trabalho e a inverso dos
polos assimtricos.  fcil explicar.
            Quando a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, estendeu a competncia da
Justia do Trabalho a fim de que a sua prestao jurisdicional houvesse de dirimir os
conflitos oriundos de qualquer relao de trabalho (art. 114, I, da Constituio), ainda
que no se estivesse nos mais estreitos limites do vnculo de emprego, vozes se
levantaram contra a possibilidade de serem despojadas de tal atribuio as varas
especiais e de assistncia judiciria da Justia Comum que tradicionalmente se
dedicavam, com a eficcia possvel,  soluo dessas controvrsias.
            Alm da mudana na estrutura do Poder Judicirio, que adviria com a
competncia da Justia do Trabalho para resolver conflitos inerentes aos servios
prestados nas relaes de consumo, haveria o inconveniente de somar s atribuies dos
juzes do trabalho, desde sempre habituados a prover jurisdio em casos nos quais a
debilidade econmica  atributo do trabalhador, a nova funo de solucionar
controvrsias ambientadas em relaes jurdicas nas quais a hipossuficincia econmica
 atributo de quem consome a prestao laboral, no o sendo de quem a presta. H
assimetria tanto na relao de emprego quanto na relao de consumo, mas decerto se
invertem, entre elas, os polos assimtricos.
             A nosso sentimento, apenas o primeiro desses motivos seria merecedor de
mais detida reflexo, dado que bisonha a desconfiana no crtex cerebral dos juzes
trabalhistas, aptos  compreenso e realizao de outros valores e dogmas jurdicos. A
bem dizer, seria at mesmo prudente que os conflitos gerados em relaes complexas ou
bifrontes, como aquelas nas quais os empresrios fornecem servios  sua clientela por
meio de empregados, fossem inteiramente solucionados por um nico rgo
jurisdicional, tanto no que concerne ao direito de o consumidor exigir a prestao de
servio com qualidade quanto no que toca  proteo do empregado por meio do qual se
15
  Op. cit. p. 180.
16
   O art. 3o, 2o, da Lei 8.078/90 esclarece: "Servio  qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria,
salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.".
                                                                                                6

realiza essa prestao. No  raro ocorrer a alegao de justa causa contra empregado
por conta de condenao, na Justia Comum, do empresrio em razo da qualidade ruim
do servio realizado, tendo o titular da empresa que se defender em dois foros distintos.
Melhor se pudesse concentrar seus esforos perante um s magistrado.
            O que importa acentuar, neste momento,  o fato de a relao de consumo
no comportar a subordinao em grau absoluto do prestador de servio, antes se
verificando a posio paritria, ou mesmo de vantagem, em relao ao destinatrio de
seu trabalho.
            E ainda que o tema relativo  competncia jurisdicional seja de direito
processual, convm rematar que a jurisprudncia trabalhista parece tender  posio de
que a Justia do Trabalho no teria competncia para atuar em controvrsias havidas nas
relaes de consumo, consoante se extrai de precedentes paradigmticos do Tribunal
Superior do Trabalho 17 .




17
  TST, 6 Turma, RR - 674/2006-701-04-00.0, Min. Aloysio Corra da Veiga, j. em 03/06/2009, DEJT
12/06/2009; TST, 1a Turma, RR - 1110/2007-075-02-00.5, Min. Lelio Bentes Corra, j. em 20/05/2009,
DEJT 05/06/2009; TST, 2a Turma, RR - 754/2005-012-04-00.0, Min. Jos Simpliciano Fontes de F.
Fernandes j. em 22/04/2009, DEJT 22/05/2009.
                                                                                                         1




                                                                        Atualizado em julho de 2010

                                                       13
              CARACTERES DO CONTRATO DE EMPREGO
                                                              Augusto Csar Leite de Carvalho 1
SUMRIO: 13.1 Classificao do contrato de emprego. 13.1.1 Contrato nominado.
13.1.2 Contrato de direito privado. 13.1.3 Contrato principal. 13.1.4 Contrato
consensual. 13.1.5 Contrato bilateral. 13.1.6 Contrato oneroso e comutativo. 13.1.7
Contrato intuitu personae. 13.1.8 Contrato continuado. 13.1.9 Contrato de adeso.
13.1 Classificao do contrato de emprego
            Em se admitindo a origem contratual da relao de emprego, pode-se tentar
enquadr-la em uma das vrias classificaes de direito civil, assim se agindo para que
se verifique a aplicao ao contrato das regras pertinentes ao tipo contratual escolhido.
A doutrina trabalhista diz ser o contrato de emprego nominado, de direito privado,
principal, consensual, bilateral, oneroso e comutativo, intuitu personae, continuado e
de adeso.
              13.1.1 Contrato nominado
            A classificao dos contratos em nominados e inominados teve maior
relevncia entre os romanos, porque somente aos primeiros correspondia ao especial,
sendo ainda distintos, em cada um dos tipos contratuais, os efeitos da manifestao da
vontade. Esclarece, com pertinncia, Martins Catharino 2 :
                            Atualmente, tal diviso tem valor muito relativo, pois os contratos,
                            nominados ou no, ensejam ao idntica. Por outro lado, a expresso
                            'contratos nominados' serve apenas para diferenar os que tm denominao
                            especial e legal dos que no a tm, nem so por lei regulados, embora muitas
                            vezes os inominados no passem de variaes dos nominados. Se forem
                            realmente inominados, ficam sob as normas contratuais de carter geral. Se
                            no, apela-se para a analogia.
              13.1.2 Contrato de direito privado
             Quanto a ser contrato de direito privado, importa considerar que a incluso
dos direitos sociais entre os direitos fundamentais, pela Constituio de Weimar e
outras, causou, em alguns tericos do direito laboral, uma primeira impresso de que
estaramos no mbito do direito pblico, porque no mais se exigia do Estado uma
postura abstencionista  como ao tempo em que apenas as liberdades civis e os direitos
polticos eram direitos fundamentais , mas j agora se comprometia o Estado Social de

1
  O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC e em Direito das
Relaes Sociais pela Universidad Castilla la Mancha, onde cursa o doutorado. Ministro do Tribunal
Superior do Trabalho.
2
  CATHARINO, Jos Martins. Op. cit. p. 263. O autor esclarece o porqu da distino entre contratos
nominados e inominados, no direito romano: "aos primeiros correspondia ao especial, enquanto aos
segundos apenas ao geral praescriptis verbis. Alm disso, a resoluo dos nominados ficava sujeita a
acordo dos contratantes, mas a inexecuo por parte de um assegurava ao outro o direito de compeli-lo ao
cumprimento do contrato, e no o de terminar o contrato por resilio unilateral. Quando se tratava de
inominados, o contratante fiel podia optar entre a actio praescriptis verbis, para obter a execuo forada
do outro, ou exigir a restituio das prestaes j efetuadas, segundo a regra condictio causa data causa
non secuta, e no por fora de vinculao volitiva".
                                                                                                        2

Direito, ao consolidar a social-democracia, a engendrar os meios necessrios 
realizao dos direitos trabalhistas imanentes  dignidade do trabalho humano 3 .
           Isso e a imperatividade das normas de direito laboral foram insuficientes,
porm, para que se convertesse o direito do trabalho em direito pblico. Consoante
notam Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes, "a mesma coisa
acontece com o casamento, com as sociedades de capitais, com o inquilinato e assim por
diante, que apesar de muito limitados em seu exerccio e no que diz respeito 
autonomia da vontade dos seus titulares, permanecem no campo do direito privado" 4 .
              13.1.3 Contrato principal
            Sobre a classificao como contrato principal, interessa anotar que o tipo
contratual antagnico seria o contrato acessrio, sendo exemplos deste a fiana e a
hipoteca, que inexistem por si mesmas, mas aderem a um outro contrato. Ainda quando
h mistura contratual 5 , ou seja, quando o empregado, exempli gratia,  tambm
mandatrio ou mantm com o empregador uma relao locatcia,  imperioso que se
perceba a impossibilidade de o contrato de emprego aderir a regras de direito civil
regentes da outra espcie contratual. A proteo ao trabalho humano estar assegurada,
pois figura o contrato de emprego como contrato principal.
              13.1.4 Contrato consensual
            O contrato  consensual pois no exige forma especial  no  formal 6 ,
nem se aperfeioa com a entrega de algum bem, como sucede com os contratos reais 7 .
Diz-se consensual por lhe bastar o consentimento, malgrado devamos fazer remisso,
aqui, ao estudo das teorias relacionistas, desenvolvido num tpico precedente deste
captulo. A exigncia de forma  excepcional, sendo raros os casos em que se a exige
para a constituio de vnculo empregatcio (contratos especiais de martimos e de
atletas profissionais, por exemplo) ou para a validao de clusulas contratuais
(compensao de jornada, alargamento de intervalo intrajornada etc.).
              13.1.5 Contrato bilateral
              bilateral o contrato de emprego por criar direitos e obrigaes para as duas
partes, empregado e empregador. No custa recordar que os atos jurdicos podem ser
unilaterais ou bilaterais, estes ltimos se apresentando como contratos e, por seu turno,
subdividindo-se em contratos unilaterais ou bilaterais.
            A relevncia de se classificar algum contrato como bilateral reside na
possibilidade de lhe serem aplicveis as regras estatudas nos artigos 476 e 477 do novo


3
  Cf. De La Cueva. Op. cit. p. 454.
4
  Op. cit. p. 222.
5
  Ao explicar a expresso mistura contratual, Martins Catharino diz: "Por mais numerosos que sejam os
contratos nominados e qualificados, com a crescente complexidade da vida social sempre surgem
contratos ourtos, inominados ou atpicos, puros e impuros ou 'mistos'. [...] Realmente, nada impede que os
contratantes misturem, por ser de suas vontades e interesses, elementos de dois ou mais contratos
nominados e qualificados. No particular, a autonomia volitiva ainda impera". Cf. CATHARINO, Jos
Martins. Compndio Universitrio de Direito do Trabalho. So Paulo: Editora Jurdica e Universitria,
1972. p. 295.
6
  Salvam-se excees relativas a contratos especiais, como o de martimo e o de atleta profissional, e
outras pertinentes a clusulas especficas, como a de compensao de jornada.
7
  Exemplos de contratos reais: mtuo, comodato etc. Embora tenhamos optado por uma classificao
nica, usa-se dizer que os contratos que antagonizam com os reais so os pessoais. A nossa opo se deve
ao fato de os contratos consensuais serem, em regra, pessoais.
                                                                                                          3

Cdigo Civil 8 : a exceo do contrato no cumprido e a clusula resolutria tcita. Pela
primeira, a parte se desonera de cumprir a prestao a que se obrigou enquanto a outra
no cumprir a que lhe cabe, sendo de relativa utilidade em contratos, como o de
emprego, nos quais as prestaes se sucedem no tempo, porque de trato sucessivo. A
clusula resolutria tcita autoriza  parte inocente dar por resolvido o contrato quando
a outra parte desatende ao pactuado, devendo a sua pertinncia ser estudada quando
examinarmos a possibilidade de o empregado ou o empregador ter por cessado o
contrato em razo de o outro praticar justa causa.
              13.1.6 Contrato oneroso e comutativo
               Afirma-se que o contrato  oneroso e comutativo, derivando a sua
onerosidade do aspecto de a fora de trabalho ser disponibilizada sem o nimo da
liberalidade, do puro despojamento. Fosse gratuita a prestao laboral e decerto no
haveria contrato de emprego. Subdivide-se o contrato oneroso em comutativo ou
aleatrio 9 , somente no primeiro subtipo havendo a equivalncia entre as prestaes  na
hiptese de emprego, referir-nos-amos  eqipolncia entre a prestao de trabalho e a
contraprestao salarial.
            O fato de o contrato de emprego ser oneroso, da classe dos comutativos, 
de enorme relevncia, porque impe ao aplicador do direito laboral o dever de assegurar
ao empregado uma contraprestao salarial sempre que acrescida  sua prestao
contratual uma outra, de modo significativo 10 .
              13.1.7 Contrato intuitu personae
            O contrato de emprego  intuitu personae apenas em relao ao empregado,
dada a pessoalidade da prestao laboral, examinada quando estudados os sujeitos da
relao de trabalho. O empregador pode ser sucedido e essa sucesso, conforme tambm
se pde perceber, no importa um novo contrato, desde que mantida a empresa, vale
dizer, contanto que se sucedam os empregadores, sucedido e sucessor, na titularidade da
mesma organizao produtiva.
              13.1.8 Contrato continuado
             o contrato de emprego continuado ou de trato sucessivo porque no pode
ser executado mediante a prtica de um s ato, como ocorre nos contratos instantneos 
exemplo destes  o contrato de compra e venda.  interessante notar que, nos contratos
continuados, vigora a clusula rebus sic stantibus, resgatada pelo direito da era moderna




8
  Artigo 1092 do Cdigo Civil de 1916.
9
   Cf. Arnoldo Wald (Op. cit. p. 166). Ensina o autor: "o contrato aleatrio  o contrato oneroso em que
uma ou ambas as prestaes so incertas. A incerteza pode referir-se seja  prpria existncia da
prestao, seja ao seu valor. Contrato aleatrio , por excelncia, o de seguro, em que a prestao do
segurado  certa e a do segurador  incerta, dependendo da realizao de uma condio".
10
   Assim sucedeu, por algum tempo, enquanto a jurisprudncia foi dcil  elevao do padro salarial do
empregado nas hipteses em que este era obrigado a usar o BIP, alm da sua jornada normal. Sobre o
mais, Mrcio Tlio Viana anota: "[...]) hiptese interessante  a do vigilante, obrigado a correr riscos que
hoje so quase inerentes, por assim dizer,  atividade de certas empresas... E j que tocamos no assunto,
enfrentemos a pergunta: poder ele resistir, no enfrentando o perigo? Se o perigo for grave, entendemos
que sim: o salrio no o contrapresta" (VIANA, Mrcio Tlio. Direito de resistncia. So Paulo : LTr,
1996. p 205). Em outro trecho, o mesmo autor, agora secundando Clvis Salgado, refere-se 
possibilidade de o empregado se valer do art. 460 da CLT para pleitear o arbitramento de um novo e mais
alto nvel de salrio quando , em meio ao contrato, aumentada a intensidade de seu trabalho (p. 272).
                                                                                                      4

como teoria da impreviso 11 e a limitar a autonomia da vontade, na medida em que se
prope, por ela, que se preserve o equilbrio contratual, a equivalncia das prestaes,
revendo-se o valor ou fardo de alguma destas todas as vezes em que ela se tornar, por
motivo imprevisto, excessivamente onerosa.
             Haveria, portanto e com base na teoria da impreviso, a possibilidade de o
empregado recorrer ao Poder Judicirio com o fim de obter a reviso de seu salrio
contratual, dada a reduo de seu poder aquisitivo em razo de corroso inflacionria?
Paradoxalmente, um ingrediente protetivo do direito laboral  a irredutibilidade do
salrio  favorece a tese contrria. Assim sucede porque o Supremo Tribunal Federal,
no Brasil, interpretou o princpio no sentido de por ele se resguardar o valor nominal do
salrio, no o seu valor real 12 .  possvel que a isso estivesse atento Arion Sayo
Romita 13 quando asseverou:
                           Constitui princpio de moral elementar que a ningum  lcito enriquecer com
                           a jactura alheia. Do ponto de vista moral, inquestionvel  a conexo entre o
                           carter tico do contrato e o princpio de equivalncia das prestaes, a
                           exigir, como imperativo da justia comutativa, a constante atualizao do
                           crdito salarial.
                           Ser esta uma tarefa da Constituio? Sim, sem dvida deve constituir objeto
                           de disposio constitucional a garantia mnima, assegurada aos trabalhadores,
                           de defesa do poder aquisitivo do salrio contra a depreciao monetria,
                           assegurando a manuteno do seu valor real. Ser tarefa da Lei? Sim, sem
                           dvida deve constituir objeto de preocupao do legislador ordinrio o
                           respeito ao princpio de equivalncia das prestaes. Mas, no s da
                           Constituio nem da lei ordinria, como tambm  e principalmente  da
                           conveno coletiva de trabalho, merc da atividade reivindicatria dos
                           sindicatos. No se pode, hoje em dia, esperar tudo da lei, especialmente no
                           campo das relaes de trabalho, ante a relevante funo historicamente
                           desempenhada pelas fontes autnomas do direito do trabalho".
             13.1.9 Contrato de adeso
            O contrato de emprego , enfim, contrato de adeso, porque nele o
empregado normalmente aceita as condies predispostas pelo empregador, no
interferindo, regra geral, na estipulao das clusulas contratuais. Num parntese
necessrio, cabe ressaltar que, no contrato de emprego, o trabalhador no adere, sempre
e propriamente, a clusulas previamente concebidas pelo empregador, pois um e outro
se sujeitam, no comum dos casos, a condies impostas por lei. Essa caracterstica no
converte o emprego em contrato paritrio, uma vez que o Estado apenas intervm para
assegurar um ajuste que respeite os limites da dignidade do trabalho humano, nada
impedindo o empregador de intensificar a proteo garantida ao seu empregado,
aumentando-a.
            A salvo aquelas raras hipteses em que o contedo do contrato  realmente
estabelecido com a colaborao do empregado, a exemplo do que ocorre a altos-
empregados, atletas profissionais ou artistas consagrados, a regra generalssima  a

11
   Alguns civilistas criticam a impreviso como um pressuposto necessrio  reviso dos contratos, que
objetiva o restabelecimento do equilbrio contratual. Mas  certo que o artigo 478 do novo Cdigo Civil
est a consagrar a teoria da impreviso.
12
   Tratando da extenso desse princpio ao servidor pblico, o STF entendeu que no havia proteo
constitucional que assegurasse irredutibilidade de valor real, pois protegido somente o valor nominal
(STF, RE 163851/DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 17/5/94, DJ 25/11/94). Mas h, tambm, deciso em
sentido contrrio (STF-2a. T., RE 193285/RJ, Min. Marco Aurlio, j. 16/12/97, DJ 17/4/98, p. 17).
13
   ROMITA, Arion Sayo. O princpio da equivalncia das prestaes na execuo do contrato de
trabalho. Revista Jurdica do Trabalho, Salvador, ano I, n. 1, p. 157, abr./jun. 1988.
                                                                                       5

adeso do empregado a clusulas ordenadas pelo empregador, que se restringe a garantir
o nvel de proteo que a norma estatal ou coletiva j previa.
            E que importncia h em se classificar o contrato de emprego como de
adeso? O artigo 423 do novo Cdigo Civil estatui que "quando houver no contrato de
adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais
favorvel ao aderente". Indo alm, o artigo 6o, VIII, da Lei 8078/90 (Cdigo de Defesa
do Consumidor) assegura ao sujeito da relao de consumo uma proteo no prevista,
com igual largueza, no direito material e processual do trabalho, ao menos nas fontes de
produo estatal. O dispositivo reza que  direito bsico do consumidor "a facilitao da
defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias".
                                                                             Atualizado em julho de 2010


                                                       14
                ELEMENTOS DO CONTRATO DE EMPREGO
                                                               Augusto Csar Leite de Carvalho 1
SUMRIO: 14.1 O que so elementos de um contrato. 14.2 Elementos essenciais do
contrato de emprego. 14.2.1 Os pressupostos: a capacidade, a liceidade do objeto e, em
alguns casos, a legitimao. A) A capacidade trabalhista. B) A licitude do objeto. C) A
legitimao. 14.2.2 Os requisitos da relao de trabalho: causa, consentimento e,
excepcionalmente, a forma especial. A) A causa. B) O consentimento. C) A forma
escrita ou a exigncia de solenidade. 14.3 Elementos acidentais do contrato de
emprego.
14.1 O que so elementos de um contrato
             Os tericos do direito do trabalho no raro so omissos quanto aos elementos
do contrato de trabalho pela razo, singela mas no desprezvel, de que a obrigao
trabalhista  definida e vincula os seus protagonistas muito mais em razo do modo como
se presta o trabalho do que em virtude da maneira como se o ajustou. Sobressai, sempre e
sempre, a primazia da realidade.
            O ato de emprego  mais relevante que a vontade expressa, quer na
caracterizao do vnculo, quer na identificao das prestaes devidas pelo trabalhador e
por aquele que lhe toma os servios. Ainda assim, h contrato e, no obstante as
peculiaridades do contrato de emprego (estudadas no captulo alusivo  natureza da relao
empregatcia), interessa consultar os seus elementos segundo as categorias tericas
desenvolvidas pelos estudiosos do direito civil.
            A primeira preocupao  certamente a de compreender o que so os elementos
de um contrato e entender que a percepo desses elementos permitir, na sequncia, saber
quais os efeitos que derivam da presena ou ausncia de cada elemento em um contrato
qualquer, inclusive no contrato de emprego.
             A indicao dos elementos de um contrato observa o mtodo de abstrao:
quando isolamos uma coisa e estudamos os seus elementos, a nossa pretenso  a de
resgatar o mtodo aristotlico de conhecimento do mundo sensvel e, assim, investigar o
que , de tal coisa, a sua essncia e o que, nela,  acidental. Assim, identificamos o gnero a
que pertence o objeto de nossa inteleco e a sua classificao em meio a coisas distintas.
            No Brasil, a atividade intelectual dos contratualistas, que consiste em abstrair
do contrato o que , nele, um acidente, para assim apartar a sua essncia, est claramente
influenciada pela erudio de Francesco Carnelutti 2 . O terico italiano observou que os
fatos, sejam naturais ou produzidos pelo homem, se desenvolvem progressivamente, a

1
  O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC e em Direito das Relaes
Sociais pela Universidad Castilla la Mancha, onde cursa o doutorado. Ministro do Tribunal Superior do
Trabalho.
2
  CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Traduo de Antnio Carlos Ferreira. So Paulo:
Lejus, 1999.
partir de uma situao inicial. Nem sempre  possvel ao homem observar todo o decurso
do fato, desde o princpio at o evento (como faz o mdico ao notar a sintomatologia de
uma enfermidade, acompanhando toda a sua evoluo); mas, quando se determina a causa
ou o efeito, depreende-se que se conseguiu fixar a progresso das situaes. Cada situao 
a causa 3 da situao seguinte.
           Os fatos em sentido estrito, ou seja, aqueles com causa exterior 4 , podem ser ou
no dependentes da vontade do homem. Nos casos em que a transformao de uma situao
em outra depende da vontade, ou seja, da aptido do pensamento para constituir a causa de
uma modificao exterior, percebe-se que o homem est em condio de govern-la,
denominando-se esse fato ou transformao de ato.
14.2 Elementos essenciais do contrato de emprego
            A singularidade do raciocnio de Carnelutti est, segundo o seu prprio
testemunho, na percepo de que para se proceder  classificao dos requisitos (ou
elementos essenciais) do fato jurdico  necessrio que se submeta esse fato a
decomposio ou anlise, identificando-se, nessa trilha, quais os modos de ser postos pela
norma que so essenciais tanto  situao inicial quanto ao fato e, noutro canto, quais
desses elementos 5 no concernem  situao inicial, mas apenas ao fato ou situao final.
Aos primeiros, Carnelutti denominou requisitos estticos e ns, sob o esclio de Orlando
Gomes 6 , diremos que esses elementos essenciais so os pressupostos. Os requisitos
dinmicos so os que se encontram no fato (situao final), mas no na situao inicial,
sendo referidos por todos como requisitos, simplesmente.
            Sobre os requisitos estticos (ou pressupostos), cabe ver que quando o fato 
um ato, nota-se, consoante sobrevisto, uma situao jurdica em movimento, pela vontade
do homem. Dir-se-ia, com Carnelutti, que "um dos sujeitos desta (situao jurdica) torna-
se o agente que, em face do paciente, opera sobre o bem a que se dirigem os seus interesses
respectivos, no conflito juridicamente regulado". So trs, ento, os pressupostos, ou seja,
os pontos de coincidncia entre o fato e a situao inicial: os sujeitos (a que corresponde o
pressuposto da capacidade), o objeto (que corresponde ao pressuposto da
comerciabilidade) e a relao (correspondente ao pressuposto da legitimao).
           A propsito dos requisitos dinmicos,  bastante afirmar que os caracteres
juridicamente relevantes da mutao (transformao da situao inicial em fato jurdico)
podem dizer respeito ao tempo, ao espao ou  forma 7 . Quanto  dimenso temporal de
uma situao, ocasionada pela vontade do sujeito,  suficiente, para converter a situao

3
  Conforme prope Carnelutti (Op. cit., p. 70), princpio e evento so termos que pertencem  terminologia do
fato; causa e efeito,  terminologia da relao.
4
  Sobre os fatos com causa interna, Carnelutti (op. cit. p. 76) explica que h entes com capacidade prpria
para se transformarem; os fatos tm causa externa quando a transformao "resulta, no j de um ente apenas,
mas da combinao de um ente com outro".
5
  Carnelutti (op. cit. p. 404) preferia, com ainda maior rigor, chamar elementos os requisitos internos, que so
intrnsecos aos atos e que so, por ele mesmo, tratados como requisitos dinmicos, dizendo serem
circunstncias os requisitos externos, por "serem extrnsecas  estrutura do fato, isto , ao ciclo de situaes
sucessivas que o constituem, ou seja, aqum da situao inicial ou alm da situao final".
6
  GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. p. 322. O autor faz remisso a Betti.
7
  Nada obstando, porm, que uma mutao complexa se possa revestir de carter espacial e formal. Assim se
d com o fato em geral, no apenas com o fato em sentido estrito.
inicial em fato (ou ato jurdico), termos presente o requisito concernente ao tempo, qual
seja, a durao 8 . De menor importncia  o segundo requisito dinmico, o da quantidade,
que respeita ao espao 9 . Por fim, tem destacada relevncia o requisito dinmico da
qualidade, a que corresponde, como se pode deduzir, o tipo de ato jurdico formal, que 
aquele em que a forma  exigida para o desenvolvimento desde a situao inicial at o ato.
            Como forma no se deve entender, aqui, alguma forma especial (um documento
escrito, pblico ou particular, por exemplo), mas um modo sob o qual se deve manifestar o
devir da situao inicial ao ato 10 . O ato formal  aquele que realiza uma transformao no
mundo exterior. Por isso, Carnelutti 11 observa que a forma, enquanto requisito dinmico,
decompe-se em trs elementos: um econmico (concernente  causa, que  um interesse
futuro que estimula a vontade, projetando-se ao incio da mutao na mente do sujeito), um
elemento psicolgico (pertinente  vontade, embora o ciclo psicolgico no se resuma a
esta, ou seja, ao momento em que o pensamento est apto a exteriorizar-se, mas se inicie
com o elemento econmico e se encerre com o elemento fsico) e um elemento fsico (que
corresponde  declarao da vontade).
             Os pressupostos (requisitos estticos) e requisitos (requisitos dinmicos) do ato
jurdico seriam, portanto, os seguintes:
                         Capacidade
        Pressupostos      Licitude do objeto
                         Legitimao
                         De durao (no tempo)
        Requisitos        De quantidade (relativo a espao)
                         De qualidade  relativo  forma           elemento econmico (causa)
                                                                   elemento psicolgico (vontade)
                                                                   elemento fsico (declarao de vontade)
            Ao desenvolvermos o estudo dos pressupostos e requisitos da relao laboral,
incluiremos a legitimao e a forma, embora estas sejam elementos essenciais de alguns
contratos de emprego, no de todos. O nosso interlocutor nos far essa concesso, porm,
ante a pouca utilidade de se apartar o exame dos elementos essenciais de contratos especiais
de emprego, o que alongaria, demasiada e desnecessariamente, o presente texto.
             14.2.1 Os pressupostos: a capacidade, a liceidade do objeto e, em alguns
             casos, a legitimao
             A) A capacidade trabalhista

8
  O fato jurdico temporal (omissivo) mais conhecido  a prescrio.
9
   O exemplo de fato jurdico espacial seria o imposto progressivo, "segundo o qual o simples aumento de
riqueza, independentemente da sua transformao, produz uma alterao de certas situaes jurdicas
tributrias" (Carnelutti. op. cit. p. 337).
10
   Com Orlando Gomes (em Introduo do Direito Civil, p. 336),  possvel dizer que se emprega em duplo
sentido o vocbulo forma: "No primeiro  a prpria expresso do ato; no segundo, a veste externa da
declarao de vontade". Carnelutti (op. cit. p. 333) observa, com acuidade, que "quando pensamos num fato
jurdico, logo nos vem a mente a transformao em que se traduz o fato formal. Um homicdio, um furto, uma
venda, um testamento, uma sentena antolham-se nos fatos jurdicos na medida em que, atravs deles, se
muda a forma do mundo exterior".
11
   Op. cit. pp. 412-425.
            A norma pode condicionar o efeito jurdico de um ato ao modo de ser da pessoa
que o pratica. Se o ato  de emprego, cuida-se de capacidade trabalhista. E se est a tratar
de requisito esttico, porque se o exige "para a eficcia do fato na medida em que o for para
que a pessoa seja sujeito da situao que com o ato se desenvolve" 12 .
             Nos artigos 3o e 4o do nosso novo Cdigo Civil 13 , h regras sobre a capacidade
civil que se aplicam a um dos sujeitos da relao de emprego, vale dizer, ao empregador.
No artigo 3o est previsto que so absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos
da vida civil os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficincia mental,
no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; os que, mesmo por causa
transitria, no puderem exprimir sua vontade. O artigo 4o reza que so incapazes,
relativamente a certos atos, ou  maneira de os exercer, os maiores de dezesseis e menores
de dezoito anos; os brios habituais, os viciados em txicos e os que, por deficincia
mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental
completo; os prdigos.
            Ao prescrever que os absolutamente incapazes no podem exercer,
pessoalmente, os atos da vida civil, est o artigo 3o do Cdigo Civil a preceituar, a
contrario sensu, que de outro modo eles podem ser sujeitos de relao jurdica, desde que
no se obriguem por ato prprio. Por isso, diz-se, no mbito do direito civil, que todas as
pessoas tm capacidade de direito, embora aos incapazes falte a capacidade de exerccio.
Quando se tornam sujeitos de obrigao, os absolutamente incapazes precisam ser
representados por seus responsveis legais, enquanto os relativamente incapazes esto
aptos a manifestar a sua vontade na constituio de ato jurdico, contanto que assistidos.
            No  possvel, porm, adotar essas regras do direito civil no tocante ao
empregado, ao menos no que tange aos limites etrios. Quanto ao empregado, a norma
pertinente  o artigo 7o, XXXVII, da Constituio 14 , que probe o trabalho noturno,
perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de
dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos.
              Logo, a capacidade de ser empregado observa os seguintes parmetros:
              I  Os menores de dezesseis anos, ou de quatorze anos no caso de aprendiz, no
                 podem ser sujeitos de relao de emprego; essa regra pode causar estranheza
                 a quem se apegar em demasia  letra do artigo primeiro do Cdigo Civil, que
                 universaliza a capacidade de direito, ao estatuir que "toda pessoa  capaz de
                 direitos e deveres na ordem civil". Contudo, parece, uma vez mais, assistir
                 razo a Carnelutti 15 , quando sustenta que "capacidade jurdica e capacidade
                 de agir, logicamente, so coisas distintas, mas, na prtica, semelhantemente a
                 situao e fato, so uma s e a mesma coisa. Elas configuram o aspecto
                 esttico e dinmico de um mesmo fenmeno. O que para a eficcia do ato

12
   Cf. Carnelutti. Op. cit. p. 366.
13
    Artigos 5o e 6o do Cdigo Civil de 1916. No primeiro desses dispositivos prescreve-se que so
absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de dezesseis anos, os
loucos de todo o gnero, os surdos-mudos que no puderem exprimir a sua vontade e os ausentes, assim
declarados por ato judicial. No artigo seguinte, que so incapazes, relativamente a certos atos, os maiores de
dezesseis e os menores de vinte e um anos, os prdigos e os silvcolas.
14
   Conforme redao dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/98.
15
   Op. cit. p. 367.
                 importa  que os seus sujeitos sejam pessoas que possam ser sujeitos da
                 situao jurdica inicial". O autor refere exemplos extrados da norma penal
                 e comercial, em que h restries tanto  capacidade ativa como 
                 capacidade passiva, ou apenas a uma delas, para concluir que "no existe
                 uma capacidade para todos os atos como no existe uma capacidade para
                 todas as situaes, e que a capacidade , antes, regulada por categorias de
                 atos e de situaes" 16 .
             II  Os trabalhadores maiores de quatorze anos, se aprendizes, ou maiores de
                dezesseis e menores de dezoito anos tm capacidade trabalhista relativa, mas
                precisam ser assistidos apenas nos atos de constituio ou desconstituio do
                vnculo empregatcio. Como observa Rodrigues Pinto 17 , respaldado no artigo
                439 da CLT, "a incapacidade relativa trabalhista no inabilita o menor a
                praticar sozinho os atos relacionados com a execuo do contrato, como, por
                exemplo, dar quitao de salrios, pactuar alteraes favorveis ao seu
                interesse [...]". H orientao jurisprudencial 18 , ainda, no sentido de se
                presumir a assistncia em favor do menor relativamente incapaz que j
                obteve, na forma do artigo, 17, 1o, da CLT, a emisso de sua CTPS.
             III  Aos dezoito anos, o trabalhador adquire capacidade plena de contratar
                emprego.
             IV  A prescrio no corre contra o menor de dezoito anos (artigo 440 da
               CLT).
             V  A inobservncia do pressuposto da capacidade no impede que o
               trabalhador menor exija a remunerao do tempo em que disponibilizou a
               sua fora de trabalho e mesmo o pagamento de verbas da dissoluo
               contratual, uma vez que a proibio do trabalho do menor  norma que visa a
               este proteger e, alm disso,  impossvel se restituir ao empregado a
               prestao que lhe coube, qual seja, a sua energia de trabalho. No direito civil,
               apenas o menor pode postular a resciso do contrato, em razo de sua
               incapacidade 19 . A regra proibitiva do artigo 7o, XXXIII, da Constituio faz
               transcendente o interesse, que  assim de toda a sociedade, contra o trabalho
               do menor de dezesseis anos. O Ministrio Pblico , em parceria com os
               agentes de proteo  criana e ao adolescente, o rgo estatal responsvel
               por promover a obedincia a esse limite etrio.
             B) A licitude do objeto
            Quando acima nos referimos  comerciabilidade do objeto, estvamos, por
bvio, a dizer da sua idoneidade jurdica, ou seja, do modo de ser do objeto da relao
jurdica (a prestao exigvel, no caso do emprego) que faz dele um bem idneo para a

16
   Assim, no nos parece que a representao do menor absolutamente incapaz seja invivel em razo da
pessoalidade da prestao laboral, como defendem autores de nomeada, mas de negao da capacidade
jurdica, pura e simplesmente.
17
   PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. So Paulo : LTr, 2000. p. 162.
18
   TST, 2a T., Proc. n. RR 2169/87, Rel. Min. Aurlio Mendes de Oliveira, Deciso em 17/11/97, DJ 12/02/88,
p. 2109.
19
   Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 285.
formao do objeto da situao jurdica inicial, mantendo-se presente na evoluo desta at
a completa constituio da relao jurdica de emprego 20 . Estamos a cuidar de um requisito
esttico exatamente porque  ele um ponto de coincidncia entre a situao inicial e o fato
jurdico 21 .
             interessante notar, ainda, que o artigo 166, II, do Cdigo Civil 22 prev a
nulidade do negcio jurdico quando for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto.
A propsito do objeto impossvel,  correto afirmar que a gua do mar e o ar atmosfrico
no so, rigorosamente, coisas fora do comrcio. A bem dizer, no so coisa alguma,
porque a coisa  uma poro finita da realidade. Essa noo de finitude fica clara quando
percebemos que a mesma gua do mar, vertida em um balde e levada a regio agreste, onde
seja ela um bem extico e valioso, adquire a condio de coisa e pode, assim, ser objeto de
relao jurdica 23 .
           Como o objeto da relao jurdica nem sempre  uma coisa, podendo ser uma
prestao de fato, Orlando Gomes 24 defende que objeto nos negcios jurdicos 25 so "as
vantagens patrimoniais ou extrapatrimoniais, consistentes em coisas ou servios que
interessam aos indivduos". E arremata: "Os negcios que tm como objeto servios
exigem a prtica de atos que satisfaam determinadas necessidades humanas".
            Mas, qual, afinal, seria o objeto ou prestao exigvel da relao jurdica de
emprego? No que toca ao empregado, a resposta correta seria alusiva  disponibilidade da
energia de trabalho. H relao de emprego pelo simples fato de o trabalhador sujeitar a
sua fora  direo de quem pretende lhe tomar os servios, mesmo antes de a essa fora de
trabalho ser dada uma certa destinao.
            Por isso, assiste razo ao professor Rodrigues Pinto 26 ao afirmar existir, na
relao de emprego, um objeto imediato ou prximo (a disponibilidade da energia de
trabalho) e um objeto mediato ou remoto (pertinente ao direcionamento dado  energia de
trabalho, pelo empregador). Adiantamos a nossa divergncia, porm, no tocante 
possibilidade, que parece cogitada pelo insigne mestre, de se ter por ilcito o objeto mediato
da relao laboral quando a "efetiva utilizao da energia do empregado, ligada  causa de
contratar do empregador", tornar ilcito o tal objeto mediato em razo de ser este "destinado
a servir a um fim empresarial contrrio ao direito em sua essencialidade tica".
             No convergimos quanto a ser sempre assim.  que o objeto  pressuposto ou
requisito esttico do negcio jurdico, ou seja, elemento que se acha presente na situao
jurdica inicial, que se desenvolve no ato, at o fato ou negcio jurdico. Por conseguinte, a
ilicitude do objeto no pode ser um elemento extrnseco  situao inicial, como  aquele



20
   Cf. Carnelutti. Op. cit. p. 376.
21
   O fato jurdico , no nosso caso, a relao de emprego.
22
   Artigo 145 do Cdigo Civil de 1916, que no fazia aluso ao objeto indeterminvel.
23
   Cf. Carnelutti. Op. cit. p. 377.
24
   Op. cit. p. 326.
25
   Conforme Orlando Gomes (em Introduo ao Direito Civil, p. 238), negcio jurdico  "toda declarao de
vontade destinada  produo de efeitos jurdicos correspondente ao intento prtico do declarante, se
reconhecido e garantido pela lei".
26
   Op. cit. p. 165.
atinente  causa do contrato 27 . Sendo um ponto coincidente na situao inicial e no negcio
jurdico, o objeto mediato ser ilcito, apenas, nas vezes em que a sua antijuridicidade for
inerente  prestao em si mesma, a exemplo do que sucede quando a destinao contratual
da energia de trabalho , ilustrativamente, a de matar homens ou consumar outros delitos.
            Se a inteno de praticar a ilicitude no habita o pensamento do trabalhador,
mas este apenas contribui, involuntariamente, para o exerccio ilcito de uma atividade
econmica (suponha-se o empregador que no est habilitado, na forma da lei, a exercer
sua profisso), ou para o exerccio dissimulado de uma atividade ilcita, o elemento do
negcio jurdico inquinado de ilicitude , nessas hipteses, a causa, vale dizer, o interesse
que o empregador buscou satisfazer atravs da energia de trabalho do referido empregado.
No haveria, em tais casos, objeto ilcito, a menos que o trabalhador tivesse conhecimento
da ilicitude praticada pelo tomador dos seus servios e fosse, nessa medida, co-autor ou
partcipe do delito.
           Logo, a ao voluntria de praticar um delito ou de contribuir para a sua prtica
, igualmente, delituosa, porquanto tpica e antijurdica, no surtindo o efeito jurdico
pretendido, validamente. A ilicitude do objeto da relao de emprego impede que se
assegure ao trabalhador qualquer prestao trabalhista, seja salarial ou indenizatria 28 .
             Uma derradeira observao se faz, contudo, necessria e diz respeito 
configurao da ilicitude ou antijuridicidade de um ato concreto qualquer. A tradio
positivista dos agentes do direito, no Brasil, impele-os, muita vez, a que confundam a
tipicidade da conduta (o fato de ela estar prevista, em norma legal, como delito) com a sua
antijuridicidade, malgrado o direito penal h muito abomine essa erronia.
            No custa recordar que a tipicidade faz presumir a ilicitude, ou seja, a
reprovabilidade social da conduta, mas o Direito protege o autor do fato tpico sempre que a
sua ao se enquadre em uma causa legal (legtima defesa, estado de necessidade etc.) ou
extralegal (hipteses em que a ao  tpica, mas o tipo penal caiu em desuso, dada a
aceitao social da conduta nele subsumida) de excluso da antijuridicidade. Isso bastou a
que se tenha entendido, na jurisprudncia trabalhista, pela garantia a cambistas do jogo do
bicho de direitos trabalhistas, no obstante ser essa prtica descrita, em norma legal, como
uma das hipteses de contraveno. A sociedade faz as suas apostas porque desdenha dessa

27
   Embora devamos estudar a causa mais adiante, cabe aqui transcrever a pertinente observao de Carnelutti
(Op. cit. p. 376): "[...] Esse erro consiste em ter confundido o objeto com a causa, isto , e em substncia, o
bem com o interesse [...].  certo que a distino entre os dois requisitos pode ser delicada e difcil de
descobrir; mas existe. Assim e nomeadamente a compra e venda de um homem  viciada no de ilicitude da
causa mas de incomerciabilidade do objeto; vice-versa, o vcio  causal no contrato de meretrcio, pois o
corpo humano [...] no  afetado de uma incomerciabilidade total e pode, portanto, ser objeto de obrigaes; o
interesse que aqui constitui o contedo da obrigao  que  de natureza tal que a norma no permite a sua
tutela".
28
   Em razo da diferena de tratamento dispensada  matria pelo professor Rodrigues Pinto, sustenta este
autor, ao versar sobre os efeitos da nulidade conseqente de objeto ilcito (op. cit. p. 191), que "se o
empregado conhece a atividade de contrabando e para ela no contribui diretamente, pois apenas faz a
limpeza do recinto onde se realiza, [...] deve preservar-se da retroao apenas a contraprestao salarial,
correspondendo diretamente  energia utilizada pelo empregador, visto ter sido passiva a postura do
empregado e no contributiva, diretamente, para o resultado ilcito do empreendimento". Como o mestre
baiano est usando, a ttulo de exemplo, uma empresa dedicada  prtica de contrabando sob a dissimulao
de uma atividade comercial comum, parece-nos que h causa ilcita, ou mesmo falsa causa, no podendo ser
nulo o ato por ilicitude de seu objeto.
tipicidade e, quando no associam a aposta no bicho a outros delitos de maior nocividade,
as autoridades responsveis pela represso estatal toleram-na, igualmente. A Justia do
Trabalho esteve, sem o dizer, a proclamar, em favor de citados trabalhadores, a licitude do
seu comportamento 29 .
              C) A legitimao
          Com o intuito de distinguir capacidade de legitimao, Orlando Gomes e Elson
             30
Gottschalk ressaltam:
                             Toda pessoa capaz pode obrigar-se por um contrato de trabalho que tenha objeto
                             lcito. Mas, essa aptido geral para vincular-se por esse negcio jurdico sofre
                             limitaes em relao  celebrao do contrato de trabalho com determinado
                             objeto, por parte de certos indivduos.
             Ao introduzirmos o assunto relativo aos elementos essenciais da relao de
trabalho, enfatizamos a convenincia de nos apegarmos aos princpios da esttica e da
dinmica jurdica, sustentados por Carnelutti. Com esse valioso suporte terico, inclumos a
legitimao entre os pressupostos  ou requisitos estticos  da relao jurdica de emprego,
adotando, aqui e assim, a premissa de que estamos a cuidar de elemento contido na situao
jurdica inicial, que pelo ato de emprego se desenvolve at formar-se a relao jurdica de
trabalho.
              Podemos afirmar que, enquanto a capacidade  um modo de ser do sujeito em
si, a legitimao "resulta de uma sua posio, isto , de um modo de ser para com os
outros" 31 . Anota ainda Carnelutti que o conceito de legitimao evoluiu melhor no campo
do direito processual, ao se perceber que do autor e do ru no se exigia apenas a
capacidade, mas igualmente o elemento da legitimao (legitimidade ad causam), isto ,
um outro elemento que, ligando-os desde o conflito de interesses que precedeu a ao
judicial (ou seja, ligando-os desde a situao inicial), deveria estar a lig-los na relao
jurdica processual que por essa ao se constitua.
           Tentando escapar do plano estritamente terico, poderamos observar que o
menor que tem dezesseis anos ou mais  relativamente capaz de ser empregado, mas no o
ser se o contrato de trabalho for daqueles que os menores 32 no podem celebrar, a
exemplo dos que exigem trabalho noturno, perigoso ou insalubre (artigo 7o, XXXIII, da
Constituio) 33 .
            A lei, ao negar a pessoas que no possuam a graduao acadmica
correspondente o exerccio de certas profisses, est a estatuir que a essas pessoas falta
legitimidade para serem empregados em reas que tais. Novamente inspirados em Gomes e
Gottschalk 34 , devemos reparar que no se pode vislumbrar ilicitude do objeto nos exemplos

29
   Entendimento contrrio: sobre a ilicitude do contrato nas hipteses de jogo do bicho, ver orientao
jurisprudencial n. 199 do TST.
30
   GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Atualizao de Jos Augusto
Rodrigues Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 148.
31
   Cf. Carnelutti. Op. cit. p. 383.
32
   Menores que j o eram na situao inicial, ou seja, antes de se constituir a obrigao trabalhista, por isso se
cuidando de requisito esttico ou pressuposto.
33
   Algumas outras restries eram impostas s mulheres, mas a Lei 9799/99, porventura inspirada no princpio
da isonomia, alterou o artigo 373 da CLT, dando-lhes tratamento apenas protetivo.
34
   Op. cit. p. 149.
dados. Regra geral, o trabalho noturno, perigoso ou insalubre, assim como o exerccio da
advocacia, medicina ou engenharia no so ilcitos. H licitude do objeto, faltando, embora
e nas hipteses referidas, o pressuposto da legitimao.
            O artigo 166 do novo Cdigo Civil enumera os elementos essenciais dos atos
jurdicos cuja inobservncia os torna nulos. Mas a sua aplicao subsidiria, autorizada pelo
artigo 8o da CLT nos casos de omisso da ordem trabalhista e compatibilidade com o
princpio da proteo, nem sempre se faz necessria em se tratando de matria pertinente
aos elementos essenciais do contrato, j que o artigo 9o da CLT prescreve: "So nulos de
pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a
aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao".
            Assim, o ato infringente de qualquer norma protetiva 35  nulo, embora a
impossibilidade de devolver as partes  condio em que estavam antes do negcio jurdico
assegure ao trabalhador a remunerao correspondente ao tempo em que disponibilizou sua
fora de trabalho e as verbas relativas  dissoluo do contrato, tal como dissemos a
propsito da ausncia de capacidade.
            Quando a legitimao para algumas pessoas  e no para todas as pessoas
capazes   prevista em razo de interesse diverso, a exemplo do que ocorre nos casos de
exerccio ilegal de profisso (que no encerra proteo ao prprio empregado), decerto a
nulidade do contrato vai depender de tal efeito estar referido em lei 36 , parecendo-nos que a
prestao de trabalho surtir o direito  correspondente remunerao (sem outras parcelas,
alm da contraprestao salarial) somente na hiptese de o empregador dela se beneficiar e
na exata medida em que isso possa evitar o seu enriquecimento sem causa.
             14.2.2 Os requisitos da relao de trabalho: causa, consentimento e,
             excepcionalmente, a forma especial
             Vimos que os requisitos dinmicos do fato jurdico seriam aqueles que se
encontram ausentes na situao inicial e so requisitos de durao, de quantidade e de
qualidade. Dadas as peculiaridades da relao jurdica de emprego, somente os requisitos
inerentes  forma, que so os requisitos de qualidade, merecem estudo destacado.
Exatamente por ser o contrato de emprego, como regra, do tipo consensual (no solene), o
nosso estudo estar centrado nos elementos econmico (causa) e psicolgico (vontade
consentimento) do requisito formal. Centraremos ateno, por outro lado, no elemento
fsico (declarao de vontade), ante as situaes em que ele  excepcionalmente exigido.
              A) A causa
            Ao afirmar, com apoio em Carnelutti, que a causa  o componente econmico
do requisito formal, estamos a compreender a forma como o modo sob o qual se manifesta
a mutao de situao jurdica inicial em relao jurdica de emprego, no restringindo o
termo forma  acepo que o reduziria  declarao escrita da vontade, que seria um seu
elemento (o elemento fsico). O adjetivo econmico  usado, por sua vez, em seu sentido

35
   A nosso pensamento, a referncia aos preceitos contidos na CLT  resultante de uma primeira pretenso,
logo malograda, de integrar toda a ordem jurdica trabalhista no texto consolidado e, por isso, no impede que
se aplique a pena mxima da nulidade nas hipteses em que o preceito violado est contido em outra norma
trabalhista.
36
   Consoante reza o art. 145, V, do Cdigo Civil.
mais amplo, entendendo como economia "tudo aquilo que  atinente ao desenvolvimento
dos interesses, com incluso daqueles a que, um pouco por aproximao, se d o nome de
interesses morais" 37
           Por seu turno, a noo de interesse est associada  insuficincia, para atender
s necessidades de todos os homens, dos bens materiais ou ideais que podem ser objeto de
apropriao. A causa , portanto, o interesse que estimula a vontade.
            Contudo,  preciso notar que o empregador pode, no campo das hipteses,
constituir a relao de emprego com empregada, tencionando, embora, conquist-la como
mulher; tambm pode suceder de o empregado se candidatar, com xito, a emprego de que
no pretende extrair a remunerao indispensvel  sua subsistncia, por ser de outra ordem
o seu interesse. Em biografia escrita por Fernando de Moraes,  antolgico, por exemplo, o
episdio em que Assis Chateaubriand aceita o emprego de copeiro em uma casa de famlia,
cuja matriarca o confundiu com um possvel pretendente de tal vaga, malgrado ele a fosse
visitar com o intuito de postular o seu ingresso na equipe de jornalistas da empresa de
comunicao por ela mantida. Mais adiante e se valendo desse artifcio, Chateaubriand
alcanou o seu intento, empregando-se no Jornal.
            Qualquer interesse configuraria a causa? Houve acirrada divergncia entre
tericos subjetivistas, defensores da razo determinante da vontade de contratar (o
interesse, porventura lcito, de oferecer-se ao emprego visando  conquista do empregado
de outro sexo), e os tericos objetivistas, que advogavam a preeminncia da causa tpica, a
ser investigada em vista da significao social do negcio jurdico e sua funo, ao
pressuposto de que o ordenamento jurdico protege apenas os negcios jurdicos
socialmente teis (na relao de emprego, a causa tpica para o empregador  o interesse em
obter a utilidade do trabalho a ser prestado pelo empregado; para o empregado, o
recebimento de salrio).
            Logo se notou que a prevalncia do objetivismo conduziria  inutilidade da
noo de causa, pois a causa seria, sempre, a anteviso do objeto da relao jurdica,
bastando a verificao deste para se indagar, daquela, a ilicitude. O embate dialtico entre
as duas correntes resultou, por isso, no sucesso de uma concepo dualista, que "admite a
causa tpica dos objetivistas, mas no despreza a noo subjetiva, entendendo que a funo
econmico-social de cada tipo de negcio jurdico tem de ser examinada  luz do resultado
visado pelas partes, ao celebr-lo" 38 .
            Da viso terica  prtica, dizemos, com apoio em Orlando Gomes 39 , que
quando um juiz examina uma relao jurdica, constituda para que uma das partes oferea
a sua energia de trabalho em troca de alguma remunerao, no se limita o juiz a identificar
o contrato de emprego como o tipo de negcio jurdico a que corresponde esse esquema
objetivo, para aplicar, ento, as regras legais pertinentes. Indaga tal magistrado, ainda, se as
partes usaram o negcio jurdico para atender a interesse lcito, esteja ou no presente, no
caso concreto, a causa tpica.
           Nos exemplos citados, em que o empresrio se tornou empregador para
conquistar a candidata ao emprego ou o jornalista se travestiu de copeiro para assim
37
   Cf. Carnelutti. Op. cit. p. 414.
38
   Cf. Orlando Gomes. Introduo ao Direito Civil. p. 334.
39
   Op. cit. p. 334. O exemplo do autor no  rigorosamente este, mas serve de inspirao.
viabilizar a sua contratao pelo Jornal da dona da casa, a razo determinante no conta, em
princpio, com a reprovabilidade social que a faria ilcita.
             A causa ser antijurdica, contudo, se o interesse, que mover o empregador, for
o de utilizar o trabalho do empregado com a inteno de dar  vista uma atividade
econmica aparentemente regular, mas que serve de fachada para escamotear a sua prtica
ilcita. Imagine-se, j agora, o proprietrio de loja de utenslios domsticos que inclui entre
os bens, que oferece ao comrcio, as mercadorias que obtm por meio de descaminho ou
contrabando; ou o titular de estabelecimento farmacutico que disfara, em sua drogaria, o
mercado de substncia entorpecente; ou ainda o titular de empresa hoteleira que a usa para
a prtica de rufianismo.
              Resta saber se essa causa ilcita torna nulo o contrato. Entre os civilistas, a
discusso tornou-se por muitos anos esquecida, assim sucedendo por fora de um artifcio
do legislador, que no incluiu, no artigo 145 do Cdigo Civil de 1916, a causa ilcita como
uma das razes de se inferir a nulidade do contrato 40 . Est a referncia  causa apenas em
seus artigos 90 e 92, aquele a prescrever que "s vicia o ato a falsa causa, quando expressa
como razo determinante ou sob forma de condio", este ltimo a dizer que "os atos
jurdicos so anulveis por dolo, quando este for a sua causa".  interessante notar que os
dois dispositivos (artigos 90 e 92 do Cdigo Civil de 1916) foram mantidos no Cdigo
Civil em vigor a partir de 2003 (artigos 140 e 145), mas esto, em ambos os cdigos,
inseridos na seo que trata dos vcios da vontade, em meio a artigos que tratam de erro,
ignorncia e dolo, no tratando, estritamente, de causa. Alm disso, versam, somente, sobre
a falsa causa (ou falso motivo, como est no novo Cdigo Civil) e sobre a vontade viciada
por dolo 41 , que  vcio da vontade a ser estudado mais adiante.
           A falsa causa ou falso motivo, referido no artigo 140 do novo Cdigo Civil, no
se confunde com a causa ilcita. No primeiro caso, d-se a realizao de negcio jurdico
em razo de causa expressa que se percebe, mais adiante, inverdica 42 ; na causa ilcita,


40
   O Cdigo Civil de 1916 denuncia a ndole positivista de seus autores, quando abstrai da causa para regular
apenas os elementos seguintes da forma, quais sejam, a vontade e a declarao da vontade. Desse modo,
opera o legislador com categorias jurdicas que se elevam a um segundo grau de abstrao (no h referncia
a modelos de condutas, mas a caractersticas ou elementos extrnsecos e comuns a todas as condutas
possveis), aproximando-se mais, assim, do seu ideal de conceber um sistema jurdico completo e desapegado
de referncias metafsicas. Sobre essa concepo formalista do direito, que arrisca confundir o justo com o
legal,  eloqente o comentrio de Clovis Bevilaqua, inserto em edio histrica do Cdigo Civil, ao seu
artigo 90: "Os motivos do acto so do domnio da psychologia e da moral. O direito os no investiga, nem
lhes soffre influencia; excepto quando fazem parte integrante do acto, que appaream como razo delle, quer
como condio de elle dependa. Enquanto se mantm na esphera da elaborao interna, ou, ainda que
manifestada, se no faz corpo com o acto, seria, realmente, perigoso considerar a falsa causa como viciadora
da declarao. Por outro lado, , muitas vezes, do interesse do agente no denunciar a causa do acto" (Cdigo
Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clovis Bevilaqua. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975. p.
338).
41
   Percebe-se,  simples leitura do artigo 92 do Cdigo Civil de 1916, que no est ele a tratar da causa, vista
esta como um dos requisitos do contrato. Em vez disso, cuida dos negcios jurdicos que tm o dolo a viciar a
vontade, e no o interesse (ou seja, a causa) que, antes, teria estimulado o surgimento dessa vontade.
42
   Carvalho Santos (SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo civil brasileiro interpretado. Vol. II. Rio de
Janeiro : Freitas Bastos, 1985. p. 324) refere-se ao testador que lega a Pedro uma casa e declara que o faz por
este o ter salvado de um incndio, quando foi Paulo quem o salvou. Orlando Gomes (Op. cit. p. 335), por seu
turno, parece reportar-se  causa tpica, quando diz que se nota a falsa causa quando h a utilizao de
verifica-se interesse que "contraria a normas imperativas,  ordem pblica e aos bons
costumes" 43 , vale dizer, interesse que contraria o sentimento de justia objetivado na
sociedade.
             A nosso pensamento e ainda sobre a falsa causa, a aplicao de tal artigo 140
do Cdigo Civil ao direito do trabalho parece duvidosa nas hipteses em que a causa que
move o empregador  falsa.  que afeta o princpio da proteo a atribuio de nulidade a
um contrato que tenha causa falsa, mas lcita, se o empregado j est a disponibilizar a sua
fora de trabalho. Por outro lado, pensamos seja apenas cerebrina a possibilidade de a causa
falsa ser a do empregado  ou seja, o interesse que moveu o empregado  e, em prejuzo do
interesse (tpico) de obter renda e sustento, ser a causa determinante.
            Mas, se no se vislumbra falsa causa, mas sim causa ilcita? Sucede a nulidade?
O que h de novo  o preceito inserto no artigo 166, III, do Cdigo Civil editado em 2002,
que inclui entre as hipteses de nulidade do negcio jurdico aquela em que o motivo
determinante, comum a ambas as partes, for ilcito. Trata-se, no temos dvida, do resgate
da causa (ou motivo) como um dos requisitos do contrato 44 . A norma, porm,  clara:
somente a ilicitude do motivo determinante para ambas as partes acarreta a nulidade; se o
motivo ilcito  determinante para uma s das partes, a parte inocente no sofre os efeitos
da nulidade.
             Ousamos defender que, inclusive sob a regncia do Cdigo Civil de 1916, cujos
dispositivos no previam o motivo ilcito como uma das hipteses de anulabilidade, a causa
ilcita do contrato de emprego, mesmo quando no expressa como motivo determinante,
seria fator de nulidade. At porque a causa ilcita desvirtua a proteo legal e o artigo 9o da
CLT estatui: "Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao".
           Portanto, a causa ilcita gera a nulidade do contrato. Sobre os efeitos dessa
nulidade, basta observar que a relao de emprego  concausada  pois assiste uma causa

negcio jurdico para alcanar resultado que s por outro tipo de negcio jurdico pode ser atingido (exemplo:
a venda, com o real intuito de doar).
43
   Cf. Orlando Gomes. Op. cit. p. 335. Orlando Gomes observa que h, ainda, a ausncia de causa, quando se
usa contrato para fim que no corresponde  sua funo (como ocorre quando se contrato seguro  que 
contrato em que se transfere o risco de um sinistro involuntrio  em hiptese em que no h risco), e o vcio
na causa, nos negcio em fraude a credores e nos lesivos por desproporo entre as prestaes.
44
   Irresistvel  questionar, no tocante  sua estrutura lgica, a coerncia interna do Cdigo Civil de 1916, pois
ao mesmo tempo em que nega  causa a relevncia inerente aos elementos essenciais dos negcios jurdicos,
esto de causa tratando alguns dos seus vrios dispositivos que referem a m-f (que  um conceito
indeterminado no raro associado ao interesse ilcito) como elemento gerador de obrigao (arts. 513, 514,
546 e 547), tambm prevendo a invalidade dos contratos de seguro em que a causa tpica (o interesse de
transferir a outrem o risco de eventual sinistro)  ilcita ou inexistente (arts. 1440 e 1452). Em apoio  crtica a
esse arraigado positivismo (que j dissemos derivar, ao que pensamos, de um anseio desmesurado pela
completude do sistema jurdico), poderamos redargir que sero dificilmente anulados, sem remisso 
ilicitude de sua causa, o contrato de seguro de vida de pessoa agonizante, firmado com o disfarado interesse
de sorver o dinheiro de seguradora, com a eventual lenincia dos gestores desta, para tornar impenhorvel o
crdito a ser obtido por segurado (art. 649, IX, do CPC) que acaso se encontre em processo de insolvncia; o
contrato aleatrio (celebrado conforme art. 1118 do Cdigo Civil) de compra dos produtos de safra quando o
real intuito  o de eliminar o comrcio agrcola local. Sobre a falsa causa no expressa (o art. 90 do CC
invalida somente a falsa causa expressa), o que dizer da doao que ocorreu para gratificar uma ao herica
em favor do doador, quando  dirigida, por equvoco, em favor de pessoa diversa da que cometeu o ato de
herosmo?
ao empregado e outra, ao empregador  e recordar o que j dissemos sobre os efeitos da
nulidade contratual quando o objeto  ilcito. Assim, nada ser devido ao trabalhador
somente na hiptese de ter sido dele, ou de ambos, o interesse de utilizar o contrato de
emprego para fim ilcito 45 . Se a causa ilcita foi a do empregador46 , nota-se que o
empregado pode dela no ter cincia, ou ainda a ter, mas sem contribuir para a consumao
do ato antijurdico. Na primeira hiptese, o contrato poder ser rescindido, se o motivo
ilcito se objetivar mediante aes delituosas, porm o empregado ter direito s parcelas
salariais e indenizatrias pertinentes 47 ; na hiptese derradeira, caber-lhe- a contraprestao
salarial, em sentido estrito.
              B) O consentimento
             O consentimento  o ajuste de vontades e, como vimos, a vontade  o segundo
elemento do requisito formal de qualquer negcio jurdico,  o seu elemento psicolgico. O
estudo da vontade no se destina a investigar todas as hipteses em que a vontade  vlida,
mas, como sucedeu quando examinamos os outros elementos essenciais, procuraremos
identificar as situaes em que a vontade  defeituosa e tal defeito torna o ato anulvel 48 ,
preservando a validade de todas as outras situaes.
            Poderemos constatar, sob o esclio de Orlando Gomes 49 , que alguns vcios de
vontade  o erro, o dolo e a coao  traduzem uma divergncia entre a vontade real e a
vontade declarada. So os vcios psquicos. Alm destes, h os vcios sociais, quais sejam,
a simulao e a fraude contra credores, que no atingem, segundo Bevilaqua 50 , a vontade
"na sua formao, na sua motivao, mas tornam o ato defeituoso porque configuram uma
insubordinao da vontade s exigncias legais no que diz respeito ao resultado querido". A
esses tradicionais defeitos da vontade, o novo Cdigo Civil acresceu o estado de perigo e a
leso, que decerto se somariam aos vcios psquicos.
            Quando recordamos o receio, que Bevilaqua disse ter, de incluir o motivo lcito
do ato jurdico entre os requisitos de sua validade, percebemos que o resultado querido
45
   Pode-se imaginar, v.g., o contrato de emprego firmado por pai e filho e por eles fielmente executado com o
intuito, no revelado a terceiros, de assegurar a este ltimo, mediante salrio alto e diferenciado, crdito
trabalhista que teria preferncia em relao a outros crditos tributrios ou quirografrios, na iminente
falncia do pai-empregador (art. 449 da CLT). Percebe-se, nesse exemplo, que o motivo ilcito fora
determinante para ambas as partes.
46
   Como j havia antecipado, o interesse que move o empregador  ilcito quando ele pretende utilizar o
trabalho do empregado com a inteno de dar  vista uma atividade econmica aparentemente regular, mas
que serve de fachada  sua prtica ilcita. Relembre-se, verbi gratia, o proprietrio de loja de utenslios
domsticos que inclui entre os bens, que oferece ao comrcio, as mercadorias que obtm por meio de
descaminho ou contrabando; ou o titular de estabelecimento farmacutico que disfara, em sua drogaria, o
mercado de substncia entorpecente; ou ainda o titular de empresa hoteleira que a usa para a prtica de
rufianismo.
47
   Vale lembrar que a regra de a nulidade importar o retorno das partes ao status quo ante , aqui, inaplicvel,
porque a restituio das partes  situao inicial  impossvel, ante a inviabilidade de se restituir a prestao
que coube ao empregado, qual seja, a disponibilidade de sua energia de trabalho.
48
   Diferente do ato contaminado de nulidade, que  declarada pelo juiz de ofcio e tem efeito desde a
constituio do vnculo (efeito ex tunc), o ato susceptvel de anulabilidade somente pode ser anulado quando
o juiz, para tanto,  provocado, surtindo efeito essa anulao a partir de quando  declarada (efeito ex nunc).
Segundo Orlando Gomes (Op. cit. p. 365), h defeitos da vontade ou de sua declarao que no autorizam sua
anulao, tais como a transmisso inexata, a reserva mental e a vontade declarada por gracejo.
49
   GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. p. 365.
50
   Apud Orlando Gomes. Op. cit. p. 365.
remonta, em verdade,  causa, e, portanto, os vcios sociais (simulao e fraude contra
credores) so, em ltima anlise, a projeo de defeitos, inerentes  causa do negcio
jurdico, na vontade e na declarao da vontade, contaminando-as.
            Como quer que seja, os vcios de vontade no se confundem com a ausncia da
vontade, ocorrendo essa falta de vontade nos casos de falsidade  a manifestao de
vontade parte de outra pessoa que no o sujeito , violncia fsica e incapacidade natural.
Para alguns autores, referidos casos nem mesmo seriam de nulidade ou anulabilidade, mas,
de lege ferenda, implicariam a inexistncia do negcio jurdico.
            fcil notar, enfim, que os vcios da vontade se apresentam em conjunto, muita
vez, em algumas relaes de emprego. Outras vezes, um deles basta  anulabilidade ou 
nulidade do contrato que constituiu o liame empregatcio.
            O erro  uma falsa representao e no se confunde com a ignorncia, referida
na mesma seo do Cdigo Civil, como se nota em excerto da obra de Carvalho Santos, que
Rodrigues Pinto 51 destaca: "A ignorncia  a ausncia de qualquer idia sobre uma pessoa
ou objeto, enquanto o erro  mais alguma coisa, pois  a substituio da verdadeira idia
por uma idia falsa sobre a pessoa ou a coisa". Como prescreve o artigo 138 do novo
Cdigo Civil 52 , somente o erro substancial 53 anula o ato.
            Na relao de emprego, a possibilidade, embora remota, de erro poderia
acontecer na falsa representao da natureza do ato (o sujeito supe que inicia relao de
trabalho autnomo), da pessoa (empregador ou empregado supe contratar com pessoa de
boa reputao social, desiludindo-se) ou da prestao de trabalho (outra qualidade ou
quantidade). Como se est a cuidar de ato anulvel, a sentena anulatria no surtir efeito
retroativo.
            O dolo  o artifcio ou expediente astucioso usado para induzir algum a erro,
que aproveita ao autor do dolo ou a terceiro. Carvalho Santos 54 observa que o outro sujeito
da relao jurdica deve ser o autor do dolo ou ter dele (do dolo) conhecimento, criticando,
enfim, a definio de Bevilaqua, que faz referncia, descabida a seu pensamento, ao
aspecto de o dolo causar, necessariamente, prejuzo. Havendo prejuzo, pode a parte
inocente pedir a anulao do ato e o ressarcimento pelo dano doloso. No havendo o dano,
basta a prova do erro para a anulao do ato 55 .



51
   PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. p. 169.
52
   Artigo 86 do Cdigo Civil de 1916.
53
   Segundo prev o artigo 139 do Cdigo Civil, o erro  substancial quando interessa  natureza do negcio,
ao objeto principal da declarao, ou a alguma das qualidades a ele essenciais (I); concerne  identidade ou 
qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de
modo relevante (II); sendo de direito e no implicando recusa  aplicao da lei, for o motivo nico ou
principal do negcio jurdico".
54
   Op. cit. p. 327.
55
   Carvalho Santos (Op. cit. p. 328) acompanha crtica de Giorgi ao ressaltar que a ligao conceitual entre
erro e dolo faz o dolo ter diminuta importncia, porque "ou o erro de um contratante foi causa determinante
do contrato, e ser, por si mesmo, um meio de anulao, seja ou no procedente de dolo do outro; ou no foi
causa determinante do ato e no dar lugar  anulao, nem como erro, nem como dolo". Mas o autor faz uma
ressalva: "A verdade, porm,  que o ato pode no ser anulvel por erro, como o que recai sobre qualidade
acidental, e o ser por dolo".
            A coao que vicia o consentimento  a coao moral (vis compulsiva), sendo
ela a ameaa capaz de incutir temor. A ameaa de dispensa sem justa causa , por exemplo,
uma coao moral  ou, mais especificamente, uma coao econmica  a que est sujeito,
no raro, o empregado. A ordem jurdica nega efeito aos atos coativos, a ponto de o artigo
468 da CLT declarar nula56 a alterao contratual que for prejudicial ao empregado, mesmo
contando com a declarao de vontade deste. Alm disso, o poder constituinte reservou 
vontade coletiva  que , a princpio, imune  coao econmica  o poder exclusivo de
ajustar compensao de jornada, reduo salarial e prorrogao de turnos ininterruptos de
revezamento.
             Como j se pde verificar, a coao fsica (vis absoluta) implica a ausncia da
vontade e, por conseguinte, a inexistncia do negcio jurdico. Ainda assim, no se h
negar ao trabalhador que prestou servio em regime de escravido todas as prestaes
trabalhistas devidas aos trabalhadores livres, sendo vedado ao tomador dos servios invocar
a prpria torpeza, por bvio.
            A simulao  a declarao ilusria da vontade, com o fito de enganar a terceiro
e alcanar fim contrrio  lei. Pode ser absoluta, quando o ato simulado no disfarar ato
algum, a exemplo do que sucede com a relao de emprego inexistente, que  reduzido a
termo em instrumento contratual e anotado em CTPS do suposto empregado com o objetivo
fraudulento de simular tempo de servio para efeito previdencirio ou, ainda, visando
disfarar crdito trabalhista que obter preferncia em processo falimentar. Quando a
simulao  relativa, ao ato simulado (um contrato de locao de veculo, verbi gratia) se
contrape um ato dissimulado (um contrato de emprego com o dono do veculo), a atrair a
incidncia do princpio da primazia da realidade.
             bom notar, com base no artigo 167 do novo Cdigo Civil 57 , que a simulao
no incide apenas sobre a natureza do vnculo (locao versus emprego, por exemplo),
sendo simulado qualquer ato que aparentar conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas
daquelas a quem realmente conferem ou transmitem (inciso I), ou o ato jurdico que
contiver declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira (inciso II) ou, por
ltimo, quando o instrumento contratual, em sendo o ato bilateral, for antedatado ou ps-
datado (inciso III).
            Diversamente do que acontece nas hipteses de vcios psquicos (erro, dolo e
coao), essa diferena entre a vontade real e a vontade declarada , na simulao,
proposital. Em verdade, na simulao relativa a vontade declarada no  real porque o
interesse que precedeu a vontade era o de obter uma prestao tpica de outro contrato, o
que equivale a dizer que a simulao relativa  um vcio de causa, como observa Orlando
Gomes 58 :
                           A simulao distingue-se dos vcios do consentimento porque a divergncia entre
                           o que querem as partes e o que declaram  produzida deliberadamente. Trata-se
                           de vcio de causa. O contrato aparente chama-se contrato simulado; o outro,
                           contrato dissimulado.



56
   No apenas anulvel, como podemos notar ao estudo da prescrio trabalhista.
57
   Artigo 102 do Cdigo Civil de 1916.
58
   Op. cit. p. 375.
           O Cdigo Civil editado em 2002, no artigo 167, inovou ao cominar a nulidade
(no mais a anulabilidade, que depende de provocao da parte e no surte efeitos
retroativos) dos atos simulados e, traduzindo para a seara cvel o princpio da primazia da
realidade, to caro entre os juslaboralistas, o citado dispositivo prescreve, ainda quanto ao
negcio jurdico simulado, que "subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia
e na forma".
          Sobre a fraude, diz-se que tal se apresenta quando se faz uso da norma jurdica
com fim diverso daquele que a inspirou. Exemplo: quando o proprietrio de meios de
produo forja uma falsa cooperativa de mo-de-obra, com a finalidade de dissimular
relaes de emprego, tentando eximir-se de obrigaes trabalhistas com o suporte do artigo
442, pargrafo nico, da CLT, incorre em fraude  lei 59 e atrai, contra si, a regra do artigo
nono da CLT, que impe a nulidade 60 do ato fraudulento.
           Incluem-se entre os vcios de consentimento enumerados no artigo 171, II, do
novo Cdigo Civil, o estado de perigo e a leso. O estado de perigo se configura nos casos
em que algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave
dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa (artigo 156). A
leso ocorre quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga
a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta (artigo 157). Por
ora, seria apenas cerebrina a tentativa de se antecipar  experincia, indicando situaes
trabalhistas que atrassem a incidncia desses novos dispositivos.
            C) A forma escrita ou a exigncia de solenidade
           Quanto ao elemento fsico (declarao de vontade), basta lembrar a influncia,
entre ns, da teoria do contrato-realidade, que prope o aperfeioamento do contrato de
emprego a partir do incio da prestao de trabalho  no direito do trabalho vigente no
Brasil, diz-se suficiente a disponibilidade da energia de trabalho para a constituio do
vnculo empregatcio 61  e, assim, percebe-se a importncia relativa do momento em que se
exterioriza o ajuste de vontades, ou seja, o consentimento. Mesmo nas raras hipteses em
que h exigncia de uma forma especial  a exemplo do que sucede aos atletas profissionais
e aos martimos , a inobservncia da forma escrita acarreta a resciso do contrato, mas
sem prejuzo do salrio relativo ao tempo disponibilizado pelo trabalhador, dada a
impossibilidade de a ele se restituir a fora de trabalho despendida.
          Uma forma especial  exigida nos casos de emprego pblico, qual seja, o
concurso pblico, exigido pelo artigo 37, II, da Constituio. Para atender aos pressupostos
da moralidade e impessoalidade dos atos administrativos,  certo que ser nulo o contrato
de emprego firmado entre a Administrao e o trabalhador que no for precedido pela


59
   Alm da fraude  lei, Rodrigues Pinto (Op. cit. p. 171) lembra que pode haver, tambm, a fraude contra
credores, que  a diminuio maliciosa do patrimnio com o objetivo de prejudicar credores, sendo necessrio
que o credor lesado ajuze a ao pauliana para anular a alienao fraudulenta; e a fraude  execuo, que 
alienao ou onerao de bens quando sobre eles pende ao fundada em direito real ou corre contra o
devedor ao judicial que o faria insolvente (art. 593 do CPC), no necessitando o credor de ajuizar ao
autnoma para o juiz declarar, no tocante a ele (ao credor), ineficaz o ato de alienao ou onerao do bem.
60
   Consoante reza o art. 147, II, do Cdigo Civil, a fraude, em direito civil, acarreta a anulabilidade do ato. O
art. 9o da CLT comina sano mais forte, que  a nulidade.
61
   Vide artigos 4o e 442 da CLT.
aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos 62 . O 2o do mesmo artigo
37 impe a nulidade do contrato de emprego pblico no antecedido de concurso e o
Tribunal Superior do Trabalho recomenda, atravs da Smula 363 de sua jurisprudncia:
                            A contratao de servidor pblico, aps a Constituio Federal de 1988, sem
                            prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no seu art. 37, II, e 2o,
                            somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados
                            segundo a contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas,
                            respeitado o salrio-mnimo/hora.
            Em sendo exigida a forma escrita para alguma clusula do contrato em especial
ou em ateno a um ato especfico da relao de trabalho, a exemplo do que ocorre com a
compensao de jornadas, prorrogao de turnos ininterruptos de revezamento e reduo
salarial, que s por conveno ou acordo coletivo de trabalho podem ser ajustadas 63 , ou
com o pedido de demisso e recebimento de verbas da dissoluo do contrato para o
empregado com mais de um ano de emprego, cuja validade est condicionada  assistncia
do sindicato da categoria profissional ou do Ministrio do Trabalho 64 , a inobservncia da
forma escrita ou solenidade acarreta, invariavelmente, a nulidade parcial, ou seja, tornar
sem efeito o ato em particular, e no todo o contrato.
14.3 Elementos acidentais do contrato de emprego
            H elementos do contrato que no lhe habitam a essncia, pois que deles pode
prescindir o vnculo de emprego. Estando presentes, influem na eficcia do negcio jurdico
no tempo 65 , sendo eles, ao que nos interessa, a condio e o termo. A condio  o fato
futuro e incerto, de que depende a constituio  condio suspensiva  ou a dissoluo 
condio resolutiva  do negcio jurdico. O termo  fato futuro e certo, podendo tambm
se apresentar como termo inicial ou termo final.
            Extrai-se do artigo 443, 1o, da CLT, que o termo pode ser certo ou incerto,
conforme se puder precisar, ou no, o exato dia de seu advento. O citado dispositivo da
CLT enuncia que se considera "como de prazo determinado 66 o contrato de trabalho cuja
vigncia dependa de termo prefixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da
realizao de certo acontecimento suscetvel de previso aproximada". O termo prefixado 
o termo certo (dies certus an et quando) e o termo final  incerto (dies certus an et incertus


62
   Conforme diz o art. 37, II, da Constituio, "a investidura em cargo ou emprego pblico depende de
aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em
comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao". O 2o do mesmo artigo 37 comina a nulidade do
contrato que no observar tal exigncia. Mas cabe ressaltar que essa exigncia  imposta para a admisso em
cargo ou emprego, no o sendo no tocante s funes de confiana ou exercidas pelos contratados "por tempo
determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico" (art. 37, IX).
63
   Vide artigo 7o, XIII e XIV, da Constituio.
64
   Vide artigo 477, 1o, da CLT.
65
   No captulo intitulado "Das Modalidades dos Atos Jurdicos", o Cdigo Civil disciplina, a partir do art. 128,
um terceiro elemento acidental, que  o modo ou encargo. O encargo no interfere nos efeitos do negcio
jurdico, mas acrescenta-lhe outros. Normalmente, apresenta-se em doaes ou clusulas testamentrias,
quando ao credor  imposta uma determinao acessria, que para alguns autores  uma contraprestao. Os
civilistas que sustentam tratar-se de determinao acessria, que no se integra  estrutura do ato, defendem
que o encargo somente pode estar presente em negcios jurdicos gratuitos.
66
   Rectius: tempo determinado. Afinal, todo prazo  determinado; se h indeterminao, no h prazo.
quando) sempre que a extino do contrato est vinculada  concluso de um servio ou a
um acontecimento de previso aproximada, como o trmino da safra.
             Releva notar que no h previso legal de termo inicial ou condio suspensiva,
no direito do trabalho. Rodrigues Pinto 67 observa, a propsito, que se celebra o contrato de
emprego "no momento em que se faz necessria a utilizao da fora de trabalho do
empregado, da a inviabilidade de sujeitar-se o incio dessa utilizao a acontecimento
futuro, certo ou incerto". Coerente com essa linha de raciocnio, remata o mesmo autor que
a frustrao de uma dessas duas modalidades (termo inicial ou condio suspensiva)
importar efeitos meramente civis "pois a ndole de contrato-realidade do ajuste individual
de emprego prende seus efeitos  sua execuo e no poder ocasionar conseqncias
jurdico-trabalhistas, se essa nem sequer se iniciou".
           Ao analisarmos a classificao dos contratos de trabalho quanto  durao,
voltaremos ao tema, para esclarecer em que hipteses so tolerados o termo final e a
condio resolutiva.




67
     PINTO, Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. p. 173.
                                                                                 Atualizado em julho de 2010


                                                         15
             CLASSIFICAO DO CONTRATO DE EMPREGO
                                                                  Augusto Csar Leite de Carvalho 1

SUMRIO: 15.1 Classificao quanto aos sujeitos. 15.2 Classificao dos contratos de
emprego quanto  durao. 15.2.1 O termo final em norma geral. 15.2.2 O termo final
em norma especial. 15.2.3 Contrato de trabalho sob condio resolutiva. 15.2.4
Peculiaridades dos contratos a termo. Durao mxima. Reconduo tcita.
Suspenso contratual. Ruptura antecipada. Aquisio de estabilidade. Sucesso de
contratos com termo certo.

            Os contratos de trabalho podem sujeitar-se a duas classificaes, dentre vrias.
Com maior apelo prtico, optamos por classific-los quanto aos sujeitos e no tocante 
durao. Ao estudarmos a classificao acerca da durao do contrato, ganharo especial
nfase as regras atinentes aos contratos por tempo determinado, o que por si s justificaria
uma ateno maior ao contedo deste tpico do direito do trabalho.
15.1 Classificao quanto aos sujeitos
            A propsito dos seus sujeitos, ou do nmero destes, classificam-se os contratos
em singulares ou plrimos 2 , conforme se apresente um s empregado e um empregador ou
haja pluralidade de algum deles. O contrato singular  o mais comum, figurando um sujeito
 empregado ou empregador  em cada plo da relao laboral. J o contrato plrimo o 
em virtude da pluralidade de empregados ou de empregadores, ou de ambos.
           A pluralidade de empregados acontece no contrato de equipe, sendo assim
chamado o contrato por meio do qual o representante de um grupo de trabalhadores (o
chefe da equipe) ajusta o labor destes, com vistas  realizao de um servio ou obra que
dependa do esforo conjugado de todos os componentes desse grupo.
            Revela-se o contrato de equipe, exempli gratia, se um conjunto musical presta
trabalho em um restaurante ou casa de shows, caracterizando-se o labor subordinado,
pessoal, oneroso e no-eventual de cada um dos msicos, mas sendo as condies de
trabalho de todos eles ajustadas pelo chefe da equipe, que inclusive intermedeia as ordens
de servio emanadas do empregador. Tambm se configura o contrato de equipe nos casos
em que um mestre-de-obra ou trabalhador qualificado forma um grupo de pedreiros,
carpinteiros, serventes etc., e agencia obras para laborarem em conjunto, desde que se
apresentem os requisitos da prestao de emprego, exigidos pelo artigo terceiro da CLT.

1
  O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC e em Direito das Relaes
Sociais pela Universidad Castilla la Mancha, onde cursa o doutorado. Ministro do Tribunal Superior do
Trabalho.
2
  Evitamos, aqui, usar as expresses contrato individual e contrato coletivo, tanto porque a expresso contrato
coletivo foi, e por vezes ainda , compreendida como o gnero que corresponde s espcies conveno e
acordo coletivo de trabalho, quanto porque os contratos plrimos se distinguem dessas normas coletivas de
trabalho, como adiante se expor.
           O importante  notar que essa intermediao por um empregado mais
capacitado ou arguto no desfigura o vnculo de emprego, sendo definitiva a observao de
Dlio Maranho 3 :
                        [...] O contrato de equipe se resolve num feixe de contratos individuais. O 'grupo'
                        no possui personalidade jurdica e existe, menos em funo do contrato, do que
                        da obteno do resultado pretendido, que exige um esforo comum de vrios
                        empregados: cada um deles, assim, realiza a sua prestao, por fora de um
                        contrato autnomo. Pressupondo o contrato de equipe a organizao espontnea
                        do grupo, que se prope, como tal, prestar um trabalho comum, no h confundir
                        esse contrato com a hiptese em que o empregador atribui um trabalho comum a
                        seus empregados.
             A pluralidade de empregadores ocorre, por sua vez, quando, em uma sociedade
de fato, que rene mdicos ou odontlogos em uma clnica, ou congrega advogados em um
escritrio, todos estes ou aqueles contratam e utilizam a prestao de trabalho de um
secretrio ou contnuo. D-se o mesmo se os moradores de uma rua contratam a guarda de
um vigilante e o mantm sob sua direo comum, ou, ainda, se em uma repblica de
estudantes os seus alojados usam a fora de trabalho de um ou vrios empregados
domsticos, assalariando-os e os dirigindo. Outros exemplos so possveis, restando notar
que, para os intrpretes do direito que no vislumbram a previso de solidariedade ativa no
artigo 2o, 2o, da CLT, a pluralidade de empregadores se esboar nas hipteses em que o
trabalhador presta servio, em jornada nica, a duas ou mais sociedades empresariais de um
grupo econmico.
            Interessante  observar, enfim, que em todos esses casos de pluralidade de
empregadores o vnculo de emprego pode ser um s, no se multiplicando as obrigaes e
os direitos do trabalhador na proporo do nmero de empregadores. Cumprir o
empregado uma s jornada para servir a todos os empregadores e destes receber um nico
salrio, eventualmente o salrio mnimo.
15.2 Classificao dos contratos de emprego quanto  durao
            O contrato de emprego, quanto  durao, classifica-se como contrato por
tempo determinado ou contrato por tempo indeterminado. Por sua vez, os contratos por
tempo determinado se subdividem em contrato a termo e contrato sob condio resolutiva.
O princpio da continuidade repercute nas caractersticas do contrato de emprego, fazendo
prevalecer o contrato por tempo indeterminado, ou seja, o contrato sem condio ou termo
final, com a mesma pretenso  continuidade que caracteriza a empresa.
             Isso no obstante, nota Ruprecht 4 que alguns ordenamentos jurdicos admitem
o contrato a termo, que "se expandiu primeiro nos pases em desenvolvimento, quando seu
aparecimento foi recebido pelos economistas como uma reao salutar da sociedade civil ao
que chamavam uma excessiva sobrecarga de benefcios sociais; mais tarde atingiu
dimenses considerveis na Espanha, na Frana, Gr-Bretanha, Itlia e em outros pases
industrializados, e hoje  classificado por alguns trabalhistas como um cncer que ameaa a
prpria existncia das relaes de trabalho".


3
 MARANHO, Dlio. Instituies de direito do trabalho. Vol. 1. p. 258.
4
 RUPRECHT, Alfredo J. Os princpios do direito do trabalho. Traduo de Edilson Alkmin Cunha. So
Paulo: LTr, 1995. p. 59.
            Se no houver clusula fixando condio ou prazo para a relao de emprego se
extinguir, entende-se, portanto, que se estar a cuidar de contrato por tempo indeterminado.
Se existir clusula alusiva a prazo ou condio, ter ela que se enquadrar em uma das
situaes, descritas em lei, que autorizam a estipulao de uma condio resolutiva ou
termo final. Falta dizer em que situaes pode haver previso de termo ou condio.
            Quanto ao termo final, podemos observar que o direito do trabalho o autoriza,
no Brasil, para relaes de emprego protagonizadas por empregados de certas categorias,
mas h, com maior abrangncia, preceitos de lei que permitem, em situaes que
enumeram, a estipulao de prazo para a vigncia de contratos em geral, vale dizer, para a
durao de contrato firmado por empregado de qualquer categoria. Trataremos,
inicialmente, da norma geral.
               15.2.1 O termo final em norma geral
            Frisamos que o artigo 443, 1o, da CLT no cria restries ao contrato por
tempo determinado, mas apenas explicita em que situaes se apresenta o termo certo ou
incerto, num contrato de emprego qualquer. A contratao de emprego somente poder ser
por tempo determinado quando o instrumento contratual contiver, em uma de suas
clusulas, a justificativa para a fixao de um termo final. Essa justificativa dever cingir-se
a uma das cinco hipteses legais, mencionadas em seguida.
            Aplicando-se a todas as categorias de empregados, a ordem trabalhista tolera o
contrato a termo, pois, em cinco hipteses: a) transitoriedade do servio (art. 443, 2o, a, da
CLT); b) transitoriedade da atividade econmica (art. 443, 2o, b, da CLT); c) experincia
(art. 443, 2o, c, da CLT); d) autorizao em norma coletiva (art. 1o da Lei 9601/98); e)
aprendizes (art. 428, 3o, da CLT).
            A primeira possibilidade de contrato a termo  aquela que se d quando o
servio do empregado tem natureza ou transitoriedade que justifica a predeterminao de
prazo.  o que sucede, exempli gratia, quando empregados so contratados para a
elaborao e execuo de um projeto de informatizao da linha de montagem de uma
indstria qualquer, ou, ainda, para a edificao de uma nova sala de trabalho em uma
fbrica ou loja comercial. E se o legislador se refere no apenas  transitoriedade do
servio, mas tambm ao servio cuja natureza justifica a estipulao de prazo, entendemos
possa ser includa, entre os exemplos possveis, a contratao a termo para servios
intermitentes, como aqueles que se realizam em estaes de veraneio somente nos perodos
de estiagem.
             A segunda hiptese legal de contrato a prazo  concernente  transitoriedade da
atividade econmica exercida pelo empregador, dizendo Valentin Carrion 5 que disso seria
exemplo a contratao de intrpretes para a realizao de uma feira internacional por
entidade criada para esse fim exclusivo. Podemos, em adendo, lembrar os empregados
contratados para laborar nas pequenas lojas que se abrem para a venda temporria de
cartes de Natal, a cada final de ano, ou mesmo para laborar nas barracas de fogos de
artifcio, que se instalam no nordeste brasileiro ao tempo dos festejos juninos.
          A terceira hiptese  a do contrato de experincia, que, a bem dizer, trata de
uma clusula contratual (a experincia no  o objeto do contrato como um todo, sendo

5
    CARRION, Valentin. Comentrios  Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 271.
uma clusula autnoma em relao a outras clusulas, que versam sobre outras condies
de trabalho). Sobremais, a clusula de experincia encerra uma condio resolutiva 6 , cuja
verificao deve se realizar no prazo mximo de noventa dias. Logo, o termo final de que
se pode cogitar  relativo ao prazo de verificao da experincia, ou seja, ao perodo em
que a condio ajustada pode dar ensejo  dissoluo do contrato 7 .
           A quarta hiptese de contrato a termo  aquela em que o aprazamento est
previamente autorizado em acordo ou conveno coletiva de trabalho, dada a permisso
contida na Lei 9601, de 21 de janeiro de 1998. Sob o argumento de essa norma
proporcionar uma significativa elevao dos nveis de emprego, os dispositivos da citada lei
trouxeram vantagens trabalhistas e tributrias para os empregadores que, com base nela,
contratassem por tempo determinado. O vcio de inconstitucionalidade, que supostamente
emerge desse tratamento desigual  endereado a trabalhadores que estariam a exercer as
mesmas funes  divide os laboralistas entre os que defendem a validade da norma e os
que a tm como inconstitucional 8 . Esvazia-se, todavia, o interesse por essa discusso, na
medida em que os sindicatos no tm ajustado, mediante acordo ou conveno coletiva, a
autorizao para a contratao a termo.
            A quinta hiptese de contrato a termo  concernente ao contrato de
aprendizagem, valendo adiantar que a contratao de aprendizes pode ser facultativa ou
obrigatria, como se extrai do artigo 429 da CLT. Sendo um "contrato de trabalho especial,
ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a
assegurar ao maior de 14 (quatorze) anos e menor de 18 (dezoito) anos, inscrito em
programa de aprendizagem, formao tcnico-profissional metdica" (art. 428), importa
rematar que o contrato de tal natureza no poder ser estipulado por mais de dois anos (art.
428, 3o, da CLT). Desde a vigncia da Lei 10.097, de 19 de dezembro de 2000, a validade
do contrato de aprendizagem pressupe a sua anotao na CTPS do empregado (art. 428,
1o), mas a inobservncia dessa exigncia formal no far nulo o contrato, pois somente
invalidar a clusula de aprendizagem.
             Para os intrpretes ou agentes do direito laboral que concebem o trabalhador
temporrio como um empregado, pode-se mencionar, na conta de uma sexta possibilidade
de ajuste a termo, o contrato entre ele e a empresa de trabalho temporrio, conforme j
analisamos ao cuidar da distino entre trabalhadores temporrios e eventuais, no captulo
concernente ao estudo do empregado. No h contrato de emprego a termo, todavia, quando
as instituies federais de ensino somam aos seus quadros docentes, com suporte na Lei
8745/92, os professores substitutos e visitantes. Exercem estes funo pblica remunerada,
e no emprego, consoante enfatizamos ao tratar do empregado pblico.
             15.2.2 O termo final em norma especial


6
  Cf. ALMEIDA, Milton Vasques Thibau de. O contrato de experincia. In: Curso de direito do trabalho:
Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. 1. So Paulo: LTr, 1993. p. 460.
7
  Nlio Reis (apud Mrcio Tlio Viana, Op. cit. p. 255) defende a possibilidade de o empregador submeter a
promoo do empregado a perodo de experincia, que seria de no mximo um ano (art. 478, 1o, CLT) e
desde que expresso o carter transitrio da promoo. Viana sustenta que esse perodo de experincia deve ser
o de noventa dias (art. 445, pargrafo nico, da CLT).
8
  Vide artigos de Arnaldo Sssekind (Revista LTr 62-04/443) e Arion Sayo Romita (Revista LTr 62-04/449),
respectivamente contra e a favor da eficcia da Lei 9601/98.
            Em favor de algumas categorias de trabalhadores, vigora norma especial que
autoriza a contratao a termo. Assim se d, por exemplo, com o empregado rural, o atleta
profissional, o trabalhador da construo civil, o martimo e o tcnico estrangeiro.
           A inovao no texto da Lei 5.889/73, que rege o trabalho rural,  recente e
permite a contratao de empregado rural por at dois anos, a cada perodo de um ano (art.
14-A), pelo produtor rural que se apresente como pessoa fsica. A lei diz autorizar, assim, o
contrato por pequeno prazo para o exerccio de atividade de natureza temporria,
convertendo-se em contrato por tempo indeterminado aquele que no observar os limites
mencionados.
            Inusitadamente, e a pretexto de facilitar o acesso do campesino ao mundo da
formalidade, os novos dispositivos trazidos com o art. 14-A da Lei 5.889/73 dispensam a
anotao desse contrato por pequeno prazo na CTPS do trabalhador, bastando a insero de
seu nome na guia de recolhimento da contribuio previdenciria e, se para tanto houver
prvia autorizao em conveno ou acordo coletivo, a subscrio de contrato escrito de
trabalho. A experincia dir se a medida includente e desburocratizante alcancar seu
objetivo ou se transmudar em um mero incentivo  precariedade do emprego rural.
           Quanto ao atleta profissional, o seu contrato de emprego deve ser a prazo, com
vigncia nunca inferior a trs meses nem superior a cinco anos, conforme artigo 30 da Lei
9615/98.
            Tambm se faculta ao construtor contratar por obra certa, com base na Lei
2959/56, sendo a autorizao legal, nesse sentido, estendida at mesmo em favor de
empregadores que no exeram a atividade de construo transitoriamente. Isso fez com
que se cogitasse da ab-rogao de citada lei pelo Decreto-lei 229/67, que acrescentou o 2o,
j estudado, ao artigo 443 da CLT. Mas o Tribunal Superior do Trabalho firmou posio
pela sobrevigncia do contrato por obra certa, fundado no referido decreto-lei 9 , oscilando a
jurisprudncia apenas no que toca  sua compatibilidade com o contrato de experincia 10 .
             sua vez, referem-se Gomes e Gottschalk 11 aos martimos, para explicar que
os empregados-tripulantes podem ser contratados pelos empregadores-armadores sob as
seguintes modalidades de contrato: a) por viagem redonda (de ida e volta ao porto inicial);
b) por viagem; c) por prazo determinado; d) por ms; e) por parte ou quinho no frete. No
custa reproduzir, porm, a pertinente observao dos citados autores 12 :
                            A particularidade do trabalho martimo, que se desenvolve a bordo, em ambiente
                            fechado e de rea limitada, enseja problema de difcil soluo em face da
                            aplicao da lei trabalhista. O aviso prvio, as frias, o repouso e durao do
                            trabalho so algumas das regras do direito comum dos trabalhadores
                            subordinados, que ho de se conformar e se adequar a essas particularidades.
                            Vencido o prazo do contrato, d-se [...] a reconduo tcita. Passa a ser por prazo
                            indeterminado, seguindo, em tudo, a legislao especfica do contrato de trabalho
                            comum. Para a despedida do martimo sem justa causa, impe-se o aviso prvio.

9
  Neste sentido: TST, 2a T., Rel. Min. Vantuil Abdala, Ac. 3444/95, Proc. 0121089/94, DJ 29.9.95, p. 32202;
ou ainda: TST, 3a T., Rel. Min. Expedito Amorim, Ac. 1068/91, Proc. 2008/80, DJ 12.6.81.
10
   Pela compatibilidade: TST, 3a T., Rel. Min. Coqueijo Costa, Ac. 3965/84, Proc. 1943/83, DJ 7.12.84.
Entendendo ser fraudulento e, por isso, invlida a clusula de experincia no contrato por obra certa: TST, 1a
T., Rel. Min. Joo Wagner, Ac. 3207/83, Proc. 3738/82, DJ 16.12.83.
11
   Op. cit. p. 445.
12
   Op. cit. p. 446.
                              No caso da ruptura, busca ou resciso imotivada, h de ser, do mesmo modo,
                              desligado de suas funes. Estando a bordo, em viagem, a soluo nica  o
                              desembarque no primeiro porto de escala.
            A propsito do tcnico estrangeiro, anota Valentin Carrion 13 que pode ele,
quando residente no exterior, ser admitido para trabalhos especializados no Brasil, em
carter provisrio, com salrio em moeda estrangeira. De fato, o artigo 1o do Decreto-lei
691/69 impe seja o contrato desses tcnicos estrangeiros celebrado por tempo determinado
e prorrogvel sempre a termo certo, vedando-lhes o direito  prorrogao por tempo
indeterminado e  sucesso de contratos a prazo.
                15.2.3 Contrato de trabalho sob condio resolutiva
            Ao cuidarmos da clusula de experincia, ressaltamos que a cessao do
perodo de prova est subordinada  verificao de uma condio resolutiva, pois  incerto
o xito da avaliao a que se submetem, nesse perodo de prova, o empregado e, ao menos
no nvel terico, tambm o empregador. Apenas pela circunstncia de o implemento dessa
condio no surtir efeito aps o perodo de experincia, estabelecido em contrato
(observado o mximo de noventa dias),  que, no presente esquema, inclumos a clusula
de experincia no rol dos contratos a termo.
            Outro caso em que o contrato se sujeita a condio resolutiva est disciplinado
pelo artigo 475, 2o, da CLT, que permite ao empregador rescindir (rectius: ter por
resolvido) o contrato que firmou com o substituto do empregado afastado por invalidez,
quando a aposentadoria desse empregado substitudo for cancelada em razo de ele
recuperar a sua capacidade laborativa 14 . Mas o citado dispositivo da CLT  explcito ao
exigir que o empregado substituto tenha cincia inequvoca, ao ser contratado, da
interinidade do vnculo.  o mesmo que dizer: a condio resolutiva sob comento deve ser
expressa.
                15.2.4 Peculiaridades dos contratos a termo. Durao mxima.
                Reconduo tcita. Suspenso contratual. Ruptura antecipada. Aquisio
                de estabilidade. Sucesso de contratos com termo certo
            Sobre os contratos a termo certo ou incerto, celebrados em consonncia com os
artigos 443 e seguintes da CLT, h, ainda, seis importantes caractersticas:
                1a  A durao mxima do contrato a prazo ser de noventa dias, se de
                     experincia, ou de dois anos, nos demais casos de termo certo ou incerto
                     (art. 445 da CLT).  possvel uma prorrogao, tcita ou expressa,
                     contanto que o contrato original e sua prorrogao no excedam
                     mencionados limites (art. 451 da CLT). Cuidando-se de termo incerto,
                     no deve o dia correspondente ser previamente indicado, pois o erro de
                     estimativa poder desnaturar o contrato.
                2a  A prestao de trabalho aps o advento do termo final implicar a
                     reconduo tcita  sua condio natural de contrato por tempo
                     indeterminado. Assim tambm suceder quando a fixao de termo final
                     no tiver justificativa que se enquadre em uma das hipteses previstas em

13
     Op. cit. p. 271.
14
     Os arts. 46 e 47 da Lei 8213/91 tratam do cancelamento da aposentadoria por invalidez.
                    lei (art. 443, 2o), for ajustado um prazo superior ao que a lei autoriza ou
                    houver mais de uma prorrogao do contrato a prazo.
             3a  O tempo de suspenso do contrato, ocorrida em razo de afastamento do
                   empregado permitido por lei (doena, enfermidade, servio militar etc.), 
                   computado como se estivesse o empregado a cumprir a sua prestao
                   laboral, salvo se as partes ajustarem o contrrio (art. 472, 2o, da CLT, a
                   contrario sensu).
             4a  A ruptura antecipada do contrato a termo, pelo empregador, obriga-o a
                  pagar a metade da remunerao que o empregado venceria at o termo
                  final, a ttulo de indenizao (art. 479 da CLT). Se a iniciativa de romper
                  antecipadamente o contrato for do empregado, dever ele indenizar o
                  empregador, mas o valor dessa indenizao no est preestabelecido em
                  lei, pois o artigo 480, 1o, da CLT prev, apenas, que essa indenizao,
                  devida pelo empregado, no poder exceder aquela que seria devida pelo
                  empregador, se houvesse este promovido a ruptura antecipada do
                  contrato. Uma importante observao: a existncia, no contrato, de
                  clusula assecuratria do direito recproco de resciso faz indevida a
                  indenizao por ruptura antecipada, conforme preceitua o artigo 481 da
                  CLT 15 .
             5a  A aquisio de estabilidade provisria (em razo de gravidez confirmada,
                   direo sindical, representao dos empregados na CIPA, acidente de
                   trabalho 16 etc.) no converte, regra geral, o contrato a termo em contrato
                   por tempo indeterminado (apesar de alguma divergncia jurisprudencial
                   no mbito do TST 17 ). Conforme j est previsto em lei para os casos de
                   contratao a prazo regidos por norma coletiva (Lei 9601/98, art. 1o, 4o),
                   a estabilidade estar assegurada at o termo final, no podendo o
                   empregador, nesse caso, promover a ruptura antecipada mediante o
                   pagamento da indenizao do artigo 479 da CLT. Se o fizer, o empregado
                   poder exigir a reintegrao no emprego at o termo final.
             6a  Os contratos com termo certo no podem ser sucessivos, devendo haver um
                   intervalo mnimo de seis meses entre eles, sob pena de o contrato
                   consecutivo sofrer reconduo tcita, transformando-se ento em contrato
                   por tempo indeterminado. Ao assim estatuir, o artigo 452 da CLT exclui
                   de sua incidncia os contratos com termo incerto (cuja expirao

15
   A rigor, a clusula assecuratria do direito recproco de resciso tornar devidos o aviso prvio e a
indenizao de valor equivalente a 40% do saldo do FGTS.
16
   Como se pode extrair da nota seguinte, h julgados do TST em que se assegura a estabilidade decorrente de
acidente de trabalho a empregados que seriam sujeitos de contrato de experincia, abrindo uma interessante
exceo  regra de que os contratos a termo no poderiam ser convertidos em contrato sem prazo.
17
   Vide Smula 244, III, do TST, sobre a gestante. No obstante alguma resistncia no mbito do prprio TST,
h decises proferidas por turmas daquele Tribunal que asseguram o direito  estabilidade acidentria nos
casos em que h contrato de experincia  que seria, por natureza, vocacionado  continuidade na hiptese de
ser bem sucedido o perodo de prova  e o empregado sofre acidente de trabalho, subsumindo-se na garantia
do art. 118 da Lei 8.213/91. Como precedente nesse sentido podem ser citados: TST, 1a Turma, RR-1762-
2003-027-12-00, Rel. Min. Llio Bentes, DJ 04/04/2008; TST, 3a. Turma, RR-1110-2007-019-12-00, Rel.
Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, j. em 13/05/2009, DJ 05/06/2009.
dependeria da execuo de servio especificado ou da realizao de certo
acontecimento), deixando pouca margem  sua prpria aplicao. A
jurisprudncia e a doutrina trabalhista mostram-se tolerantes  celebrao
sucessiva de contratos de experincia quando estes tm por objeto o
exerccio de funes distintas.
                                                                                                                        1 
 



                                                                                             Atualizado em julho de 2010


                                                                        16
                          CONTEDO DO CONTRATO DE EMPREGO
                                                                               Augusto Csar Leite de Carvalho 1

SUMRIO: 16.1 A semntica da teoria dos contratos  distino entre contedo e
objeto mediato. 16.2 O contedo do contrato de emprego.
16.1 A semntica da teoria dos contratos  distino entre contedo e objeto
mediato
            O contedo do contrato corresponde ao seu objeto imediato, vale dizer, ao
conjunto de prestaes que por meio desse contrato se tornam exigveis. H contratos,
porm, nos quais se revela um objeto mediato, ou seja, uma coisa sobre a qual recai a
prestao, o que  fcil perceber em se tratando, por exemplo, dos chamados contratos
reais (mtuo, comodato, depsito). No contrato de mtuo (emprstimo de coisa
fungvel), o seu contedo (objeto imediato)  formado pela prestao de restituir coisa
de igual gnero, qualidade e quantidade, enquanto o seu objeto (mediato)  a coisa
fungvel que se empresta 2 . Referindo-se aos contratos reais, explica Slvio Venosa 3 :
                                              A prestao, ou seja, a atividade culminada pelo devedor, constitui-se no
                                              objeto imediato. O bem material que se insere na prestao constitui-se no
                                              objeto mediato. Trata-se de objeto material da obrigao em sentido estrito.
            Alis, uma s coisa pode ser objeto de vrios contratos, dado que sua
entrega ou tradio pode ser ajustada de diversas maneiras, mediante contrapartidas
diferentes. Quando o contrato  consensual (no  real, pois no se exige a entrega de
coisa para que ele se aperfeioe), o seu contedo coincide com o seu objeto imediato, ou
seja, com as prestaes exigveis 4 .


                                                            
1
  O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC e em Direito das
Relaes Sociais pela Universidad Castilla la Mancha, onde cursa o doutorado. Ministro do Tribunal
Superior do Trabalho.
2
  Em edies anteriores deste livro, preferimos adotar a distino entre contedo e objeto do contrato a
partir da acepo deste (do objeto) apenas como o que agora denominamos objeto mediato, ou seja, a
coisa sobre a qual recai a prestao (objeto imediato). O contedo seria, assim, o conjunto de prestaes.
A necessidade de interagir mais intensamente com as disciplinas da grade acadmica de direito civil nos
convenceu  adoo dessa sistematizao mais minudente, ao menos para que assim no se confundam os
acadmicos de Direito.
3
  VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. So
Paulo: Atlas, 2007, p. 16.
4
  Cf. Slvio Venosa, op. cit., p. 13: "O objeto da relao obrigacional  a prestao que, em sentido amplo,
constitui-se numa atividade, numa conduta do devedor. Nesse diapaso, importa no confundir a
prestao, ou seja, a atividade do devedor em prol do credor, que se constitui no objeto imediato da
obrigao. Em um contrato de mandato, por exemplo, o objeto imediato da prestao  a execuo de
servios, atos ou atividades do mandatrio em nome do mandante. H, outrossim, um objeto mediato na
prestao, que  nada mais nada menos que o objeto material ou imaterial sobre o qual incide a prestao.
No contrato de mandato, no exemplo apresentado, o objeto mediato da prestao so os prprios servios
ou a prpria atividade material desempenhada pelo mandatrio, como a assinatura de uma escritura, a
quitao dada etc." Sem embargo, dissentimos do autor somente quanto  aluso ao objeto imediato como
objeto da prestao, pois seguimos a orientao de Orlando Gomes, citado pelo prprio Venosa (p. 14),
                                                                                                                                                                          2 
 

16.2 O contedo do contrato de emprego
            As prestaes fundamentais da relao de emprego, que integram o seu
contedo, so a disponibilizao da energia do trabalho, no tocante ao empregado, e o
pagamento de salrio, quanto ao empregador. O trabalho em si mesmo e o salrio,
desgarrando-se da exigncia de que sejam prestados, seriam objetos mediatos do
contrato de emprego.
            H prestaes secundrias que tambm compem o contedo do vnculo
laboral. Jos Augusto Rodrigues Pinto 5 enumera, como prestaes complementares do
empregador, o fornecimento de meio para execuo do trabalho, a urbanidade de
tratamento, a preservao de bom ambiente do trabalho, o cumprimento do contrato e da
legislao trabalhista, o exerccio equilibrado do poder disciplinar. Como prestaes
complementares do empregado, a diligncia, a obedincia, a assiduidade e a
pontualidade, a fidelidade, a urbanidade e boa conduta.
            O mesmo autor correlaciona o quadro taxativo das justas causas imputveis
ao empregado (CLT, art. 482) e ao empregador (CLT, art. 483) ao contedo da relao
laboral, para advertir que "a indisciplina e a insubordinao constituem a negatividade
da obedincia [...]. Do mesmo modo, o rigor excessivo de tratamento  a negatividade
da moderao do poder diretivo". Parece-nos sobremodo interessante perceber que as
justas causas se apresentam, portanto e a contrario sensu, como prestaes trabalhistas.
            Quando o artigo 483, e, da CLT estatui a leso  honra do empregado como
uma causa motivadora da resoluo contratual, a ordem normativa est a incluir o
respeito  reputao do empregado como uma das prestaes devidas pelo empregador.
Assim, a conduta infringente desse dever legal  de natureza trabalhista, pois importa a
violao de clusula integrante do contedo do contrato de emprego. Um delito de tal
modalidade, cometido pelo empregador, no ter os seus efeitos civis definidos apenas
pela justia penal ou pelo juzo cvel, pois caber  justia do trabalho decidir, em se
tratando de dano extrapatrimonial, se o empregado  titular de direito a reparao por
dano moral 6 .
            Importa notar que a discusso sobre a competncia da Justia do Trabalho,
para dirimir conflitos relativos a danos morais, foi resolvida, inicialmente, com base em
fundamento outro, como se estivssemos a cuidar de direito no relacionado com a
obrigao trabalhista. Mas  certo que uma pretenso dessa ordem tem o
descumprimento do contrato de emprego como fundamento, assim tendo decidido o
Supremo Tribunal Federal 7 :
                                              Justia do Trabalho: competncia: ao de reparao de danos decorrentes de
                                              imputao caluniosa irrogada ao trabalhador pelo empregador a pretexto de
                                              justa causa para a despedida e, assim, decorrente da relao de trabalho, no
                                              importando deva a controvrsia ser dirimida  luz do Direito Civil.
           O Ministro Seplveda Pertence proferiu o voto e lavrou a ementa respectiva.
Ao julgar outro recurso extraordinrio 8 , em que igual discusso (sobre a competncia da
Justia do Trabalho) era travada, o mesmo magistrado, integrante da Corte Suprema,
                                                                                                                                                                              
que se refere ao objeto imediato como objeto da obrigao, enquanto o objeto mediato seria objeto da
prestao.
5
  Op. cit. p. 248.
6
  Neste sentido, Fabio Tlio Correia Ribeiro (RIBEIRO, Fabio Tlio Correia. Processo do trabalho
bsico: da inicial  sentena. So Paulo: LTr, 1997. p. 98).
7
  STF, RE 238737, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 5-2/99.
8
  RTJ 134/96. Tambm em igual sentido: RTJ 171/369.
                                                                                       3 
 

reverberou: "O fundamental  que a relao jurdica alegada como suporte do pedido
esteja vinculada, como o efeito  sua causa,  relao empregatcia".
             irresistvel lembrar como pode ser enriquecedora a combinao das outras
justas causas, previstas nas demais alneas dos artigos 482 e 483 da CLT, com as
obrigaes correlatas, aquelas cuja violao lhes d ensejo. Faz-se generosa a
possibilidade de os princpios da dignidade da pessoa humana e da lealdade se
realizarem a partir das pretenses trabalhistas que podem nascer desse confronto.
             A bem ver, tudo o que vimos a propsito do princpio da dignidade da
pessoa humana, no captulo dedicado aos princpios do direito do trabalho, faz-nos
perceber que o empregador se obriga a no considerar o empregado apenas como um
meio ou insumo para a sua produo de bens ou servios. O empregador deve estar
atento ao aspecto de o seu estabelecimento revelar-se um ambiente onde deve
promover,  semelhana do que sucederia em qualquer outro espao do territrio
nacional, a efetividade dos direitos fundamentais de liberdade e de prestao social. 
seu o dever de proporcionar um ambiente ecologicamente equilibrado. Se assim no
age, viola o contedo do contrato de emprego e a sua conduta ilcita  passvel de
resistncia obreira, atuao preventiva do Estado e eventual reparao.
            Ademais, tambm um contedo esparso da relao de emprego pode ser
extrado da legislao que no tem ndole, essencialmente, trabalhista. As normas penais
cujos dispositivos buscam reprimir o assdio sexual praticado pelo empregador impem
a este, exempli gratia, uma prestao que se integra, afinal, ao contedo do contrato de
trabalho. As conseqncias no penais desse ilcito havero de ser dirimidas pela Justia
do Trabalho.


 
                                                                      Atualizado em julho de 2010


                                                   17
              ALTERAO DO CONTRATO DE EMPREGO
                                                         Augusto Csar Leite de Carvalho 1

SUMRIO: 17.1 A alterao contratual no mbito do direito civil. 17.2
Consideraes gerais sobre a alterao contratual no mbito do direito do
trabalho. O direito de variar e o direito de resistir. 17.3 Alteraes por interveno
do Estado e por negociao coletiva. 17.4 Alteraes voluntrias do contrato de
emprego. 17.4.1 A alterao consensual do contrato de emprego. 17.4.2 A
inalterabilidade unilateral do contrato e o jus variandi. 17.4.2.1 A alterao
funcional e seu limite de licitude. 17.4.2.2 A tentativa de padronizar o jus variandi.
17.4.2.3 A mudana de localidade e seus efeitos pecunirios. Grupo econmico.
17.4.2.4 O jus variandi extraordinrio.

17.1 A alterao contratual no mbito do direito civil
            Em meio aos tericos do contrato,  trusmo afirmar que a alterao das
clusulas contratuais somente pode ocorrer por mtuo consentimento. A bilateralidade
do ajuste estaria a impedir que um dos contraentes modificasse, unilateralmente, as
condies ajustadas. Teramos, no mbito do direito civil e com excees que apenas
atenuam o carter individualista desses postulados, a alterabilidade bilateral e a
inalterabilidade unilateral dos contratos de direito privado.
17.2 Consideraes gerais sobre a alterao contratual no mbito do direito do
trabalho. O direito de variar e o direito de resistir
            Aodadamente, alguns laboralistas lograram assegurar que ambas as
mximas do direito civil no se aplicariam ao direito do trabalho. Incorreram em
engano, porm.  que a alterao bilateral do contrato de emprego est autorizada pelo
artigo 468 da CLT, vedando-se, estritamente, aquela que importe prejuzo direto ou
indireto para o empregado. E a alterao unilateral do contrato de emprego tambm ,
em regra, invlida, com ela no se confundindo, como veremos adiante, a modificao
das condies de trabalho que o empregador promove no mbito de seu jus variandi.
             Quando o empregador promove alterao unilateral ou prejudicial ao
empregado, exercita o empregado o jus resistentiae. A resistncia individual, de que
estamos a tratar, distingue-se, porm, da resistncia coletiva, que se realiza atravs da
greve. Nesta, a recusa ao trabalho pode no ter um ato ilcito do empregador como
pressuposto. Observa Mrcio Tlio Viana 2 que a resistncia individual " sempre
especfica, moldando-se a cada tipo de violao de direito. Exemplificando, se o
empregador: no paga salrio, no recebe trabalho; ordena em excesso, no 
obedecido; e assim por diante. Como vimos, os meios utilizados devem ser idneos.
Assim, [...] no pode um enfermeiro, por encontrar o uniforme sujo, executar a sua
tarefa defeituosamente".
17.3 Alteraes por interveno do Estado e por negociao coletiva
1
  O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC e em Direito das
Relaes Sociais pela Universidad Castilla la Mancha, onde cursa o doutorado. Ministro do Tribunal
Superior do Trabalho.
2
  VIANA, Mrcio Tlio. Direito de resistncia. So Paulo : LTr, 1996. p. 283.
            O nosso estudo dar nfase s alteraes voluntrias, quais sejam, quelas
que so promovidas pelos sujeitos do contrato. Entretanto, no custa lembrar que o
Estado usa interferir na relao de trabalho, sempre que instado a corrigir o nvel de
proteo ou adaptar o custo trabalhista  poltica econmica da vez. A depender do seu
grau de generalidade, o interesse tutelado pela nova norma pode ou no ter aplicao
imediata, oscilando a jurisprudncia trabalhista a depender da natureza e da finalidade
da interveno estatal.
             Alm disso, a Constituio de 1988 se deixou permeabilizar pelo princpio
da autodeterminao coletiva para permitir que mediante conveno ou acordo coletivo
de trabalho pudessem ser ajustadas a compensao de jornada (art. 14o, XIII), a reduo
de salrio com a correspondente reduo de carga horria (incisos VI e XIII), a
prorrogao de turnos ininterruptos de revezamento (inciso XIV) e a reduo ou
supresso de direitos conquistados em normas coletivas precedentes (art. 114, 2o, a
contrario sensu). Esses possveis ajustes, especialmente aqueles relativos  reduo
salarial e  supresso de vantagens normativas, ocorrem em meio  relao laboral e
importam a alterao de clusulas contratuais. Mas a convenincia de adaptar a regra
estatal  realidade multifria do mundo do trabalho os torna lcitos, com o endosso da
carta constitucional.
             Voltemos, contudo, a refletir sobre as alteraes voluntrias.
17.4 Alteraes voluntrias do contrato de emprego
             17.4.1 A alterao consensual do contrato de emprego
             Est dito que a lei recusa validade  alterao bilateral exclusivamente na
hiptese de ela causar prejuzo direto ou indireto ao empregado. Ao longo do tempo,
essa regra cinqentenria impediu, a bem dizer, que se concretizassem, exempli gratia, a
reduo salarial e o elastecimento da jornada, mesmo ao tempo em que essas condutas
patronais ainda no estavam vedadas, expressamente, pelo texto constitucional. A elas
resistindo, o empregado fazia uso do artigo 468 da CLT para postular, respectivamente,
diferenas salariais ou a remunerao, como horas extraordinrias, do tempo acrescido 
sua jornada, pelo empregador.
            Desde sempre, coube ao empregador provar que a alterao operada teria
sido consensual, presumindo-se ser vantajosa para o empregado essa mudana, por ele
consentida, em suas condies de trabalho. Doutro lado, ao empregado cabe a prova de
que a alterao lhe  ou fora prejudicial 3 , embora a contar com a sua expressa anuncia.
             Essa distribuio da carga probatria no pode, porm e a nosso sentimento,
revestir-se de carter absoluto. Se  fato que cabe ao empregado, como regra, a prova de
que teria sido prejudicado, direta ou indiretamente, pela alterao contratual havida com
o seu consentimento, tambm o  que o prejuzo se presume todas as vezes em que tal
alterao importa reduo de direitos.
             Um exemplo possvel seria a reduo de jornada com a conseqente reduo
salarial. Ao que entendemos, uma alterao dessa ordem  lcita se atender a interesse
do empregado  que pretenda obter mais tempo para estudos ou outras atividades ,
restringindo-se a vedao constitucional s hipteses em que a reduo de salrio serve
a interesse exclusivo do empregador e  por ele imposto, clara ou disfaradamente. Mas

3
  O prejuzo, conforme Mrcio Tlio Viana (Op. cit. p. 245), pode ser "direto ou indireto; material ou
imaterial; atual ou futuro  mas sempre certo, decorrente de circunstncias contemporneas, ainda que
seus efeitos no tenham sido previstos, mas desde que previsveis".
 certo que cabe ao empregador a prova do extraordinrio, ou seja,  do empregador o
nus de provar que a reduo de jornada e salrio seria, no caso concreto, uma alterao
contratual no apenas consentida, mas tambm benfica ao empregado.
            Sendo prejudicial ao trabalhador, a alterao contratual  invlida. Nesse
passo, o princpio de direito do trabalho que sobressai  o da indisponibilidade, relativa
ou absoluta 4 .  exceo dos casos em que o contrato  alterado para benefici-lo, nega-
se ao empregado dispor do direito trabalhista assegurado em lei ou contrato.
             A proteo trabalhista  atenuada, porm, na proporo inversa da
influncia que a debilidade econmica e volitiva do empregado exerce sobre o contedo
do contrato: quanto s clusulas impostas por lei, a nulidade de sua alterao surte
efeitos mais gravosos para o empregador, pois somente as prestaes mensais sero
gradualmente atingidas pela prescrio, salvando-se sempre o ltimo qinqnio; no
tocante s clusulas essencialmente contratuais, que acrescem vantagens no previstas
em lei, a prescrio  total, a prevalecer a orientao contida na Smula 294 do TST 5 .
             17.4.2 A inalterabilidade unilateral do contrato e o jus variandi
             Os tericos do trabalho distinguem a alterao das clusulas contratuais e a
variao do poder diretivo, ou do contedo deste. Regra geral, a alterao unilateral das
clusulas do contrato  ilcita. Mas a modulao da prestao de trabalho e, antes, a
destinao da energia laboral so definidas pelo empregador ao exercer ele o poder
diretivo stricto sensu. Usando de boa metfora, Mrcio Tlio Viana 6 acentua que "ao
variar, o empregador se move por entre as clusulas do contrato, ocupando, liberando e
reocupando, a cada instante, novos espaos".
             Ao estudarmos o princpio da continuidade, ressaltamos o seu nexo com o
conceito do jus variandi, pois o interesse de preservar a relao de emprego, mesmo
quando se modificam a estrutura empresarial, a atividade preponderante do empregador
ou a tcnica de produo, induzem o agente do direito laboral a permitir ao empregador
uma certa autonomia para modificar as condies de trabalho que, no estando na
essncia do contrato, possibilitaro a manuteno da empresa e dos empregos por ela
gerados.  importante delimitar, portanto e o quanto possvel, o mbito do direito de
variar (jus variandi). Novamente aqui,  incisiva a palavra de Mrcio Tlio Viana 7 :
                           O trao marcante dessa rea  a impreciso. O comando patronal atua onde as
                           obrigaes no foram bem detalhadas, dando contedo concreto ao que as
                           partes ajustaram em termos mais ou menos amplos.  que o contrato de
                           trabalho, por sua prpria natureza, repele uma previso antecipada de cada
                           tarefa a ser realizada. O detalhamento da maior parte das prestaes s surge
                           ao longo de sua execuo.
             difcil, s vezes, identificar a condio de trabalho que  essencialmente
contratual  inaltervel a princpio , distinguindo-a daquela que pode ser reorientada a
qualquer momento, por se submeter ao poder diretivo stricto sensu. Um motorista, por

4
  Ao estudarmos o princpio da irrenunciabilidade, lembramos que o grau de indisponibilidade do direito
do trabalho oscila segundo a sua fonte, pois o direito previsto em lei  absolutamente indisponvel e
contra ele corre prescrio apenas parcial; o direito assegurado em contrato  de indisponibilidade
relativa, sujeitando-se  prescrio total (Smula 294 do TST).
5
  No captulo dedicado  prescrio trabalhista, observamos que a Smula 294 poderia ser objeto de
reflexo no tocante  prescrio total que alcana as alteraes estritamente contratuais, ante a
consolidao da regra de que no convalescem os atos nulos pelo decorrer do tempo (art. 169 do Cdigo
Civil).
6
  Op. cit. p. 214.
7
  Op. cit. p. 191.
exemplo, pode ter a sua rota freqentemente alterada pelo empregador, pois no 
razovel que tal empregado possa exigir a manuteno do trajeto que estava habituado a
percorrer desde quando fora contratado, se  provvel que esse percurso no tenha sido
levado em conta na hora do ajuste inicial e no se pode tolher o empregador de
modific-lo,  convenincia da empresa. Bem se v que a ordem para o referido
motorista conduzir o veculo por outro caminho est no mbito do jus variandi. No se
configuraria a alterao, nesse caso, da funo mesma de motorista.
           Ao citar um exemplo semelhante, embora a retratar o direito de um
empregador variar o servio executado por um pedreiro, Mrcio Tlio Viana 8 faz
observao elucidativa:
                            Pode parecer que tudo que  secundrio, e s por ser secundrio, cai no
                            campo do jus variandi. Mas no  bem assim. O comando s se justifica,
                            como vimos, pela natureza do trabalho assalariado, que repele o
                            detalhamento a priori. Assim, o que marca os limites do jus variandi no 
                            tanto a irrelevncia da modificao, mas a impossibilidade lgica de sua
                            previso aproximada.
             O autor observa, ainda, que o jus variandi deve respeitar limites conceituais,
relativos ao campo em que incidem, e limites funcionais, que se referem  forma com
que o empregador o exerce. O limite conceitual  o contrato de emprego, que  a fonte
legitimadora do seu exerccio. O limite funcional  atinente  necessidade de ele
pressupor uma motivao razovel, pois o empregador "deve usar o jus variandi
fundado numa razo objetiva, numa necessidade real da empresa, ficando excludo o
uso arbitrrio, caprichoso, imotivado, discriminatrio ou persecutrio" 9 .
             correto afirmar, ainda, que o jus variandi se manifesta nos limites do
poder diretivo em sentido estrito, no tendo pertinncia com as outras duas expresses
do poder de comando (o poder de organizao e o poder disciplinar) 10 . Mas nada
impede que o empregador renuncie, em parte, ao seu poder diretivo, organizando-se de
modo a democratizar o comando do trabalho, atravs de conselhos paritrios. Uma
condio de trabalho que no era essencialmente contratual pode assim se tornar, por
ato dispositivo do empregador, esboado em contrato individual ou norma coletiva.
              17.4.2.1 A alterao funcional e seu limite de licitude
            Na abertura do captulo da CLT que trata das alteraes contratuais, 
estatudo que "no se considera alterao unilateral a determinao do empregador para
que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando
o exerccio de funo de confiana" 11 . Parece um acinte  inteligncia acadmica. A
outros pode parecer uma fico jurdica 12 . Ou um sofisma 13 , simplesmente.


8
  Op. cit. p. 222.
9
  Cf. Mrcio Tlio Viana, op. cit. p. 223.
10
   Cf. Mrcio Tlio Viana, op. cit. p. 221.
11
   Art. 468, pargrafo nico, da CLT.
12
   Observa Perelman que "a fico jurdica, diferentemente da presuno irrefragvel,  uma qualificao
dos fatos sempre contrria  realidade jurdica". O arremate  conclusivo: "Se esta realidade 
determinada pelo legislador, sua deciso, qualquer que seja, jamais constitui uma fico jurdica, mesmo
que se afaste da realidade. Assim  que, ao atribuir personalidade jurdica a associaes, o legislador no
institui uma fico jurdica [...]" (PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. Traduo de Vergnia K. Pupi.
So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 86).
13
   Mrcio Tlio Viana (Op. cit. p. 247) inclui essa hiptese entre as de jus variandi extraordinrio, pois
sustenta que "o legislador usou de sofisma: ao invs de excepcionar, diretamente, a regra proibitiva,
preferiu descaracterizar as alteraes como tais (...)".
            Mas, cabe observar que a investidura em funo de confiana, com nimo
definitivo ou mesmo transitrio 14 ,  sempre precria, seja na empresa privada ou na
administrao pblica. Quando o empregado  contratado, ao incio da relao laboral,
para exercer cargo de confiana, a sua destituio no atrai a incidncia do artigo 468,
pargrafo nico, da CLT, pois inocorreria, nesse caso, a reverso a um cargo efetivo
(inexistente), mas sim a dissoluo do vnculo 15 . Se  contratado para exercer cargo
efetivo e depois  comissionado,  manuteno desse comissionamento est desobrigado
o empregador.
            Logo, descabe falar de alterao unilateral do contrato, pois a funo que
tem carter fiducirio escapa  regncia do princpio pacta sunt servanda, que informa a
teoria dos contratos. E se no h alterao contratual, o legislador est ambientando o
retorno ao cargo efetivo nos lindes do jus variandi. A interpretao do dispositivo sob
anlise, quando assim conduzida, afasta a sua aparente teratologia.
             Mas se o retorno ao cargo efetivo  permitido, no o seria o rebaixamento de
um cargo efetivo a outro de menor grau hierrquico. O rebaixamento  alterao
unilateral e prejudicial, por isso ilcita.
             Ademais, a estabilidade funcional se distingue da estabilidade econmica. O
empregado que exerceu funo de confiana por mais de dez anos adquire o direito de
ter a gratificao correspondente atrada pelo ncleo salarial, assim tendo evoludo a
jurisprudncia 16 . Tal empregado preserva a gratificao de funo, malgrado seja
eventualmente desinvestido da funo de confiana.
             17.4.2.2 A tentativa de padronizar o jus variandi
             A jurisprudncia tem ensaiado a padronizao, usualmente temerria, das
iniciativas empresariais que se situam na esfera do jus variandi. Diz-se, por exemplo,
que a quantidade de tempo de trabalho a cada dia (jornada) no pode ser majorada, mas
que os horrios de incio e trmino dessa jornada podem sofrer modificao no mbito
do direito de variar, desde que o empregador o modifique com parcimnia 17 . A Smula
265 do TST recomenda, inclusive, que se tolere a transferncia de empregado que presta
trabalho  noite para o turno do dia, com a perda do adicional noturno.
            Quanto ao lugar de trabalho, a ordem trabalhista restringe a alterao
concernente  localidade de trabalho, definindo-a como aquela que implica a mudana
de residncia do empregado (artigo 469 da CLT). Ao empregador  possvel variar a
localidade do trabalho de seu empregado somente quando este exerce cargo de
confiana, exista clusula tcita ou expressa que autorize a transferncia (mudana de
localidade) ou em casos de real necessidade de servio18 . Mas os tericos e agentes do
direito do trabalho no vem bice  alterao do local de trabalho, que intitulam
remoo. Em suma, a transferncia , a princpio, vedada; a remoo, por seu turno,
estaria no universo do jus variandi.
           Sobre o modo de se trabalhar, a restrio se d quanto  mudana da funo,
como tal entendida a atribuio ou o conjunto de atribuies. A lei tolera a alterao de
servio ou tarefa  que  elemento da funo  nas hipteses em que a nova
incumbncia no fere os limites do contrato, sendo inerente  qualificao profissional e

14
   Vide Smula 159 do TST.
15
   Vide art. 499, 2o, da CLT.
16
   No obstante a revogao da Smula 209 do TST, a orientao jurisprudencial n. 45 da SDI 1 do TST.
17
   Cf. Mrcio Tlio Viana, Op. cit. p. 238.
18
   Art. 469,  1o e 3o, da CLT. O 2o trata de jus variandi extraordinrio, como veremos adiante.
demais atributos do empregado (artigo 456, pargrafo nico, da CLT). Dlio
Maranho 19 observa que "dentro do crculo do cargo, podem caber [...] vrios servios.
A mudana do empregado de um para outro servio, nos limites do cargo, da
qualificao profissional,  que se legitima pelo exerccio do jus variandi".
            Ainda sobre a variao do modo de trabalhar, impende rematar que no se
combate a mudana de cargo, se a funo permanece inalterada. Octavio Bueno Magano
observa, porm, que a extino do cargo pode autorizar a variao da funo para uma
outra que lhe seja afim 20 .
              17.4.2.3 A mudana de localidade e seus efeitos pecunirios. Grupo
              econmico
            Est vista a diferena entre transferncia e remoo. A transferncia
importa a mudana de localidade 21 , cujo sentido est aqui associado  residncia (a lei
se refere, por equvoco, a domiclio) do empregado. A transferncia  a variao do
lugar de trabalho que acarreta a mudana de residncia, numa relao de causalidade e
no de coincidncia (entre a variao do lugar de trabalho e a mudana de morada). O
artigo 469 veda, a princpio, a transferncia, assegurando o artigo 659, IX, da mesma
CLT, a antecipao de tutela nos processos em que o empregado postule a invalidao
de transferncia.
            Os pargrafos primeiro e terceiro do artigo 469 da CLT excepcionam os
casos em que a transferncia est no mbito do jus variandi do empregador. A
localidade de trabalho pode variar quando: a) o empregado  exercente de cargo de
confiana; b) o contrato contm clusula explcita ou implcita que permite a
transferncia; c) a transferncia ocorrer por real e transitria necessidade do servio do
empregado em outra localidade.
           Quanto ao exerccio de cargo de confiana, interessa destacar que o
permissivo legal se apresenta no conjunto de regras que reduzem a proteo trabalhista
em favor dos altos-empregados, justificando-se nessa medida 22 .
          Sobre a clusula contratual que autoriza a transferncia, anota Magano 23
que "h condio implcita de transferncia quando a mobilidade derivar da prpria

19
   Op. cit. p. 510.
20
   Apud Mrcio Tlio Viana, Op. cit. p. 260. Em igual sentido, Dlio Maranho (Op. cit. p. 511).
21
   Em outra passagem da CLT, que cuida da equiparao salarial, a expresso mesma localidade 
compreendida como mesmo municpio ou, como preferimos, mesma regio geo-econmica. Valentin
Carrion, ao comentar o art. 469 (Op. cit. p. 325), sustenta que a mudana de um lugar para outro no
mesmo municpio no caracteriza a mudana de domiclio, para os efeitos da lei. Divergimos, pois 
quase sempre malsucedida a tentativa de vincular o significado de localidade a municpio, insistentemente
levada a efeito pela jurisprudncia trabalhista. H municpios com extenso territorial cujos limites
guardam distncia superior quela que separa cidades contguas e regies metropolitanas que abrangem
vrios municpios, no sendo razovel que se negue a mudana de localidade, invariavelmente, quando a
variao do lugar de trabalho se d para fronteira distante do municpio de territrio maior e se a afirme
quando a mudana de municpio importa, a rigor, a remoo para um endereo prximo, sem qualquer
embarao para a rotina do empregado. Carrion faz remisso a Barreto Prado, que recusa o entendimento
por ele esposado.
22
   Vide art. 62, II, da CLT. Pensamos que deva ser cautelosa a subsuno, no status de cargo de
confiana, dos diretores e chefes de departamento. O critrio matemtico, previsto no pargrafo nico do
art. 62,  um parmetro inicial, mas no se pode desprezar, no caso concreto, se a condio de trabalho 
compatvel com a autorizao incondicional de transferncia. A proteo menor somente se justifica nas
hipteses de altos-empregados, que se destacam na hierarquia empresarial e so vistos, pelos demais
empregados, como representantes ou delegados do empregador.
23
   Apud Mrcio Tlio Viana, Op. cit. p. 268.
natureza do trabalho desempenhado pelo empregado.  o caso dos aeronautas, dos
aerovirios, dos viajantes ou pracistas, dos artistas etc"
            A real necessidade de servio  concebida, muita vez, como a
imprescindibilidade do trabalhador transferido na outra localidade, considerando-se a
sua aptido tcnica e a inexistncia de outro empregado cuja transferncia importe, para
ele, estorvo menor. Cabe ao empregador o nus de provar a necessidade do empregado
na localidade para a qual o est transferindo 24 .
            A leitura do artigo 469, 3o, da CLT induz a percepo de que a real
necessidade de servio permite apenas a transferncia provisria, assegurando, ainda e
enquanto durar o trabalho na outra localidade, o adicional de transferncia, no importe
nunca inferior a 25% do salrio. A jurisprudncia assumiu, todavia, posio curiosa ao
vincular o adicional referido  transferncia provisria, pois o negou nas hipteses de
transferncia definitiva. A princpio, o fato de esta no se situar no mbito do jus
variandi implicaria uma indenizao maior, jamais a supresso desse direito. De toda
sorte, Mrcio Tlio Viana 25 sustenta que "se a transferncia, embora rotulada de
provisria, perdura por longo tempo, pode o empregado resistir, voltando ao local de
origem".
              Outra acentuada dissenso jurisprudencial teve lugar a propsito de ser ou
no devido o adicional de transferncia nas hipteses em que a variao da localidade
de trabalho est fundada no exerccio de cargo de confiana ou em clusula contratual
permissiva (CLT, art. 469, 1o). O TST 26 est a entender que a transferncia do
empregado de confiana, sendo provisria, importa o direito ao adicional de
transferncia, o mesmo sucedendo quando a clusula contratual, explcita ou implcita,
faz lcita a transferncia.
            Sendo ou no devido o adicional sob comento,  certo que "as despesas
resultantes da transferncia correro por conta do empregador", consoante enuncia o
artigo 470 da CLT. A quantia que servir ao ressarcimento dessas despesas  aquela que
deve ser paga a ttulo de ajuda-de-custo 27 . Cabe frisar que o adicional de transferncia
visa  indenizao do trabalho em situao adversa, porque realizado numa localidade
diferente daquela em que o empregado foi contratado e residia, porventura, com a sua
famlia. A despesa conseqente da mudana de residncia no  ressarcida atravs do
adicional de transferncia, mas mediante o pagamento de ajuda-de-custo, que s a isso
se destina.
            Questo realmente vexatria , por fim, aquela que diz respeito  variao
de localidade do trabalho que implica o labor do empregado, no novo lugar, para outra
empresa do mesmo grupo econmico. Aos que interpretam o artigo 2o, 2o, da CLT com
o exclusivo sentido de solidariedade passiva, a hiptese ora examinada no ser de
transferncia, mas de cessao de um vnculo e incio de um novo liame empregatcio.
Os agentes do direito do trabalho que sustentam a solidariedade ativa entre as
sociedades empresariais que integram grupos econmicos entendero que houve




24
   Vide Smula 43 do TST: "Presume-se abusiva a transferncia de que trata o 1o do art. 469 da CLT,
sem comprovao da necessidade de servio".
25
   Op. cit. p. 269.
26
   Vide orientao jurisprudencial n. 113 da SDI 1 do TST.
27
   Vide art. 457, 2o, da CLT.
transferncia e esta, sendo provisria, daria ensejo ao adicional previsto no artigo 469,
3o, da CLT 28 .
             17.4.2.4 O jus variandi extraordinrio
            A regra da inalterabilidade unilateral do contrato comporta excees,
previstas em norma estatal ou aceitas, de lege ferenda, pela doutrina. Trata-se, j agora,
de alterao de clusulas essenciais do contrato, que o direito autoriza em condies
extraordinrias.
             Est dito que no inclumos entre as excees legais, como o fazem autores
de nomeada, o direito de o empregador reverter o empregado, que exerce cargo de
confiana, ao cargo efetivo. Mas  exato afirmar que o poder de transferir o empregado,
havendo a extino do estabelecimento em que este vinha prestando servio, 
expresso do jus variandi extraordinrio, que tem esteio no artigo 469, 2o, da CLT. H,
nessa hiptese de transferncia, uma clara exceo, prescrita em lei,  regra da
inalterabilidade unilateral.
            Quanto s situaes em que a doutrina admite, em carter extraordinrio, a
alterao de condies essenciais do contrato, podem ser enumeradas 29 : a) as alteraes
decorrentes de necessidade premente da empresa; b) as benficas ao empregado. Um
exemplo da primeira situao, que poderamos associar  incidncia de fora maior,  a
exigncia de o vendedor carregar para local seguro a mercadoria da loja em que este
trabalha, se essa loja sofre alguma intemprie, incndio etc. Na segunda situao
hipottica se enquadraria, entre outras alteraes benficas a princpio irrecusveis, a
promoo. Os tericos do direito do trabalho tm evoludo no sentido de entender que a
promoo no pode ser recusada quando a empresa est organizada em quadro de
carreira ou o novo cargo, a que est ascendendo o empregado, tem funo igual ou afim
 do cargo anterior 30 .




28
   Assim entende Sergio Pinto Martins (MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. So Paulo: Atlas,
2001. p. 287).
29
   Cf. Mrcio Tlio Viana, op. cit. p. 247. Os exemplos tambm so do autor.
30
   Cf. Mrcio Tlio Viana, op. cit. p. 252.
                                                                      Atualizado em julho de 2010


                                                   18
          SUSPENSO DO CONTRATO DE EMPREGO
                                                         Augusto Csar Leite de Carvalho 1

SUMRIO: 18.1 A suspenso contratual sob a tica do direito do trabalho. 18.2
Nome e contedo dos tipos de suspenso. 18.3 Classificao legal. 18.3.1 Hipteses
de interrupo contratual. 18.3.2 Hipteses de suspenso contratual. 18.3.2.1
Efeitos da suspenso contratual no tocante a prestaes no sinalagmticas 
assistncia escolar, mdica ou odontolgica. 18.3.2.2 Efeitos da suspenso
contratual no tocante  justa causa. 18.3.2.3 A proteo ao empregado portador da
AIDS. 18.3.2.4 Efeitos da suspenso contratual no tocante  prescrio. 18.3.3
Casos hbridos. Efeitos jurdicos. 18.4 Conversibilidade da suspenso do contrato.

18.1 A suspenso contratual sob a tica do direito do trabalho
             A relao de emprego  de trato sucessivo, pois se protrai no tempo,
renovando-se a exigibilidade das prestaes. Como qualquer outra relao continuada,
est sujeita ao imprevisvel, ao impondervel. Estivesse regida pelas regras de direito
civil e o fato de se originar em contrato bilateral faria viger a clusula resolutria tcita,
ou seja, o contrato de emprego se resolveria pela circunstncia de um de seus sujeitos
no poder cumprir a sua prestao. O direito do trabalho est inspirado, porm, no
princpio da continuidade, por isso se recheando de normas que asseguram a
preservao do contrato quando a sua execuo est temporariamente inviabilizada.
             A bem dizer, no se suspende o contrato, mas a sua execuo. A expresso
suspenso do contrato contm uma elipse, portanto, que o uso generalizou. Suspende-se
a execuo do contrato de emprego por motivos inerentes ao empregado, como a doena
e fatos relevantes de sua vida civil, familiar, social, suspendendo-se-a ainda por motivos
outros, concernentes ao interesse coletivo (referimo-nos  greve) ou  paralisao da
atividade econmica. A proteo , pois, mais abrangente, no se restringindo aos casos
em que o empregado est fisicamente impossibilitado de trabalhar.
18.2 Nome e contedo dos tipos de suspenso
           Os estudiosos do direito do trabalho se digladiam acerca da distino entre a
suspenso e a interrupo do contrato de emprego, divergindo quanto aos conceitos e
mesmo no tocante ao acerto dessa terminologia usada pelo legislador (Ttulo IV,
Captulo IV, da CLT) em substituio s expresses "suspenso parcial" (interrupo) e
"suspenso total" (suspenso), mais comuns no direito comparado.
            Vamos abstrair da querela a propsito do nome jurdico adequado,
adotando, por objetividade, a nomenclatura legal. Para efeitos prticos, usaremos a
palavra suspenso tambm como gnero, sempre que quisermos referir uma regra
comum  suspenso e  interrupo. Sobre o significado de cada termo (suspenso e
interrupo), interessa perceber que a classificao do caso concreto em um desses tipos
legais no basta  verificao de seus efeitos.

1
 O autor  professor universitrio.  mestre em Direito Constitucional pela UFC e em Direito das
Relaes Sociais pela Universidad Castilla la Mancha, onde cursa o doutorado. Ministro do Tribunal
Superior do Trabalho.
           A iniciativa de classificar os casos de descontinuidade na execuo do
contrato como suspenso ou interrupo teve em vista a tentativa de diferenciar,
respectivamente, as situaes em que empregado e empregador ficam desonerados de
suas obrigaes (suspenso) e aquelas outras em que o empregador continua obrigado a
pagar o salrio, malgrado se interrompa a prestao de trabalho (interrupo). Essa
diviso esquemtica  relativizada, contudo, ante a existncia de casos em que o
empregador se exonera do salrio em sentido restrito, mas permanece obrigado a
cumprir outras prestaes acessrias em favor do empregado. A esses tipos
intermedirios chamaremos de casos hbridos, como adiante se ver.
18.3 Classificao legal
            Por apelo didtico, vamos dividir as hipteses de suspenso contratual em
trs tipos: a) interrupo contratual; b) suspenso contratual; c) casos hbridos. Os
efeitos eventualmente extraordinrios da causa suspensiva sero analisados, no entanto,
caso a caso.
18.3.1 Hipteses de interrupo contratual
            Os casos em que o empregado suspende a prestao de trabalho, sem
prejuzo do salrio, acentuam a forma peculiar como o carter comutativo do contrato
de emprego se desenha. A equivalncia de prestaes, que  uma caracterstica da
sinalagmaticidade, no implica, no liame empregatcio, a exata correlao entre a
disponibilidade da energia de trabalho e a retribuio pecuniria, na mesma e invarivel
razo entre tempo e dinheiro. H prestaes salariais que no correspondem a uma
prestao de trabalho em tempo especfico.
           Se divisamos o cotidiano de uma relao de emprego, percebemos que a
utilidade do trabalho  sempre maior que a remunerao por ela assegurada. Na
interrupo do contrato de emprego d-se o inverso: o trabalho no  prestado, mas o
empregador continua pagando o salrio.
           Exemplos desses casos de interrupo contratual so:
                I.   O repouso semanal remunerado (art. 7o, XV, da CF e Lei 605/49).
               II.   O repouso em feriados (Lei 605/49).
              III.   As frias anuais remuneradas (art. 7o, XVII, da CF e art. 129 da
                     CLT).
              IV.    A falta abonada, mediante o pagamento do salrio correspondente
                     (art. 131, IV, da CLT).
               V.    A falta em at dois dias consecutivos, justificada pelo falecimento
                     de cnjuge, ascendente, descendente, irmo ou dependente (art.
                     473, I, da CLT).
              VI.    A falta por at um dia, em cada doze meses, para doao de sangue
                     (art. 473, IV, da CLT).
             VII.    A falta por at dois dias consecutivos em virtude de casamento (art.
                     473, II, da CLT).
               VIII.     A falta por cinco dias do pai, em virtude do nascimento de filho
                         (art. 7o, XIX, da CF e art. 10, 1o, do ADCT, conforme IN 1/88 do
                         Ministrio do Trabalho2).
                 IX.     A falta por at dois dias, consecutivos ou no, para o alistamento
                         eleitoral (art. 473, V, da CLT e art. 48 da Lei 4737/65).
                  X.     A falta ao trabalho para o cumprimento das obrigaes de
                         reservista, notadamente os exerccios e atividades comemorativas
                         do dia do reservista (art. 473, VI, da CLT e art. 65, c, da Lei
                         4375/643).
                 XI.     As faltas necessrias  prestao do exame vestibular visando ao
                         ingresso em estabelecimento de ensino superior (art. 473, VII, da
                         CLT).
                XII.     A ausncia ao trabalho pelo tempo indispensvel ao
                         comparecimento em juzo (art. 473, VIII, da CLT4), como parte ou
                         testemunha (art. 822 da CLT).
               XIII.     A licena remunerada (art. 133, II, da CLT).
               XIV.      A interrupo da atividade empresarial (art. 133, III, da CLT).
                XV.      O tempo de intervalo intrajornada excedente do limite legal, sem
                         autorizao contratual (Smula 118 do TST).
               XVI.      O afastamento por at quinze dias em razo de enfermidade ou
                         acidente de trabalho (art. 59, 3o, da Lei 8213/91).
              XVII.      O afastamento para o exerccio da atividade de conciliador do
                         representante dos empregados na comisso de conciliao prvia
                         (art. 625-b, 2o, da CLT).
             XVIII.      O perodo de aviso prvio indenizado (art. 487, 1, da CLT).
               XIX.      O afastamento para prestao de servio militar extraordinrio,
                         com direito a salrio integral nos primeiros noventa dias (art. 472,
                         3 a 5, da CLT) e, aps, a 2/3 do salrio, salvo engajamento
                         (arts. 60 e 61 da Lei 4375/64).
              18.3.2 Hipteses de suspenso contratual
            H casos outros em que se suspendem tanto a prestao de trabalho como a
prestao salarial:


2
  Sergio Pinto Martins (Op. cit. p. 297), secundando Magano, defende que a licena-paternidade  direito
de ausncia justificada ao trabalho, mas o permissivo constitucional no estaria garantindo o salrio e
inexiste a lei que, regulamentando a matria, assegure o direito  remunerao. A nosso pensamento, o
salrio  da natureza do instituto e os ilustrados laboralistas esto a desprezar, com venia, a letra do art.
28, V, da Lei 8036/90. A instruo normativa do Ministrio do Trabalho est ainda a obrigar, na prtica,
que seja assim, mais larga, a proteo  paternidade.
3
  Lembra Sergio Pinto Martins (Op. cit. p. 301) que o art. 60, 4o, da Lei 4375/64 faz justificada, tambm,
a falta dos convocados matriculados em rgo de Formao de Reserva que seja obrigado a participar de
exerccios ou manobras.
4
  Nota Sergio Pinto Martins que a redao do art. 473, VIII, da CLT permite se conclua que o empregado
est dispensado do trabalho  tarde, mas no por todo o dia, se a audincia a que compareceu se deu no
turno vespertino. De toda sorte, a dico legal  mais abrangente que a Smula 155 do TST, que faz
aluso somente s horas de comparecimento em juzo.
                   I.   O afastamento por exigncia de encargo pblico (art. 472 da CLT).
                  II.   A suspenso disciplinar por at trinta dias (limite de licitude
                        previsto no art. 474 da CLT).
                 III.   O afastamento por mais de quinze dias em razo de enfermidade,
                        propiciando o recebimento do auxlio-doena, a ser pago pelo INSS
                        (art. 59, caput, da Lei 8213/91).
                 IV.    A aposentadoria por invalidez, enquanto assim se configurar e por
                        tempo indefinido 5 (art. 475 e 1o, da CLT e arts. 42 a 47 da Lei
                        8213/91. Smula 160 do TST. A smula 217 do STF est superada,
                        ante a atual redao do art. 475 da CLT).
                  V.    A suspenso para a qualificao profissional do empregado,
                        mediante autorizao em norma coletiva e prvia aquiescncia do
                        trabalhador, por perodo de dois a cinco meses (art. 476-A da
                        CLT).
                 VI.    A ausncia de trabalho em razo de greve (art. 7 da Lei 7783/89),
                        salvo a previso de direito ao salrio em norma coletiva ou
                        arbitral 6.
                VII.    A ausncia ao trabalho em razo do desempenho de cargo de
                        direo ou representao sindical, salvo assentimento da empresa
                        ou clusula em contrato ou norma coletiva que mantenham a
                        obrigao de o empregador pagar o salrio (art. 543, 2, da CLT).
           Em todas essas situaes, exoneram-se empregado e empregador, durante o
afastamento, no tocante a qualquer prestao atinente ao contrato de emprego.  essa a
regra, malgrado devamos estar atentos  existncia de divergncia jurisprudencial no
que tange a algumas possveis circunstncias que podem sobrevir aps o implemento da
causa suspensiva.


5
  Ao estudarmos os contratos sob condio resolutiva, atribumos essa caracterstica ao contrato do
empregado substituto (do empregado aposentado por invalidez), em conformidade com o art. 475, 2o, da
CLT.
6
  O art. 7o da Lei 7783/89 prev que "a participao em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as
relaes obrigacionais durante o perodo ser regidas pelo acordo, conveno, laudo arbitral ou deciso da
Justia do Trabalho". O termo suspende  proposital, pois "durante a greve, o trabalhador tem direito de
paralisar os servios habituais e o empregador de no lhe pagar o salrio. O direito confere ao grevista
uma imunidade que, nestas ocasies, no o prejudica e que, em outras circunstncias, esta ausncia
comprometeria sua responsabilidade ou sua permanncia no emprego" (PREZ DEL CASTILHO,
Santiago. O direito de greve. Traduo de Maria Stella Penteado G. de Abreu. So Paulo : LTr, 1994. p.
107). No mesmo sentido, Mrcio Tlio Viana (VIANA, Mrcio Tlio. Greve. In: Curso de direito do
trabalho: Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. 2. So Paulo : LTr, 1993. p. 688). O Tribunal
Superior do Trabalho no parece divergir: "GREVE - DIAS PARADOS - PAGAMENTO. A participao
do empregado em movimento grevista importa na suspenso do contrato de trabalho e, nesta
circunstncia, autoriza o empregador a no efetuar o pagamento dos salrios nos dias de paralisao. A
lgica  uma s: sem prestao de servio inexiste cogitar-se de pagamento do respectivo salrio. Este  o
nus que deve suportar o empregado na oportunidade em que decide aderir ao movimento grevista. De
outro lado, impe-se observar que o fato de o empregador deixar de pagar o salrio pelos dias de
paralisao no implica a possibilidade de o empregado rescindir o seu contrato de trabalho por justa
causa, nos termos preconizados pelo artigo 483, "d", da CLT, em face de a lei considerar suspenso o
contrato de trabalho no respectivo perodo do exerccio de greve, ainda quando considerado no abusivo o
movimento. Recurso de embargos conhecido e no provido" (TST, 1a Turma, ERR 383124/97, Rel. Min.
Leonaldo Silva, j. 27/09/99, DJ 08/10/99, p. 52).
            Nos dois ltimos casos h pouco enumerados  greve e representao ou
direo de sindicato , pode haver interrupo, e no suspenso contratual, se o contrato
ou a norma coletiva assim dispuserem.
             Quando ocorre a suspenso para a qualificao profissional do empregado, a
ajuda compensatria a que se obrigar o empregador, durante o perodo de afastamento
do empregado e em razo de norma coletiva, no tem natureza salarial, pois assim
estatui o artigo 476-A, 3o, da CLT.
             18.3.2.1 Efeitos da suspenso contratual no tocante a prestaes no
             sinalagmticas  assistncia escolar, mdica ou odontolgica
             Fcil  notar que inexiste uma posio firme dos estudiosos e agentes do
direito do trabalho sobre o carter absoluto da regra segundo a qual se suspendem todas
as prestaes do empregado e do empregador nos casos de suspenso do contrato. Em
princpio, as prestaes que se suspendem so aquelas que servem  contraprestao
salarial ou viabilizam a realizao dos servios pelo trabalhador, ou seja, aquelas
prestaes que se ajustam  caracterstica de retribuir o trabalho ou concorrem para que
o labor se desenvolva.
            Um caso ilustrativo  o dos empregadores que asseguram assistncia
escolar, mdica ou odontolgica em razo do liame empregatcio. Ao prover jurisdio
em feitos nos quais se discute a preservao da assistncia mdica durante a suspenso
contratual, o TST tem sido enftico ao afirmar que o direito a benefcios dessa ordem se
mantm durante o perodo de suspenso do contrato 7 .
             18.3.2.2 Efeitos da suspenso contratual no tocante  justa causa
            Titubeia-se, ainda, quanto  possibilidade de se caracterizar justa causa a
agresso fsica ou verbal contra o empregador durante a suspenso do contrato,
parecendo-nos fugir ao limite do razovel propor que todas as obrigaes  no somente
as de prestar o trabalho e de remuner-lo  estariam suspensas, sem exceo. Isso
porque, ao fim da suspenso contratual, poderia faltar o pressuposto da atualidade da
falta, que estudaremos no captulo relativo  cessao do contrato. E seria, afinal, um
contrassenso exigir que o empregador mantivesse, em seu quadro de empregados e por
tempo indefinido, aquele que o estapeou ou o tratou com vilipndio. O mesmo
raciocnio se adotaria para a hiptese inversa, em que o empregador infringe o contedo
do contrato de trabalho.
            A matria  vexatria, mas nos parece adequada a distino que, a propsito
das justas causas cometidas pelos trabalhadores em meio  suspenso contratual, faz
Maurcio Godinho Delgado 8 :
                          No tocante  dispensa por justa causa no pode haver dvida de ser ela
                          invivel, juridicamente, desde a falta tipificada obreira tenha ocorrido no
                          prprio perodo de suspenso do pacto. Ilustrativamente, cite-se o caso do
                          empregado que, comprovadamente, revele segredo da empresa durante o

7
  TST, SBDI 1, E-ED-RR-4954/2002-900-03-00, Rel. Min. Horrio Senna Pires, DEJT 27/11/09; TST,
SBDI 2, ROMS - 29400-55.2007.5.05.0000, j. 01/06/2010, Rel. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira,
DEJT 11/06/2010; TST, SBDI 2, ROMS - 13800-44.2009.5.15.0000, Rel. Min.Antnio Jos de Barros
Levenhagen, j. 11/05/2010, DEJT 21/05/2010; TST, 8 Turma, RR - 63100-44.2007.5.05.0025, Rel. Min.
Dora Maria da Costa, j. 14/04/2010, DEJT 16/04/2010; TST, 1 Turma, RR-166/2006-461-05-00, Rel.
Min. Luiz Phillipe Vieira de Mello Filho, DEJT - 13/02/2009; TST, 6 Turma, RR-2818/2003-037-12-00,
Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJU - 29/09/2006; TST, 5 Turma, RR-5026/2003-341-
01-00, Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira, DEJT - 29/05/2009.
8
  DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2008, p. 1063.
                                perodo suspensivo (art. 482, g, CLT); ou do empregado que cometa
                                comprovado ato lesivo  honra ou boa fama ou ofensas fsicas contra o
                                empregador durante o perodo suspensivo do contrato (art. 482, k, CLT).
                                Ser distinta, contudo, a soluo jurdica em se tratando de justa causa
                                cometida antes do advento do fator suspensivo (por exemplo: empresa est
                                apurando, administrativamente, falta cometida pelo obreiro... o qual se afasta
                                previdenciariamente antes do final da apurao e correspondente penalidade
                                mxima aplicada). Neste caso, a suspenso contratual prevalece, embora
                                possa a empresa comunicar de imediato ao trabalhador a justa causa aplicada,
                                procedendo, contudo,  efetiva resciso aps o findar da causa suspensiva do
                                pacto empregatcio.
                 18.3.2.3 A proteo ao empregado portador da AIDS
             O artigo 1o da Lei 7670, de 1988, dispe: "A Sndrome da Imunodeficincia
Adquirida  SIDA/AIDS fica considerada, para os efeitos legais, causa que justifica: I 
a concesso de: a) licena para tratamento de sade prevista nos artigos 104 e 105 da
Lei n. 1711, de 28 de outubro de 1952; b) aposentadoria, nos termos do art. 178, inciso
I, alnea b, da Lei n. 1711, de 28 de outubro de 1952; c) reforma militar, na forma do
disposto no art. 108, inciso V, da Lei n. 6880, de 9 de dezembro de 1980; d) penso
especial nos termos do art. 1o da Lei n. 3738, de 4 de abril de 1960; e) auxlio-doena
ou aposentadoria, independentemente do perodo de carncia, para o segurado que, aps
a filiao  Previdncia Social, vier a manifest-la, bem como a penso por morte aos
seus dependentes. II  levantamento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia
do Tempo de Servio  FGTS, independentemente de resciso do contrato individual de
trabalho ou de qualquer outro tipo de peclio a que o paciente tenha direito. Pargrafo
nico  O exame pericial para os fins deste artigo ser realizado no local em que se
encontre a pessoa, desde que impossibilitada de se locomover".
            As Leis 8.212 e 8.213, de 1991, regularam o custeio e os benefcios da
Previdncia Social, sem revogar a Lei 7670, de 1988, que  norma especial e, por isso,
exigiria revogao expressa. Assim, o que se tem positivado, ao que nos interessa,  o
direito de o empregado soropositivo, que houver manifestado a sndrome aps sua
filiao  Previdncia, obter a suspenso de seu contrato e o recebimento de auxlio-
doena, ou mesmo a aposentadoria. O pargrafo nico, acima transcrito, permite
concluir, a contrario sensu, que o empregado no precisa estar impossibilitado de se
locomover para que tenha suspenso o seu contrato.
            Assim, a mencionada norma previdenciria desautoriza a resilio do
contrato do empregado portador de AIDS, mas no por lhe assegurar estabilidade e sim
por reconhecer o carter patolgico do mal que assoma ao indivduo quando ele contrai
o seu vrus. A lei garante a suspenso contratual, com o recebimento de auxlio-doena,
sendo vedado, como j se sabe, a resilio de contrato suspenso. Essa percepo fez
Sergio Pinto Martins 9 afirmar que "no h lei que determine a reintegrao do
soropositivo de Aids no emprego. Assim, no h como dizer da existncia de violao
ao princpio da igualdade, pois como leciona Themstocles Brando Cavalcante todos
tm o mesmo direito, mas no o direito s mesmas coisas".
            O recebimento do auxlio-doena pode ser exigido mediante ao movida
em face do INSS, diretamente. Sendo tal o objetivo do empregado que pede a sua
reintegrao no emprego, visando a que seja declarada, em ltima anlise e numa
aparente contradio, o seu direito  suspenso contratual, decerto que a alternativa mais
razovel seria o ajuizamento de ao previdenciria, e no trabalhista.
9
    Sergio Pinto Martins, op. cit., p. 374.
            O Tribunal Superior do Trabalho tem-se mostrado, porm, sensvel 
premncia dos interesses do portador de AIDS, que  mesmo incompatvel com a
anlise do instrumento jurdico mais adequado. No a pode esperar. Em hiptese na
qual uma grande empresa despediu um empregado soropositivo, o Ministro Valdir
Righeto observou, em seu voto: "Impossvel se faz compreender que, nos dias de hoje,
uma Empresa multinacional, de tamanho porte, venha a praticar atos desumanos,
arbitrrios e que ferem de morte a vida daquele que, com venda da sua fora de
trabalho, contribuiu durante o tempo em que saudvel esteve, para que a ilustre
empregadora atingisse o seu fim primordial, qual seja, o lucro". Na ementa dessa
paradigmtica deciso da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho 10 , l-se:
                              "Muito embora no haja preceito legal que garanta a estabilidade ao
                              empregado portador da sndrome da imunodeficincia adquirida, ao
                              magistrado incumbe a tarefa de valer-se dos princpios gerais do direito, da
                              analogia e dos costumes para solucionar os conflitos ou lides a ele
                              submetidos. A simples e mera alegao de que o ordenamento jurdico
                              nacional no assegura ao aidtico o direito de permanecer no emprego no 
                              suficiente a amparar uma atitude altamente discriminatria e arbitrria que,
                              sem sombra de dvida, lesiona de maneira frontal o princpio da isonomia
                              insculpido na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Revista
                              conhecida e provida".
           No caso, a mais alta Corte do Trabalho redargiu o carter meramente
programtico do princpio da igualdade, que impede se trate igualmente um empregado
aidtico, marcadamente desigual. Ignorou, portanto, a velha hermenutica, que negava
aos princpios constitucionais, em seu elevado grau de generalidade, alguma fora
normativa, ou a fora que tem a norma de aplicao direta. Os princpios consagrados
na Constituio, especialmente o da isonomia, no se dirigem apenas ao legislador,
como pondera Paulo Bonavides:
                              A proclamao da normatividade dos princpios em novas formulaes
                              conceituais e os arestos das Cortes Supremas no constitucionalismo
                              contemporneo corroboram essa tendncia irresistvel que conduz 
                              valorao e eficcia dos princpios como normas-chaves de todo o sistema
                              jurdico; normas das quais se retirou o contedo incuo de programaticidade,
                              mediante o qual se costumava neutralizar a eficcia das Constituies em
                              seus valores reverenciais, em seus objetivos bsicos, em seus princpios
                                       11
                              cardeais .
             Andou bem o TST, portanto, quando atribuiu fora imperativa ao princpio
da igualdade e decidiu, topicamente, pela prevalncia do respeito  dignidade e do
direito  vida.
                18.3.2.4 Efeitos da suspenso contratual no tocante  prescrio
            Acerca da prescrio, o tema que inquieta  a possibilidade de o prazo
prescricional fluir normalmente quando alguma circunstncia estaria a perturbar o
contrato a ponto de fazer suspensa a exigibilidade de sua execuo. Em dado momento,
assentou-se a jurisprudncia no sentido de o afastamento por doena ou acidente de
trabalho ser incompatvel com a fluncia de prazo prescricional, pois a enfermidade
tolhe, em regra, a possibilidade de o empregado exercer o seu direito de ao (pela
singela razo de a doena dificultar qualquer ao fsica). Assim, no poderia correr a
prescrio contra quem no est apto, ou inteiramente apto, a deduzir pretenso em


10
     TST, 2a. Turma, Proc. RR 217791/95.3, Rel. Min. Valdir Righeto, j. 14.5.97. Revista LTr 61-08/1098.
11
     BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 257.
juzo  a bem ver, aderimos a essa posio, revendo entendimento exposto em escrito
anterior, dado o carter persuasivo dos fundamentos em contrrio.
            evidente que ao legislador do direito civil no ocorreria a idia de regular
essa matria, incluindo a licena para tratamento de sade ou em razo de infortnio
como causa de suspenso do prazo de prescrio trabalhista. E disso no cuidaria
porque as normas de direito trabalhista so especiais, alm de ser estranha, quele ramo
do direito que regula os contratos paritrios, a idia de um contrato ser preservado
mesmo durante o perodo em que a sua execuo est suspensa. Essa particularidade da
relao de emprego (a de o seu contrato no se resolver ante a impossibilidade de seu
cumprimento, apenas se dando a sua suspenso) estaria a exigir do intrprete do direito
do trabalho uma posio afirmativa do princpio da proteo, o que resvalaria,
necessariamente, para a concluso de lege ferenda de ser a suspenso do contrato de
trabalho uma causa de suspenso do prazo prescricional.
             Ademais, o direito positivo oferece chancela a tal entendimento. A esse
propsito,  de todo coerente entender, como muitas vezes tem entendido o TST, que a
alta mdica, ao fim do recebimento de auxlio-doena, assemelha-se  condio
suspensiva, pois  fato futuro e incerto que faz renascer a condio fsica necessria ao
exerccio do direito de ao. Nessa medida, aplicar-se-ia  hiptese o art. 199, I, do
novo Cdigo Civil, suspendendo-se o prazo de prescrio. H decises da alta Corte
Trabalhista 12 que enriquecem a discusso.
            Surpreendentemente, a SDI 1 do TST revisitou o tema para adotar a posio
que se mostra claramente influenciada pelas normas de direito civil alusivas 
prescrio, no obstante a peculiaridade do dilema trabalhista. Em deciso publicada no
dia 10/ago/2007 (E-RR-503/2004-002-20-00.0), o ministro Aloysio Corra da Veiga
ressalvou o seu entendimento contrrio mas, na sequncia, admitiu que a orientao
majoritria naquela corte jurisdicional j se formava no sentido de no compreender o
afastamento por doena ou infortnio laboral como causa de suspenso do prazo
prescricional trabalhista.
              18.3.3 Casos hbridos. Efeitos jurdicos
             Acontece de o empregado se afastar temporariamente do emprego, sem
direito a salrio stricto sensu, mas com direito a exigir outras prestaes do empregador.
A Lei 8036/90 enumera casos nos quais o FGTS, que a partir da Constituio de 1988




12
    "SUSPENSO DO CONTRATO DE TRABALHO. AUXLIO-DOENA. PRESCRIO. NO
FLUNCIA. 1. Suspenso o contrato de trabalho, em virtude de o empregado haver sido acometido de
doena profissional (leucopenia), com percepo de auxlio-doena, opera-se a correlata suspenso
igualmente do fluxo do prazo prescricional para ajuizamento de ao trabalhista. Omissa a lei, razovel a
invocao analgica do artigo 170, inciso I, do Cdigo Civil Brasileiro, segundo o qual no flui a
prescrio "pendendo condio suspensiva". Da se infere a regra absolutamente prudente de que se o
titular do direito subjetivo material lesado est impossibilitado de agir, para tornar efetivo o seu direito,
no flui a prescrio. Assim, foroso reconhecer que, enquanto perdura a enfermidade determinante da
paralisao das obrigaes bilaterais principais do contrato, o empregado acha-se fisicamente
impossibilitado de exercer o direito constitucional de ao. 2. Embargos de que se conhece e a que se d
provimento para, com supedneo no artigo 260 do RITST, afastar a prescrio total do direito de ao do
autor, determinando o retorno dos autos  Vara do Trabalho de origem para anlise do mrito da
demanda. (TST-ERR-741962/2001; SBDI-1; DJ 13/12/2002; Ministro Joo Oreste Dalazen)". No mesmo
sentido e at admitindo a suspenso do prazo prescricional a partir da omisso do empregador em emitir a
CAT: ERR 473491/1998.0, conforme notcia divulgada no site do TST em 25/maio/2006.
tem natureza de salrio diferido 13 , deve ser recolhido durante o afastamento do
empregado. So os seguintes:
                   I.   Prestao de servio militar (art. 15, 5o da Lei 8.036/90 e art. 28,
                        I, do Decreto 99.684/90) ordinrio e obrigatrio, pois o servio
                        militar extraordinrio acarreta a interrupo do contrato e o
                        engajamento definitivo na carreira militar faz cessar o vnculo de
                        emprego.
                  II.   Licena por acidente de trabalho (art. 15, 5o da Lei 8.036/90 e art.
                        28, III, do Decreto 99.684/90), com recebimento de auxlio-doena.
                        Interessa, aqui, a licena que excede os quinze primeiros dias de
                        afastamento, porque esta primeira quinzena se caracteriza como
                        interrupo do contrato, com direito a salrio pago pelo
                        empregador.
                 III.   A licena  gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a
                        durao de cento e vinte dias (art. 28, IV, do Decreto 99.684/90).
                IV.     A suspenso causada pela eleio do empregado a cargo de direo
                        da sociedade empresarial, desde que no se mantenha a
                        dependncia hierrquica (art. 16 da Lei 8.036/90 e art. 29 do
                        Decreto 99.684/90).
            O artigo 4o, pargrafo nico, da CLT  nascido ao tempo em que o
empregado podia no optar pelo regime do FGTS e ento tinha direito  indenizao de
antiguidade (artigo 478 da CLT) e  aquisio de estabilidade decenal (artigo 492 da
CLT)  manda computar, "para efeito de indenizao e estabilidade, os perodos em que
o empregado estiver afastado do trabalho prestando servio militar e por motivo de
acidente de trabalho".
            Quanto  licena-gestante, vale ressaltar que o salrio-maternidade, pago
durante o seu gozo,  benefcio previdencirio cujo pagamento  adiantado pelo
empregador, sendo o seu valor abatido, em seguida, da contribuio previdenciria que
tal empregador recolha ao INSS 14 . Ademais, a licena e o benefcio esto assegurados
nos casos de adoo ou guarda de menor, estendendo-se por 120 dias se a criana tiver
at um ano de idade, por 60 dias se a criana tem entre um e quatro anos e por 30 dias se
a criana tem entre quatro e oito anos.
            Interessa observar  e o estamos a dizer repetidamente  que a suspenso do
contrato importa a descontinuidade das obrigaes trabalhistas fundamentais, quais
sejam, o salrio e a disponibilidade da energia de trabalho. Questionar-se-ia, ento, se as
obrigaes secundrias continuariam vigendo, pois do contrrio no poderia ocorrer, por
exemplo e em meio ao perodo de suspenso, a dissoluo do contrato em razo de justa
causa cometida pelo empregado ou pelo empregador.



13
   O art. 7o, III, da CF incluiu o FGTS entre os direitos sociais do trabalhador urbano ou rural, no
existindo mais, como antes, a possibilidade de os depsitos percentuais, com os seus acrscimos, no
reverterem em favor do empregado. A este pode ser negado o direito ao saque, na dissoluo do contrato.
Ainda assim, o saldo em sua conta vinculada  mantido sob a titularidade do empregado que no o pode
levantar, pelo fato de ter pedido demisso ou de ter sido dispensado em por justa causa. Logo, difere-se
ou adia-se o pagamento do FGTS ao empregado, mas  este uma clara retribuio pelo trabalho prestado.
14
   Vide nova redao do art. 72, 1, da Lei 8.213/91, dada pela Lei 10.710/2003. A Previdncia Social
para diretamente o benefcio em casos de adoo ou de guarda (art. 71-A da Lei 8.213).
           A resposta a essa indagao , porm, afirmativa, cabendo externar o
pensamento de Wagner Giglio 15 : "Suspendem-se efeitos do contrato e ainda assim
somente seus efeitos principais  prestao de servios e pagamento de salrios ,
sobrevivendo os secundrios, implcitos na avenca, de respeito mtuo, fidelidade do
empregado etc."
18.4 Conversibilidade da suspenso do contrato
            Anota Rodrigues Pinto 16 que todas as modalidades de suspenso contratual
so passveis de converso de uma classe em outra, a exemplo do que se d com o
afastamento por doena ou em decorrncia de acidente de trabalho: a interrupo
contratual da primeira quinzena de afastamento converte-se, a partir do dcimo sexto
dia, em suspenso contratual. Tambm a suspenso disciplinar pode se converter em
interrupo do contrato, quando a Justia do Trabalho reconhece a ilicitude da pena
aplicada ao empregado e ordena, ento, o pagamento dos salrios correspondentes.
           No se converte em interrupo contratual, porm, a suspenso do contrato
por enfermidade ou acidente de trabalho, quando o auxlio-doena, pago pelo INSS, 
complementado pelo empregador. Assim sucede nas empresas cujos titulares se
obrigam, por contrato individual, regulamento interno ou norma coletiva, a
complementar o benefcio previdencirio, at que este alcance a paridade com o salrio
dos empregados em atividade. Lembra Amauri Mascaro Nascimento 17 que esse
complemento  acessrio de verba previdenciria (destituda de natureza salarial),
seguindo a sorte da parcela principal. Se o complemento de benefcio previdencirio
no  uma modalidade de salrio, de interrupo contratual no se h cuidar.




15
   GIGLIO, Wagner. Justa Causa. So Paulo: LTr, 1992. p. 40.
16
   Op. cit. p. 414.
17
   NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria Jurdica do Salrio. So Paulo: LTr, 1994. p. 87.
                                                                  Atualizado em julho de 2011


                                                    19
                CESSAO DO CONTRATO DE TRABALHO
                                                            Augusto Csar Leite de Carvalho 1
SUMRIO: 19.1 Terminologia. 19.2 Resilio do contrato de emprego. Direito
potestativo, nus da prova e aviso prvio. 19.2.1 O aviso prvio. 19.2.1.1 Conceito e
cabimento do aviso prvio. 19.2.1.2. Forma do aviso prvio. Aviso prvio de
trabalhador menor. 19.2.1.3. Indenizao compensatria do aviso prvio. Integrao
ao tempo de servio do aviso prvio indenizado pelo empregador. 19.2.1.4 Prazo de
aviso prvio. 19.2.1.5 Especificidades do aviso prvio devido pelo empregador. 19.2.1.6
Natureza jurdica do aviso prvio. 19.2.1.7 Aviso prvio e justa causa. Aquisio de
estabilidade provisria. 19.2.1.8 Aviso prvio e suspenso contratual. 19.2.1.9 Aviso
prvio, prazo para pagamento das resilitrias e prescrio. 19.2.2 Assistncia ao
empregado demissionrio. Empregado menor que se demite. 19.3 Resoluo do
contrato de emprego. Extino normal. Justa causa. 19.3.1 A resoluo mediante
extino normal do contrato de emprego. 19.3.2 A justa causa  implemento da
condio resolutiva tcita. 19.3.2.1 A justa causa e a falta grave. 19.3.2.2 As justas
causas atribuveis aos empregados. A) Ato de improbidade. B) Incontinncia de
conduta ou mau procedimento. C) Negociao habitual. D) Condenao criminal. E)
Desdia no desempenho das funes. F) Embriaguez habitual ou em servio. G)
Violao de segredo da empresa. H) Indisciplina ou insubordinao. I) Abandono de
emprego. J) Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas fsicas. K) Prtica constante de
jogos de azar. 19.3.2.3 As justas causas atribuveis aos empregadores. A) Servios
superiores s foras do empregado. B) Rigor excessivo. C) Perigo manifesto de mal
considervel. D) No cumprimento de obrigaes do contrato. E) Ato lesivo da honra
ou boa fama. Ofensas fsicas. F) Reduo do trabalho remunerado por pea ou tarefa.
19.3.2.4 A culpa recproca. 19.3.2.5 Justa causa do empregado domstico. 19.3.2.6 A
resoluo do contrato de empregado pblico. 19.3.2.7 A greve e a resoluo
contratual. 19.4 Resciso do contrato de emprego. 19.5 Caducidade do contrato de
emprego. A) Morte do empregado. B) Aposentadoria do empregado. C) Morte do
empregador. D) Fora maior que determina a extino da empresa. E) Factum
principis. F) Outros casos de cessao da empresa ou estabelecimento. Falncia.
Recuperao judicial. Liquidao extrajudicial. G) A confuso como causa extintiva
da obrigao trabalhista. 19.6 O regime do Fundo de Garantia do Tempo de Servio.
19.6.1 A histria e a estrutura do sistema de depsitos. 19.6.2 Alquotas e titulares do
direito ao FGTS. 19.6.3 Natureza jurdica do FGTS. Contribuio social ou salrio
diferido. A Lei Complementar 110 e sua aparente inconstitucionalidade. 19.6.4 A
movimentao da conta vinculada. 19.7 A forma e a fora liberatria do recibo
firmado no desate contratual. 19.8 Efeitos da cessao do contrato de emprego. 19.8.1
O direito  reintegrao. 19.8.2 As prestaes tpicas da dissoluo do contrato. A)
Indenizao e integrao do perodo de aviso prvio. B) Frias em dobro, simples e

1
 O autor  professor universitrio. Mestre em Direito Constitucional pela UFC. Doutor em Direito das
Relaes Sociais pela Universidad de Castilla la Mancha. Ministro do Tribunal Superior do Trabalho.
proporcionais. C) Dcimo terceiro salrio proporcional. D) Fundo de Garantia do
Tempo de Servio e acrscimo indenizatrio de 40%. E) Multa do artigo 477, 8o, da
CLT. F) Sano do artigo 467 da CLT. G) Indenizao adicional. Artigo 9o da Lei
7238/84. H) Seguro-desemprego. I) Indenizao por danos morais.
19.1 Terminologia
           Na legislao trabalhista, h uma clara generalizao dos termos resciso e
demisso, usando-se um ou outro quando a lei quer se reportar ao trmino do liame
empregatcio, como se esses vocbulos no tivessem um significado tcnico especfico.
            Adiante, veremos que resciso deveria designar a dissoluo do contrato em
vista da nulidade deste e demisso seria  como  em rigor  o ato em que o empregado
desata, por vontade sua, a relao laboral. Uma vez que a legislao trabalhista surgiu, no
Brasil, para ser operada por agentes do Poder Executivo  a magistratura do trabalho
surgiu em 1941 e somente na Constituio de 1946 a Justia do Trabalho se incorporou 
estrutura do Poder Judicirio , parece-nos que a influncia de prticas administrativas fez
com que a palavra demisso fosse usada com o sentido de despedida. Cabe frisar que, no
mbito do direito administrativo, demisso  pena contra o servidor pblico infrator.
            Quanto ao uso indiscriminado da palavra resciso, em especial na Consolidao
das Leis do Trabalho, parece-nos que se adotou incialmente uma classificao que foi
adotada, na doutrina, por Cesarino Jnior e Marly Cardone 2. Esses autores advogam a
existncia de dois tipos principais de terminao do contrato de trabalho: "1) o de cessao
das relaes de trabalho; 2) o de sua resciso. Distinguem-se em que a cessao resulta de
um fato,  involuntria, portanto, ao passo que a resciso provm de um ato, sendo, em
conseqncia, voluntria". Como exemplos de cessao do contrato de trabalho, os
mencionados laboralistas referem-se  morte do empregado,  aposentadoria e 
condenao criminal deste.
             possvel tolerar, nessa medida, o carter pouco tcnico da linguagem usada na
Consolidao das Leis do Trabalho se compreendemos a sua origem, a classificao que a
ela deu azo. Adotaremos, porm, a classificao doutrinria que nos parece mais didtica e,
por isso mesmo, distinguiremos os modos de cessao do contrato de emprego 3 com base
na seguinte tipologia: a) resilio; b) resoluo; c) resciso; d) caducidade. Nessa
classificao se incluiria, ainda e se estivssemos cuidando de contrato gratuito 4, a
revogao  o contrato de emprego , como antevisto, oneroso.
19.2 Resilio do contrato de emprego. Direito potestativo, nus da prova e aviso
     prvio
           O contrato de trabalho  resilido quando se desfaz por iniciativa das partes ou
de uma delas. No mbito do contrato de emprego, a resilio bilateral ou distrato  de rara



2
  CESARINO JNIOR, Antnio Ferreira. Direito social: teoria geral do direito social, direito contratual do
trabalho, direito protecionista do trabalho / A. F. Cesarino Jnior, Marly A. Cardone. So Paulo: LTr, 1993. p.
247.
3
  A palavra cessao  empregada como gnero, de que so espcies os vrios modos como se realiza o fim
do vnculo de emprego.
4
  Ou ainda para o contrato de mandato.
ocorrncia 5. Por sua vez, a resilio unilateral pode acontecer por iniciativa do empregado,
quando ele se demite (h demisso propriamente dita) do emprego, querendo exonerar-se,
assim, das obrigaes inerentes ao contrato. Sendo o empregador quem decide resilir o
contrato, d-se ento a despedida ou dispensa.
            Regra geral, apenas os contratos por tempo indeterminado so resilidos. Podem
s-lo a qualquer instante e inclusive pelos empregados, pois a estes  assegurada a liberdade
de trabalho (artigo 5o, XIII, da Constituio) e, por isso, a liberdade tambm de no
trabalhar. Por outro lado, diz-se comumente que o empregador, no Brasil, est investido do
direito potestativo 6 de despedir os seus empregados, ao menos aqueles empregados que no
tenham adquirido estabilidade definitiva ou provisria.
            Em verdade, o princpio contemplado no art. 7, I da Constituio  o da
"relao de emprego protegida contra a despedida arbitrria ou sem justa causa", mas o fato
de esse mesmo dispositivo esclarecer que a matria ser regida por lei complementar, a
qual prever a indenizao compensatria, dentre outros direitos, terminou por relativizar a
adoo, no Brasil, do princpio da justificao, que, se aplicado plenamente, exigiria do
empregador a indicao do motivo inerente  empresa ou  conduta do empregado que
estaria permitindo o ato de dispensa. O art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias estatui o valor da indenizao 7 devido enquanto no surgir a ansiada lei
complementar.
             A nica indenizao a que se obriga o empregador, que promove a resilio
arbitrria ou sem justa causa do contrato, , assim, equivalente a 40% (quarenta por cento) 8
do FGTS do empregado, vale dizer, um valor que pode ser normalmente suportado pelas
finanas da empresa e no condiz, afinal, com o valor do bem jurdico que estaria a
proteger. Se h direito potestativo, assim sucede porque a Constituio autoriza, na prtica,
que o empregador dispense o empregado desde que lhe pague alguma indenizao, cabendo
ao trabalhador submeter-se resignadamente  deciso de despedi-lo, deliberada por seu
patro.
             Mas a liberdade de despedir empregados somente faz lembrar que direitos
potestativos existem porque o legislador no atendeu ao desgnio constitucional,
negligenciando enfim a sua obrigao de editar lei complementar que poderia, exempli
gratia, fixar indenizao onerosa o bastante para inibir a conduta licenciosa do empregador
que subtrai de seu empregado, sem qualquer justificativa e inopinadamente, a fonte de sua
subsistncia.



5
   A jurisprudncia nos remete a esse tipo de resilio, a resilio bilateral, quando trata dos programas de
demisso incentivada, s vezes denominados pleonasticamente de PDV  Plano de Demisso Voluntria.
6
  Direito potestativo seria aquele a que corresponde apenas a sujeio da outra parte.
7
  A indenizao prevista no art. 10 do ADCT corresponde a 40% do FGTS.
8
  A Lei Complementar n. 110, de 29 de junho de 2001, previu contribuio social de 10% sobre o saldo na
conta-vinculada do FGTS correspondente a todos os depsitos, a ser recolhida nos casos de despedidas
ocorridas no prazo nela fixado (e j esgotado). Mas acresceu essa contribuio social ao dbito do empregador
sem favorecer, diretamente, o empregado, pois a contribuio foi arrecadada para o fundo comum, com o
objetivo de custear o pagamento de reajustes do saldo da conta vinculada que foram assegurados pelo Poder
Judicirio. A mesma lei institui, tambm sem favorecer o trabalhador, contribuio social de 0,5% sobre a
remunerao mensal do empregado, elevando a 8,5% o recolhimento a cada ms.
             Os contratos de emprego so ordinariamente resilidos pelo empregador, di-lo a
experincia. Ao empregado no interessa fazer cessar a fonte do salrio que lhe prov
alimentos e outras necessidades. O nus de provar o fato extraordinrio da resilio por
iniciativa do contrato, ou mesmo o advento de causa geradora de resoluo ou caducidade,
, por isso, do empregador. Nesse sentido a Smula 212 do TST 9.
             19.2.1 O aviso prvio
             19.2.1.1 Conceito e cabimento do aviso prvio
            O individualismo exacerbado pode conduzir  sua prpria negao. Sendo livre,
ou supostamente livre, para contratar, o homem possua a discrio de se obrigar por toda a
vida, impedindo a si prprio de promover o desate do contrato que j no atendia, aps
vrios anos de vigncia,  sua mais recndita esfera de interesses. Era evidente o paradoxo.
            Noutra perspectiva, autorizar a ruptura imediata de contratos civis importava
assegurar aos contraentes uma discricionariedade lesiva  harmonia das relaes sociais. O
aviso prvio, tal como se o concebe hoje, foi idealizado para permitir que qualquer dos
sujeitos de um contrato por tempo indeterminado pudesse denunci-lo, contanto que o
fizesse cessar aps avisar o outro contraente com a antecedncia exigida em lei.  uma
obrigao, que se realiza mediante uma notificao premonitria, como se extrai do artigo
487 da CLT.
           Quer na hiptese de demisso, quer nos casos de despedida, a parte que
denuncia o contrato por tempo indeterminado  que  o tipo de contrato que comporta,
normalmente, a resilio  obriga-se a conceder o aviso prvio. Portanto, o aviso prvio
encontraria seu leito natural na denncia vazia (dispensa ou demisso sem motivao
expressa) de contratos por tempo indeterminado, mas essa regra admite ao menos duas
excees.
             Sendo o contrato por tempo determinado, o aviso prvio no , em princpio,
devido, salvo se o contrato contiver a clusula assecuratria do direito recproco de
resciso, referida no artigo 481 da CLT.
           Se no h denncia vazia, o aviso prvio no  devido, salvo na hiptese
mencionada no artigo 487, 4o, da CLT, que diz respeito  despedida indireta, ou seja, 
resoluo do contrato em razo de justa causa cometida pelo empregador. A se estar a
evitar, como veremos a seu tempo, que o empregado seja prejudicado, financeiramente,
quando o empregador comporta-se de modo insidioso com a finalidade de o induzir,
maldosamente, a pleitear a resoluo do contrato com base no artigo 483 da CLT.
             19.2.1.2. Forma do aviso prvio. Aviso prvio de trabalhador menor
            prefervel que o aviso prvio seja concedido por escrito, mas nada obsta que o
seja verbalmente, cabendo sempre  parte denunciante o nus da prova.  inconcebvel,
contudo, o aviso prvio tcito ou presumido. Carlos Alberto de Paula 10 sustenta tais regras
a propsito da forma do aviso prvio e consente que o menor possa pr-avisar o
9
   Smula 212 do TST: "O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando negados a prestao de
servio e o despedimento,  do empregador, pois o princpio da continuidade da relao de emprego constitui
presuno favorvel ao empregado."
10
   PAULA, Carlos Alberto Reis de. O aviso prvio. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em memria de
Clio Goyat. Vol. 2. So Paulo: LTr, 1993. p. 534.
empregador sem estar assistido por seu responsvel legal 11, pois somente lhe seria vedado
assinar, sem assistncia, o recibo rescisrio (rectius: recibo relativo  cessao do contrato).
Pensamos, todavia, assistir razo a Vantuil Abdala, ao sustentar posio contrria, sob o
argumento de o artigo 439 da CLT, que autoriza o menor a assinar recibos de salrio sem a
assistncia de seu responsvel legal, merecer interpretao restritiva.
              19.2.1.3. Indenizao compensatria do aviso prvio. Integrao ao tempo
              de servio do aviso prvio indenizado pelo empregador
             Se a parte, que pretende dissolver o contrato por tempo indeterminado, no pr-
avisa a outra, incorre ela nas sanes legais, a saber: o empregado que no concede o aviso
prvio ao empregador d a este o direito de descontar os salrios correspondentes ao prazo
do aviso (art. 487, 2o, da CLT); o empregador que no pr-avisa o empregado da dispensa,
com antecedncia mnima de trinta dias (artigo 7o, XXI, da Constituio), deve pagar-lhe
uma indenizao de valor equivalente ao salrio 12 do perodo de aviso prvio, integrando
esse perodo ao tempo de servio do trabalhador para efeito de clculo dos duodcimos de
frias e 13o salrio, bem assim do recolhimento do FGTS (Smula 305 do TST).
              Note-se que a integrao do perodo de aviso prvio ocorre apenas nas
hipteses em que  do empregador a iniciativa de resilir o contrato e ele no pr-avisa o
empregado (artigo 487, 1o, da CLT). Nesse caso, devem ser calculadas as parcelas
resilitrias com base na remunerao que seria devida no perodo de aviso  incorporado ao
tempo de servio , incidindo nesse clculo o reajuste salarial porventura assegurado, no
trintdio do aviso prvio indenizado,  categoria profissional  no importa se o empregado
recebeu as verbas da resilio contratual antes de ser concedido o reajuste.  o que reza o
artigo 487, 6o, da CLT. Se o empregado  dispensado, no dia 30/maio/2002, sem a prvia
dao do aviso, aproveita-lhe o reajuste salarial acaso concedido no ms de junho de 2002,
ainda que ele receba, antes de junho, as verbas resilitrias.
            H orientao jurisprudencial 13 recomendando, tambm, a anotao na CTPS
do perodo de aviso prvio, ou seja, a incluso deste no tempo de vigncia do contrato.
Trata-se de tendncia sedutora, ante a dico do artigo 487, 1o, da CLT, que manda
integrar sempre o trintdio de aviso prvio ao tempo de servio. A nossa posio  crtica no
tocante a esse entendimento, ao menos enquanto no estiver firme a jurisprudncia acerca
de a anotao do perodo de aviso prvio na carteira de trabalho surtir o resultado prtico
der esse tempo computado para fim de aposentadoria. Ao no produzir tal efeito, a anotao
criaria uma iluso para o empregado, nada mais que isso. E como a norma constitucional
foi emendada para que os empregados contem, para efeito de aposentadoria, o tempo de
contribuio 14 (no mais o tempo de servio), sustentamos que somente os operadores do
direito que considerassem o aviso prvio indenizado como salrio de contribuio podem
defender, coerentemente, a anotao do perodo de aviso prvio indenizado na CTPS.
            No obstante alguma oscilao na jurisprudncia, parece razovel entender que
se exige a contribuio previdenciria sobre o aviso prvio indenizado, pois a Lei 8.212, de

11
   Op. cit. p. 531.
12
   Ao salrio, e no  remunerao. A gorjeta no se inclui na base de clculo da indenizao do aviso prvio,
como recomenda a Smula 354 do TST.
13
   Orientao jurisprudencial n. 82 da SDI 1 do TST.
14
   Vide artigo 201, 9o, da Constituio.
1991, no inclui tal parcela entre aquelas que estariam imunes a essa incidncia. Seguindo
essa linha, a Instruo Normativa n. 20 de 11/01/2007, do INSS, passou a exigir a cobrana
de contribuio previdenciria sobre o aviso prvio indenizado, balizando assim o
procedimento das auditorias fiscais. Logo, a anotao do perodo de aviso prvio
indenizado na CTPS do empregado ganha um efeito que, em ltima anlise, empresta-lhe
coerncia, qual seja, o efeito de computar-se esse tempo de aviso prvio para efeito de
aposentadoria.
           19.2.1.4 Prazo de aviso prvio
            Segundo o que preceitua o artigo 7o, XXI, da Constituio, os trabalhadores
urbanos e rurais tm direito a aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no
mnimo de trinta dias. Sobre o modo de contagem do prazo de aviso prvio, viceja a
vertente jurisprudencial que adota a regra contida no artigo 125 do antigo Cdigo Civil
(artigo 132 do Cdigo Civil que viger a partir de 2003): exclui-se o dia de comeo,
incluindo-se o do vencimento, conforme recomenda a Smula 380 do TST.
            A referida proporo do perodo de aviso prvio com o tempo de servio 
auspiciosa, mas por ora no est regulamentada em lei, sendo isolados os casos em que
normas coletivas j a estabelecem. Ademais, uma parte expressiva da doutrina bradou que o
prazo de aviso prvio era de trinta dias no mnimo, sem perceber, aparentemente, que tal
extenso de tempo foi assegurada como direito social dos trabalhadores, apenas destes,
dada a finalidade especfica que o aviso prvio tem para o empregado, qual seja, a procura
por novo emprego.
             No nos parece consistente, portanto, a tese de que estaria derrogado, tambm
no tocante ao aviso dado pelo empregado, o inciso I do artigo 487 da CLT, que fixa em oito
dias o perodo de aviso prvio para empregados que recebem salrio a cada semana ou com
periodicidade inferior. No h sentido em se apegar a uma suposta simetria  que sempre
foi parcial  entre o aviso concedido pelo empregador e o dado pelo empregado.
            E porque essa completa simetria nunca existiu por completo, nem a finalidade
do aviso prvio  a mesma em relao a cada um dos sujeitos do contrato, esse raciocnio
nos leva a deduzir que o empregador domstico est obrigado a conceder aviso prvio
(artigo 7o, pargrafo nico, da Constituio), mas no h norma jurdica prevendo igual
obrigao por parte do empregado domstico demissionrio.
           19.2.1.5 Especificidades do aviso prvio devido pelo empregador
            Vimos duas diferenas entre o aviso prvio devido pelo empregado e aquele a
que se obriga o empregador: o tempo mnimo de trinta dias para o aviso prvio devido pelo
empregador (no h norma exigindo tempo mnimo para o aviso devido pelo empregado) e
a integrao ao tempo de servio do perodo de aviso prvio indenizado pelo empregador
(no se verifica essa projeo no tempo de servio quando o empregado negligencia essa
obrigao).
            A terceira diferena , certamente, aquela que concerne  reduo de jornada ou
dias de trabalho durante o perodo de aviso prvio, toda vez em que  este regularmente
concedido pelo empregador (artigo 488 e pargrafo nico, da CLT). Quando  o empregado
quem d o aviso prvio, continua ele a prestar sua jornada normal, sem reduo de carga
horria.
            O empregador que concede o aviso prvio obriga-se a reduzir em duas horas 15 a
jornada normal do empregado, salvo se este, o trabalhador, optar por no laborar durante
sete dias consecutivos, sem prejuzo do salrio. Cuidando-se de trabalhador rural
eventualmente dispensado, assiste-lhe o direito de no trabalhar em um dia por semana, no
perodo de aviso prvio 16. Orienta a Smula 230 do TST que  ilegal substituir o tempo que
se reduz da jornada de trabalho, no perodo de aviso prvio, pelo pagamento das horas
correspondentes. No tem valia jurdica, assim, o aviso prvio que  concedido sem a
reduo da jornada ou dias de trabalho. Se tal suceder, faculta-se ao empregado, urbano ou
rural, pedir que o aviso prvio, irregularmente concedido, seja indenizado e integrado ao
seu tempo de servio.
            Tais regras se justificam na medida em que o perodo de aviso prvio deve ser
utilizado para a busca e possvel obteno de novo emprego, pelo trabalhador. Tambm por
isso, ao empregador  vedado fazer coincidir com o perodo de aviso prvio o gozo de
frias do empregado ou o tempo de estabilidade provisria 17.
             19.2.1.6 Natureza jurdica do aviso prvio
            Quanto  natureza jurdica do aviso prvio, reveste-se este de natureza
receptcia e constitutiva. As declaraes receptcias so aquelas que somente se tornam
eficazes no momento em que recebidas por aqueles aos quais se dirige. Orlando Gomes 18
explica: "Se algum pretende despedir um empregado, a despedida s se efetiva quando
este vem a ter conhecimento [...] da declarao do empregador". E o aviso prvio  uma
declarao constitutiva porque, to logo concedido, acarreta a efetiva dissoluo do
contrato (artigo 489 da CLT). Caso a parte notificante queira reconsiderar o seu ato, antes
de se encerrar o perodo de pr-aviso, a sua retratao s surte efeito se contar com a
aceitao da parte adversa.
             19.2.1.7 Aviso prvio e justa causa. Aquisio de estabilidade provisria
              evidente que o aviso prvio no imuniza as partes dos seus demais deveres,
inerentes ao contedo do contrato de emprego. O empregador que comete justa causa em
meio ao perodo de aviso prvio deve tolerar a imediata dissoluo do vnculo, sem
prejuzo de dever o salrio correspondente ao restante do prazo do aviso (artigo 490 da
CLT). Se  o empregado quem pratica justa causa antes de esse prazo se exaurir, perde ele
o direito ao salrio relativo ao tempo que faltava para complet-lo (artigo 491 da CLT).
            Por outro lado, a jurisprudncia no tem admitido a aquisio de estabilidade
provisria aps a concesso do aviso prvio, se a estabilidade  motivada por ato volitivo
do empregado (verbi gratia, o registro de candidatura  direo de sindicato ou CIPA).
Assim recomenda a Smula 369, IV, do TST.
15
   Observam Orlando Gomes e lson Gottschalk (Op. cit. p. 360) que "a regra geral estabelecida no permite
distino para atender, por exemplo, aos casos de jornadas mais reduzidas, por fora de lei ou por disposio
contratual. Assim, o empregado que tenha uma jornada de duas horas (mdico, guarda-livros etc.) estaria, por
fora de lei, desobrigado de comparecer ao servio durante o perodo de aviso prvio. Ainda que no tenha
trabalhado nesses pequenos intervalos dirios, o empregado tem direito a perceber o salrio correspondente, a
ttulo de licena remunerada".
16
   Vide artigo 15 da Lei 5889, de 1973.
17
   Vide Smula 348 do TST.
18
    GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. p. 251. O autor cita, como exemplo de declarao no
receptcia, a do testador, que transmite seus bens causa mortis.
                19.2.1.8 Aviso prvio e suspenso contratual
           Questo tormentosa se mostrou, inicialmente, a alusiva  possibilidade de o
contrato de emprego ser suspenso durante o perodo de aviso prvio, em razo, por
exemplo, de enfermidade ou de acidente de trabalho. Carlos Alberto Reis de Paula 19 teve
oportunidade de sustentar que o fato no prejudicava o aviso prvio nem prorrogava a
vigncia do contrato, pois a sua natureza jurdica assenta-se no direito potestativo do
empregador, mantendo-se sua responsabilidade at o dia em que a denncia do contrato se
consuma. Mas o autor admitia a contrariedade de Russomano e de Hiros Pimpo, pois
sustentavam ambos que o aviso prvio permite ao empregado a procura de novo emprego,
restando impossvel alcanar esse objetivo quando o trabalhador adoece, nesse meio tempo.
           O Tribunal Superior do Trabalho adotou essa ltima posio, conforme se
extrai da Smula 371 do TST: "A projeo do contrato de trabalho para o futuro, pela
concesso do aviso prvio indenizado, tem efeitos limitados s vantagens econmicas
obtidas no perodo de pr-aviso, ou seja, salrios, reflexos e verbas rescisrias. No caso de
concesso de auxlio-doena no curso do aviso prvio, todavia, s se concretizam os efeitos
da dispensa depois de expirado o benefcio previdencirio".
                19.2.1.9 Aviso prvio, prazo para pagamento das resilitrias e prescrio
            Por fim, o fato de o aviso prvio ser concedido ou, em vez disso, indenizado
repercute no prazo legal fixado para pagamento das verbas resilitrias e no prazo de
prescrio bienal, que flui a partir da cessao do contrato de emprego.
            Sendo o aviso prvio regularmente concedido, as verbas da resilio contratual
devem ser pagas no dia til imediato ao trmino do contrato (artigo 477, 6o, a, da CLT),
salvo se o empregado cumprir o aviso prvio em casa, sendo liberado do trabalho nesse
perodo e obtendo, ento, o direito de receber as citadas verbas no decndio seguinte ao dia
em que foi informado da dispensa 20.
           Quanto ao prazo de prescrio bienal nos casos em que o aviso prvio 
normalmente concedido, encerra-se o binio, como no poderia deixar de ser, na mesma
data do segundo ano seguinte ao da cessao do vnculo.
            Mas se o aviso prvio  indenizado pelo empregador, integrando-se ao tempo
de servio o seu perodo, decerto que o prazo para pagamento das verbas resilitrias ser de
dez dias a partir do dia da cessao do contrato (artigo 477, 6o, b, da CLT). Aqui como l,
o no pagamento nesse prazo tornar devida a multa, prevista no artigo 477, 8o, da CLT.
No tocante  prescrio bienal, cabe notar que o prazo prescricional foge  regra mais
comum no trato da prescrio, que  a da actio nata.
            Usualmente, a prescrio flui a partir da leso e, via de conseqncia, do
nascimento da ao, vale dizer, da exigibilidade da pretenso. Assim se d com a prescrio
qinqenal. Entretanto, o Poder Constituinte de 1988 inovou ao condicionar o trmino da
prescrio trabalhista ao transcurso de dois anos, contados da cessao do contrato de




19
     Op. cit. p. 529.
20
     Vide orientao jurisprudencial n. 14 da SDI 1 do TST.
emprego. E o prazo bienal  prescritivo (no  decadencial 21), porque corre contra uma
pretenso de natureza condenatria.
            No havia, mesmo, limites que pudessem divisar a atuao do Poder
Constituinte, no tocante  matria sob exame. Se optou por desprezar, pontualmente, o
princpio da actio nata, f-lo porque podia. E como o artigo 487, 1o, da CLT projeta o
perodo de aviso prvio indenizado no tempo de servio do empregado, no temos dvida
de que o binio prescricional deve levar em conta esse trintdio, iniciando-se ao seu
trmino. Assim se posicionou, no por acaso, o Tribunal Superior do Trabalho, atravs da
orientao jurisprudencial n. 83 da sua Seo de Dissdios Individuais n. 1.
             19.2.2 Assistncia ao empregado demissionrio. Empregado menor que se
             demite
            O artigo 477, 1o, da CLT estatui que o pedido de demisso ou recibo de
quitao, firmado por empregado com mais de um ano de servio,  vlido quando feito
com a assistncia do respectivo sindicato ou perante a autoridade do Ministrio do
Trabalho. Valentin Carrrion 22 observa que a ausncia dessa formalidade  mais grave no
pedido de demisso do que no de pagamento, pois naquele primeiro caso "deseja-se
preservar no s a autenticidade de manifestao havida como a data, e ainda afastar a
ausncia de presses ou abuso sobre o estado de nimo claudicante do empregado em
virtude de algum revs momentneo sofrido no ambiente de trabalho ou fora dele. Mesmo
que se prove a autenticidade do pedido de demisso no homologado, prevalece o posterior
arrependimento".
            Com igual rigor, o Tribunal Superior do Trabalho tem invalidado o pedido de
demisso sem a assistncia por sindicato ou Ministrio do Trabalho, aps o primeiro ano do
contrato. Verbis:
                           VALIDADE DO INSTRUMENTO DE RESCISO  AUSNCIA DO
                           SINDICATO. Consigna, expressamente, a norma do pargrafo primeiro, do
                           artigo quatrocentos e setenta e sete, da CLT, que o pedido de demisso de
                           empregado com mais de um ano de servio somente  vlido quando feito com a
                           assistncia do respectivo sindicato ou perante a autoridade do Ministrio do
                           Trabalho. Este preceito  tutelar e de ordem publica, a exemplo do artigo
                           quinhentos, da CLT. Sem obedincia s formalidades legalmente exigidas, a
                           quitao apresenta-se carente de valor jurdico, no produzindo qualquer efeito
                           legal. Neste compasso, torna-se insubsistente a compensao deferida pelo
                           egrgio Tribunal Regional, entre as verbas pleiteadas e aquelas constantes do
                           recibo de quitao firmado sem a presena do sindicato de classe. Recurso
                                                23
                           conhecido e provido.

21
   Regra geral, o prazo decadencial corre contra a pretenso de natureza constitutiva, a exemplo daquela em
que o empregador quer obter da Justia do Trabalho a desconstituio do vnculo empregatcio, sendo o
empregado detentor de estabilidade acidentria. Ao estudarmos estabilidade, parecer ainda mais ntida essa
distino.
22
   Op. cit. p. 347.
23
   TST, 3a T., Proc. n. RR 280016/96, Rel. Ministro Jose Zito Calass Rodrigues, Deciso em 16/09/98, DJ
09/10/98, p. 451. No mesmo sentido: TST, 3a T., Proc. n. RR 3385/88, Rel. Min. Ermes Pedrassani, DJ
26/05/89, p. 8993; TST, 4a T., Proc. n. RR 176816/95, Rel. Min. Leonaldo Silva, DJ 10/05/96, p. 15393; TST,
5a T., Proc. n. RR 78152/93, Rel. Min. Wagner Pimenta, DJ 08/04/94, p. 7468; TST, 3a T., Proc. n. RR
116093/94, Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas, DJ 15/3/93, p. 7356, sendo um advogado o empregado que
praticou demisso, neste ltimo julgamento da 3a Turma do TST.
            A assistncia sindical ou ministerial  exigvel nos casos em que o empregado
conta mais de um ano, sustentando Valentin Carrion 24 que se integra, para esse efeito, o
perodo de aviso prvio indenizado.  com venia que, em parte, discordamos, pois essa
posio s deve ser adotada se  incontroverso que houve dispensa do empregado. Se o
empregado no completou um ano de emprego, pode demitir-se e, se o fizer sem conceder
antes o aviso prvio, pode ser descontado o salrio do perodo de aviso prvio, mas sem
integrao desse perodo ao tempo de servio. Entender que se presume a invalidade da
demisso praticada pelo empregado sempre que a integrao do perodo de aviso prvio
(que seria indenizado se cuidssemos de despedida) importar a extrapolao do primeiro
ano de contrato, implicaria a invalidade de qualquer pedido de demisso a partir do dcimo
primeiro ms do contrato, pois se daria, inevitavelmente, a integrao do aviso prvio 
devido, em conseqncia, pelo empregador. Invertem-se causa e efeito, ignorando-se, num
timo, a vontade do legislador.
            Outra questo, invariavelmente tormentosa,  aquela que gravita em torno da
possibilidade de o menor demitir-se do emprego, sem a assistncia de seu responsvel
legal, especialmente quando o faz antes de completar o primeiro ano de emprego. Mais uma
vez, entendemos que no se reveste de validade o ato praticado por menor ao incio e ao
fim do contrato, sem a devida assistncia. Extrai-se do artigo 439 da CLT que somente os
atos de execuo do contrato de emprego, no os de constituio ou desconstituio deste,
podem se realizar sem a assistncia do menor por seu responsvel legal. A matria no tem
trato uniforme, contudo, pela jurisprudncia trabalhista, como se pode notar ao exame de
ementa relativa a julgamento da Primeira Turma do TST:
                           MENOR - PEDIDO DE DEMISSO  VALIDADE. A validade do pedido de
                           demisso apresentado por trabalhador menor de idade est condicionada 
                           assistncia de seu representante legal ao ato praticado. Revista conhecida e
                                    25
                           provida.
            Em sentido contrrio, pela validade do pedido de demisso firmado por menor
no assistido, a deciso da Terceira Turma do TST 26:
                           MENOR PEDIDO DE DEMISSO  VALIDADE  ARTIGO
                           QUATROCENTOS E TRINTA E NOVE DA CLT. O menor pode, validamente,
                           pedir demisso sem assistncia de seus responsveis legais. O artigo quatrocentos
                           e trinta e nove da CLT apenas veda a ele firmar recibo de quitao de indenizao
                           final, em decorrncia de resciso do contrato de trabalho. A possibilidade de
                           anulao da demisso depende, portanto, da demonstrao de vcio de vontade,
                           como previsto em lei. Recurso de revista desprovido."
            A respeito das prestaes devidas em cada hiptese de resilio contratual
trataremos, adiante, no subitem relativo aos efeitos da cessao do contrato de emprego.
19.3 Resoluo do contrato de emprego. Extino normal. Justa causa
           Ainda preferimos a enumerao das hipteses de resoluo contratual que era
sugerida por Dlio Maranho 27, em curso de sua nica lavra. Ao menos quando inclua o


24
   Cf. Valentin Carrion, Op. cit., p. 348.
25
   TST, 1a T., Proc. n. RR 211789/95, Rel. Min. Ursulino Santos, Deciso em 04/02/98, DJ 20/03/98, p. 268.
26
   TST, 3a Turma, Proc. n. 182167/95, Rel. Manoel Mendes de Freitas, Deciso em 03/09/97, DJ 26/09/97, p.
47925.
renomado autor, entre os casos de resoluo contratual, tambm aqueles que no
dependiam de interveno judicial. E esclarecia no ser a sentena desconstitutiva do Poder
Judicirio da essncia do ato resolutivo, pois mesmo o artigo 119, pargrafo nico, do
Cdigo Civil de 1916, prescrevia:
                         "A condio resolutiva da obrigao pode ser expressa, ou tcita; operando, no
                         primeiro caso, de pleno direito, e por interpelao judicial, no segundo".
             O artigo 474 do novo Cdigo Civil tambm prev que "a clusula resolutiva
expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial". O importante 
perceber que o vocbulo resolver no tem o significado, aqui, de indicar a soluo para
uma contenda, decidindo-a. Mas estaremos a tratar de fatos que, com ou sem interveno
judicial, resolvem o contrato de emprego porque o extinguem, desfazem-no, reduzem-no 
inexistncia, resguardando os direitos adquiridos e o eventual direito a perdas e danos.
            Nesse sentido, os sujeitos do contrato de emprego no resolvem o contrato, mas
se submetem  ao do fato resolutivo e dele se valem, para manifestar, atravs da dispensa
por justa causa ou da declarao de despedida indireta pelo empregado, o seu interesse de
pr fim ao contrato de trabalho.
            Superada essa digresso semntica, cabe notar que so basicamente dois os
casos (que se repartem) de resoluo do contrato de emprego:
            a) A extino normal do contrato em virtude de sua completa execuo
            b) A violao de obrigao contratual que atraia a incidncia da clusula
                resolutiva tcita
           Sobre as parcelas resolutrias que so devidas em cada um dos casos, cabe
examinar o subitem especfico, logo adiante. Estudemos, antes, o modo como se realiza
cada qual.
            19.3.1 A resoluo mediante extino normal do contrato de emprego
            O contrato de emprego somente se extingue normalmente quando est ele
sujeito a condio resolutiva expressa ou termo final. O implemento da citada condio ou
o advento do termo final, certo ou incerto, implica a extino do contrato porque se o tem,
ento, como cumprido.
            19.3.2 A justa causa  implemento da condio resolutiva tcita
             A seu tempo, enaltecemos uma caracterstica comum dos contratos bilaterais,
que  a de conterem uma condio resolutiva tcita, ou seja, a possibilidade de um de seus
sujeitos o ter por resolvido em razo da inadimplncia do outro sujeito do contrato.  o que
sucede no vnculo de emprego, sempre que o empregado ou o empregador age de modo a
enquadrar sua conduta em uma das justas causas enumeradas nos artigos 482 e 483 da
Consolidao das Leis do Trabalho, respectivamente.
           Discute, s vezes, sobre estarem todas as possveis justas causas enclausuradas
na CLT ou, em vez disso, se os dispositivos regentes da matria seriam apenas
enunciativos. A discusso se esvazia, porm, na medida em que se percebe o grau de

27
  MARANHO, Dlio. Direito do trabalho. Atualizao por Luiz Incio Barbosa Carvalho. Rio de Janeiro:
Editora da Fundao Getlio Vargas, 1993. p. 233.
generalidade dos dispositivos legais em questo   rara a conduta socialmente reprovvel
ou contratualmente incompatvel que no pode, afinal, subsumir-se em um dos citados tipos
legais, que mais adiante sero, por ns, destrinados.
            Como quer que seja, a justa causa tem caractersticas que no podem ser
olvidadas, quais sejam: a) a gravidade; b) a atualidade; c) a imediatidade.
            A infrao  grave se quebra a relao de confiana que deve existir entre
empregado e empregador, tornando insuportvel a manuteno do vnculo. No h maior
relevncia no fato de a infrao tambm se configurar, ou no, um delito civil ou mesmo
penal. Sendo tal que no se possa exigir da parte inocente a mantena da relao laboral,
caracterizada estar a justa causa. Havendo a correlao entre o ato faltoso e a rotina de
trabalho, com interferncia, por exemplo, na imagem da empresa, na confiabilidade ou na
harmonia da relao que a une  outra parte, sobreleva o ilcito trabalhista.
            A conduta se afigura atual quando  recente, no tendo decorrido tempo
bastante para que, em cada caso e sempre com apoio no princpio da razoabilidade, possa se
inferir o perdo tcito. Segundo Evaristo de Moraes Filho 28, "a justa causa deve ser atual,
isto , contempornea ao prprio ato de resciso contratual. E isto tanto  verdadeiro para
deciso do empregador, como para a do empregado". Doutrina e jurisprudncia tm
enfatizado, contudo, que o tempo despendido, pelo empregador, em sindicncias internas
ou investigaes srias, visando  certeza sobre a prtica da conduta faltosa, sua dimenso e
autoria, no desfigura a atualidade. Ao revs, convm que a imputao de falta, com
seqelas imprevisveis, seja precedida de apurao e, sendo possvel ou exigvel por norma
regulamentar ou coletiva, com a observncia do contraditrio. Um parntese necessrio:
alguns laboralistas referem-se a imediatidade como sinnimo de atualidade.
            O carter da imediatidade ou determinncia  constatado nos casos em que a
falta e a ordem de dispensa, tratando-se de justa causa cometida por empregado,
correlacionam-se diretamente. Sobrevindo a dispensa do empregado, a pretexto de ter o
mesmo cometido ato de improbidade, mas verificando o empregador, aps dispens-lo, a
inocorrncia do aludido ato, no poder perseverar na alegao de justa causa com base em
outra conduta do empregado, ainda que estejam presentes, quanto a essa outra conduta, os
demais pressupostos da justa causa. A relao de imediatidade , aqui, etiolgica, de causa
e efeito imediato, no se confundindo com o pressuposto antevisto da atualidade.
             19.3.2.1 A justa causa e a falta grave
           Vrios expoentes do direito do trabalho preferem no distinguir os conceitos
justa causa e falta grave. Mas a distino  til, pois, como veremos no prximo tpico,
existem casos de estabilidade que impedem a dissoluo do contrato, seno na hiptese de
o empregado perpetrar falta grave, apurada na forma da lei.
            Segundo o artigo 494 da CLT, "constitui falta grave a prtica de qualquer dos
fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetio ou natureza representem sria
violao dos deveres e obrigaes do empregado". Logo, a falta  de tal ordem se nela
sobressai, mais que em outras, a gravidade (natureza grave), ou h, dela, uma inconveniente
reiterao.

28
  MORAES FILHO, Evaristo de. A justa causa na resciso do contrato de trabalho. 3a edio fac-similada.
So Paulo: LTr, 1996. p. 109.
            O modo de apurar essa justa causa mais grave ou repetida, a falta grave,  o
inqurito judicial, facultando-se ao empregador suspender o empregado e ajuizar o citado
inqurito no prazo decadencial de trinta dias, pois do contrrio no poder obter sentena
que desconstitua o contrato de emprego.  um caso tpico, como adiante se perceber, de
resoluo contratual.
                19.3.2.2 As justas causas atribuveis aos empregados
            Alm do casusmo previsto no artigo 482 da CLT, podemos referir outras
condutas, igualmente previstas em lei ou referidas pela jurisprudncia, que tambm se
configuram justas causas cometidas por empregado. So exemplos a recusa de entregar a
carteira de trabalho para a anotao pelo empregador, exigida pelo artigo 29 da CLT; a
resistncia de usar os equipamentos de proteo individual que neutralizam a insalubridade
(artigo 191, II, conforme artigo 158, pargrafo nico, ambos da CLT) e, at dezembro de
2010, a falta contumaz de pagamento, por bancrio, de dvidas legalmente exigveis (artigo
508 da CLT, revogado pela Lei 12.347/2010).
            Mas as justas causas mais comumente alegadas so mesmo aquelas que se
subsumem nas alneas do artigo 482 da Consolidao das Leis do Trabalho, cabendo
esclarecer como os agentes do direito do trabalho vm reduzindo o sentido de cada um
desses tipos legais.
            Ns nos pouparemos, entretanto, de tratar da justa causa referida no artigo 482,
pargrafo nico, da CLT, pois faz ele meno a ato atentatrio  segurana nacional, em
consonncia com uma norma excepcional que j no tem eficcia, atendendo a
circunstncias histricas que no deixaram boa lembrana.
                A) Ato de improbidade
           Improbidade  expresso com significado muito abrangente, pois mprobo 
todo aquele que age em desacordo com a Moral. Na era da diversidade cultural, os
preceitos morais no variam somente em razo de sua alta carga de subjetividade, mas
tambm e sobremodo pela influncia dos onipresentes meios de comunicao na interao
entre comunidades ou culturas diferentes.
            Atomizando esse virtual conflito, a jurisprudncia tem associado a improbidade
referida na alnea a do artigo 482 da CLT  conduta lesiva ao patrimnio do empregador ou
de colegas de trabalho.

                B) Incontinncia de conduta ou mau procedimento
           Incontinncia de conduta denota especialmente, segundo a orientao
jurisprudencial prevalecente, o desvio de comportamento sexual.  interessante notar, sob o
esclio de Wagner Giglio 29, que a legislao consolidada referia-se a improbidade ou
incontinncia de conduta, como se essas expresses tivessem sentido aproximado. Mas os
Procuradores do Trabalho que elaboraram a Consolidao das Leis do Trabalho preferiram
unir, em outra alnea e sem a inteno de estabelecer a sinonmia, a incontinncia de
conduta e o mau procedimento.



29
     GIGLIO, Wagner D. Justa causa. So Paulo: LTr, 1992. p. 69.
            Mau procedimento  um conjunto de palavras que abarca um sentido
novamente muito amplo, optando os doutrinadores por classificarem como tal "o
comportamento incorreto do empregado, atravs da prtica de atos que firam a discrio
pessoal, as regras do bem viver, o respeito, o decoro e a paz; atos de impolidez, de
grosseria, de falta de compostura, que ofendem a dignidade". Aps se referir assim,
Wagner Giglio 30 assinala que, sendo vagas essas noes, "o mau procedimento faz as vezes
de vala comum, no enquadramento dos atos faltosos: tudo que incompatibilize o empregado
com o exerccio de suas funes, tudo que autorize e justifique a dispensa  e no possa ser
classificado como outra justa causa especfica   encaixado como mau procedimento".
Com propriedade, Wilson de Souza Campos Batalha e Slvia Marina Batalha de Rodrigues
Netto 31 rematam:
                            No  possvel apurar-se a incontinncia de conduta e o mau procedimento in
                            abstrato, mas in concreto, atendendo-se s circunstncias especficas e,
                            sobretudo,  inteno de provocar perturbao, escndalo ou desrespeito 
                            harmonia indispensvel no ambiente de trabalho. Assinale-se que a incontinncia
                            e o mau procedimento devem apurar-se no ambiente de trabalho e no alhures.
                            Pouco importa o comportamento do trabalhador fora do ambiente de trabalho,
                            desde que aquele no tenha reflexos negativos neste. Nas zonas rurais, onde os
                            trabalhadores se vinculam por relaes de vizinhana, nas denominadas colnias,
                            o comportamento do trabalhador pode ter reflexo no contexto familiar dos outros
                            empregados que convivem no mesmo ambiente, e esta circunstncia no pode
                            escapar  ateno do julgador.
              C) Negociao habitual
            A negociao habitual  justa causa quando, segundo a dico do artigo 482, c,
da CLT, ocorre por conta prpria ou alheia, sem permisso do empregador, e quando
constitui ato de concorrncia  empresa para a qual trabalha o empregado, ou  prejudicial
ao servio.
            A negociao no  aqui compreendida como ato de comrcio, pois, embora o
dispositivo seja originrio da legislao que cuidava de matria mercantil 32, o vocbulo
deve ser abrangente de todas as atividades do empregado que visam a obteno de lucro 33,
sejam industriais, comerciais, rurais, de transporte etc.
           Alm disso, a caracterizao dessa justa causa no prescinde da habitualidade e
da ausncia de permisso, expressa ou tcita 34, do empregador.
           Necessrio , igualmente, que a atividade do empregado seja concorrente com a
do empregador (vendas avulsas de cosmticos quando se trabalha em loja do mesmo ramo;
conserto de veculos ou equipamentos nos intervalos concedidos pela empregadora,
porventura uma oficina que se dedica a essa atividade etc.) ou lhe seja prejudicial (ausncia
30
   Op. cit. p. 70.
31
    BATALHA, Wilson de Souza Campos. Resciso contratual trabalhista: despedida arbitrria
individual/coletiva. So Paulo: LTr, 1997. p.115.
32
   Cf. Wagner Giglio, Op. cit., p. 82.
33
   Assim se posicionam Wagner Giglio (Op. cit. p. 82), Wilson de Souza Campos Batalha e Slvia Batalha
Netto (Op. cit. p. 115. Os autores lembrar que negcio significa nec-otium, ou seja, atividade no ociosa, vale
dizer, lucrativa ou que colima o lucro) e Valentin Carrion (Op. cit. p. 361), este ltimo a secundar Dorval
Lacerda. Contrria, pois a sustentar que negociao diz respeito a ato de comrcio,  a orientao de Sergio
Pinto Martins (Op. cit. p. 326).
34
   Cf. Wilson de Souza Campos Batalha e Slvia Batalha Netto (Op. cit. p. 116).
do empregado ao trabalho para se dedicar ao outro servio 35), ainda que esse prejuzo seja
virtual.
             No havendo atividade que visa ao lucro, habitualidade, no autorizao do
empregador e concorrncia ou prejudicialidade, estar assegurada a liberdade de trabalho.
Salva-se apenas a hiptese de a clusula de exclusividade ser contratual e, portanto,
vinculativa 36.
             D) Condenao criminal
            O artigo 482, d, da CLT prescreve a condenao criminal como uma espcie de
justa causa, mas explicita que a sentena condenatria deve ter transitado em julgado e que
essa justa causa estar desfigurada se houver concesso do sursis, vale dizer, da suspenso
da execuo da pena. O legislador no desprezou o fim social que  inerente  norma de
direito penal, qual seja, a ressocializao do apenado. Em vez disso, teve em vista a
impossibilidade de trabalho, dada a segregao do empregado pela Justia Criminal. O que
configura a condenao criminal como justa causa , antes, a privao de liberdade, que
impede a prestao laboral 37.
            Assim, a pena restritiva de direito ou mesmo o benefcio de priso-albergue,
que implica o recolhimento  priso somente  noite, no autorizam a dispensa por justa
causa 38. Quando  decretada a priso preventiva do empregado, mas se o absolve ao final
do processo-crime, inexiste condenao criminal com trnsito em julgado que lhe possa ser
irrogada. No h justa causa.
            Nada obsta, porm, que o empregador enquadre a conduta do empregado, sendo
o caso, como ato de improbidade ou mau procedimento, despedindo-o por justa causa, na
hiptese de a condenao criminal no importar a aplicao de pena privativa de liberdade.
             E) Desdia no desempenho das funes
             Desdia  sinnimo de negligncia, incria, indolncia. Implica desleixo, e no
incapacidade ou impercia.  justo que o empregador cobre do empregado, em situao de
normalidade, uma quantidade de trabalho que corresponda  produo de um ser humano
com as caractersticas desse seu empregado  consideremos a aptido menor de um
deficiente fsico ou de um menor aprendiz  ou, regra geral, de um homem mediano.
           O artigo 482, e, da CLT prev, como justa causa, a desdia no desempenho das
funes, pois no se deveria conceber que a negligncia pudesse ser percebida na inao.
Apesar disso, h doutrina e jurisprudncia remansosas que enquadram a falta ao trabalho ou




35
   Cf. Sergio Pinto Martins (Op. cit. p. 326) e Wagner Giglio (Op. cit. p. 84).
36
    Cf. Sergio Pinto Martins (Op. cit. p. 326). Mas o autor esclarece que, atravs da clusula da no-
concorrncia, "no pode haver uma proibio total do trabalho. O ideal  que fosse limitada no tempo. Em
caso de violao da previso contratual, o empregado pode responder por perdas e danos ou de acordo com
clusula penal, caso tenha sido ajustada".
37
   Neste sentido, Dorval de Lacerda, secundado por Rodrigues Pinto (Op. cit. p. 471), e Valentin Carrion (Op.
cit. p. 361), que faz remisso a Gomes e Gottschalk e a Dlio Maranho, alm de Wagner Giglio (Op. cit. p.
105).
38
   Cf. Valentin Carrion (Op. cit. p. 361).
a impontualidade como manifestaes de desdia, o que parece uma contradio em
termos 39.
           Contudo, quando o empregado negligencia a sua obrigao de manter um ritmo
razovel de trabalho, inviabilizando, assim, o regular funcionamento da engrenagem que
depende de sua contribuio para produzir bens ou servios, a sua desdia, mormente se
contumaz,  conduta que se tipifica como justa causa e autoriza a dispensa.
              F) Embriaguez habitual ou em servio
            So duas as situaes que, segundo a expresso legal, devem-se distinguir: a
embriaguez costumeira ou a embriaguez em servio. A princpio, para a configurao da
justa causa sob exame basta uma s manifestao de embriaguez durante o cumprimento da
jornada de trabalho ou, em outras circunstncias, a sucessiva turbao alcolica fora do
ambiente ou do tempo de trabalho. O torpor, que a ingesto desmesurada de lcool provoca,
degenera o carter do homem e o expe  irriso ou ao medo,  inrcia ou  atividade
motora desordenada, causando insegurana e apreenso que no so condizentes com a
funo social da empresa.  injusto, porm, que a lei dispense o mesmo tratamento para a
embriaguez em servio e para o alcoolismo, como se estivesse a cuidar de conduta
voluntria e igualmente reprovvel.
           Voltaremos ao tema. Por ora, adiantamos que a embriaguez em servio no se
d, necessariamente, no estabelecimento do empregador. H empregados que prestam
trabalho externo e, enquanto o fazem, a intoxicao alcolica  causa de dispensa.
Ademais, Wagner Giglio 40 pondera sobre o fenmeno da irradiao do estabelecimento,
que pode ser considerado em casos de improbidade e tambm de embriaguez:
                            Assim, ser considerada como embriaguez em servio no s a falta cometida 
                            entrada do estabelecimento, nas circunstncias apontadas, como a praticada
                            durante o intervalo para descanso, ou para refeio, e a cometida no servio
                            externo, alm das que, como  lgico, surgirem durante a jornada.
            A embriaguez deve ser provada pelo empregador que a alega,  semelhana do
que sucede com qualquer outra justa causa. Almeida Jnior, citado por Giglio 41, indica
quatro meios para o diagnstico da embriaguez, a saber: observao comum, exame clnico,
teste e dosagem alcolica. Todavia, o elemento subjetivo, ou seja, a inteno de se
embriagar ou de ingerir bebida que contm lcool, sob o risco de alcanar o estado de
xtase,  necessrio, no se caracterizando justa causa a embriaguez fortuita ou
involuntria, induzida, por exemplo, pelo desconhecimento sobre o teor inebriante da
substncia ingerida ou pela sua ingesto com fim medicinal.
             Alm disso, o texto da Consolidao das Leis do Trabalho est visivelmente
desatualizado no tocante a outras substncias txicas, diferentes do lcool. No h razo
para se restringir a justa causa ao consumo desregrado de bebida alcolica, como observam
Wilson de Souza Campos Batalha e Slvia Batalha Netto 42. At porque estaria essa conduta
(consumo de qualquer substncia entorpecente em meio  jornada) subsumida, decerto, em


39
   Cf. Wagner Giglio (Op. cit. p. 117).
40
   Op. cit. p. 139.
41
   Op. cit. p. 147.
42
   Op. cit. p. 120.
outra das justas causas enumeradas no artigo 482 da CLT, o que tornaria andina essa
discusso.
            Questo ainda controvertida  a relativa  embriaguez patolgica, que , para
muitos, o mesmo que embriaguez habitual ou alcoolismo. Rodrigues Pinto 43 anota "um
consistente alinhamento de juzes e tribunais do trabalho com a tese de que a embriaguez
habitual (cuja denominao mais precisa  alcoolismo) no configura justa causa para
despedida do empregado. A tese encontra respaldo nas reas mdica e sociolgica, para as
quais o alcoolismo  doena, concluso que no pode deixar de refletir-se, necessariamente,
no campo jurdico". O autor lembra que o alcoolismo  reconhecido como enfermidade
pelo rgo competente da Organizao Mundial de Sade, inclusive com inscrio na
Classificao Internacional de Doenas  CID 44.
            Adotando-se tal entendimento, como nos parece seja adequado, necessrio 
rematar que o alcolatra que se apresenta brio no local de trabalho, uma ou mais vezes,
deve ser conduzido a tratamento de sade, com direito a benefcio previdencirio. No pode
ser dispensado por justa causa.
            Entretanto, essa matria sempre foi controvertida no mbito do Tribunal
Superior do Trabalho, como revelam as ementas das suas Terceira e Turmas do TST,
dispostas aqui em ordem cronolgica 45:
                          JUSTA CAUSA. ALCOOLISMO. O alcoolismo  uma figura tpica de falta
                          grave do empregado ensejadora da justa causa para a resciso do contrato de
                          trabalho. Mesmo sendo uma doena de conseqncia muito grave para a
                          sociedade  motivo de resciso contratual porque a lei assim determina. O
                          alcoolismo  um problema da alada do Estado que deve assumir o cidado
                          doente, e no do empregador que no  obrigado a tolerar o empregado alcolatra
                          que, pela sua condio, pode estar vulnervel a acidentes de trabalho, problemas
                          de convvio e insatisfatrio desempenho de suas funes. Revista conhecida e
                          desprovida.

        Em sentido diametralmente contrrio:
                          I  RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ALCOOLISMO. JUSTA
                          CAUSA. No se pode convalidar como inteiramente justa a despedida do
                          empregado que havia trabalhado anos na empresa sem cometer a menor falta, s
                          pelo fato de ele ter sido acometido pela doena do alcoolismo, ainda mais quando
                          da leitura da deciso regional no se extrai que o autor tenha alguma vez
                          comparecido embriagado no servio. A matria deveria ser tratada com maior
                          cuidado cientfico, de modo que as empresas no demitissem o empregado
                          doente, mas sim tentasse recuper-lo, tendo em vista que para uma doena 

43
   Op. cit. p. 475.
44
   CID n. 291: psicose alcolica; CID n. 303: sndrome de dependncia do lcool; CID n. 305.0: abuso do
lcool sem dependncia.
45
   A primeira ementa: TST, 3a Turma, Proc. n. RR 524378/98, Rel. Juiz Convocado Lucas Kontoyanis,
Deciso em 18.08.99, DJ 17.09.1999, p. 207. A segunda ementa: TST, 2a Turma, Proc. n. RR 383922/97,
Rel. Min. VANTUIL ABDALA, Deciso em 04.04.01, DJ 14.05.01, p. 1296. Parte final da segunda ementa:
"II - RECURSO DO RECLAMANTE. SEGURO-DESEMPREGO. A C. SDI, j consubstanciou o
entendimento, mediante a Orientao Jurisprudencial no 211, de que `o no-fornecimento pelo empregador da
guia necessria para o recebimento do seguro-desemprego d origem ao direito  indenizao'. Revista
parcialmente conhecida e provida".
                          necessrio tratamento adequado e no punio. Revista parcialmente conhecida e
                          parcialmente provida. II  RECURSO DO RECLAMANTE. SEGURO-
                          DESEMPREGO [...].
            Ao que parece, tal discusso j foi mais acentuada no TST, pois parece
emblemtica e definitiva a deciso da Seo de Dissdios Individuais I no sentido de
enfatizar o aspecto patolgico do alcoolismo, afastando de vez a validade da dispensa por
justa causa em hiptese de embriaguez habitual. Assim decidiu a SDI I 46:
                          EMBARGOS. JUSTA CAUSA. ALCOOLISMO CRNICO. ART. 482, F, DA
                          CLT. 1. Na atualidade, o alcoolismo crnico  formalmente reconhecido como
                          doena pelo Cdigo Internacional de Doenas (CID) da Organizao Mundial de
                          Sade OMS, que o classifica sob o ttulo de sndrome de dependncia o lcool
                          (referncia F- 10.2).  patologia que gera compulso, impele o alcoolista a
                          consumir descontroladamente a substncia psicoativa e retira-lhe a capacidade de
                          discernimento sobre seus atos. Clama, pois, por tratamento e no por punio. 2.
                          O dramtico quadro social advindo desse maldito vcio impe que se d soluo
                          distinta daquela que imperava em 1943, quando passou a viger a letra fria e hoje
                          caduca do art. 482, f, da CLT, no que tange  embriaguez habitual. 3. Por
                          conseguinte, incumbe ao empregador, seja por motivos humanitrios, seja porque
                          lhe toca indeclinvel responsabilidade social, ao invs de optar pela resoluo do
                          contrato de emprego, sempre que possvel, afastar ou manter afastado do servio
                          o empregado portador dessa doena, a fim de que se submeta a tratamento
                          mdico visando a recuper-lo. 4. Recurso de embargos conhecido, por
                          divergncia jurisprudencial, e provido para restabelecer o acrdo regional.
            No podia ser diferente, pois a reclamar do direito do trabalho uma atualizao
dogmtica est o art. 4, II, do Cdigo Civil de 2002 a incluir, entre as pessoas
relativamente incapazes, "os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por
deficincia mental, tenham o discernimento reduzido".
             G) Violao de segredo da empresa
           O artigo 482, g, da CLT no exige a divulgao, bastando a violao de
segredo da empresa, ou seja, o seu uso indevido, para a tipificao da conduta como justa
causa. Nem mesmo trata de informao inacessvel ao empregado, mas de segredo do qual,
por fora do cargo, o empregado esteja de posse, como rezava o Decreto 20465, de 1931, a
primeira norma a cuidar do tema 47.
             exato afirmar, ainda, que a profanao de segredo pessoal do empregador no
caracteriza a justa causa em foco, porquanto descabe falar de segredo da empresa 48 em tal
hiptese.
            Irrelevante, alis,  que o segredo seja industrial ou relativo a estratgia
comercial, por exemplo. Ao estudarmos o princpio da boa-f, informante do direito do
trabalho, percebemos a importncia de empregado e empregador manterem uma relao de
lealdade, que oportunize a harmonia das relaes internas e o conseqente sucesso da
atividade empresarial, em benefcio de todos que fazem a empresa ou consomem o seu
produto final. Assim, comete justa causa o empregado que faz uso indevido de informao


46 TST, SBDI 1, Rel. Min. Oreste Dalazen, E-RR 586320/99, DJ 21/05/2004.
47
   Cf. Giglio, op. cit., p. 152.
48
   Cf. Giglio, op. cit., p. 155.
sigilosa da empresa, que a diferencia e viabiliza a sua participao no mercado, sobremodo
competitivo.
             vedado ao empregador dispensar por justa causa, porm, o empregado que
informar segredo da empresa por imposio de autoridade, seja esta uma autoridade
administrativa, em meio a fiscalizao ordenada por rgo estatal, ou um magistrado, que
esteja a tomar seu depoimento aps obter do tal empregado o compromisso de no calar a
verdade 49.
             H) Indisciplina ou insubordinao
           Distinguem-se o ato de indisciplina, que pressupe uma ordem genrica,
destinada a uma coletividade de empregados, e o ato de insubordinao, pois
insubordinado  o trabalhador que desatende a ordem que lhe  diretamente dirigida.
           A indisciplina  uma manifestao de rebeldia contra o poder de organizao,
em que se investe o empregador quando edita normas regulamentares.
             A insubordinao se revela como um momento de resistncia contra o poder
diretivo stricto sensu, ou seja, o poder de o empregador dizer em que ser despendida a
energia de trabalho do empregado. Se a ordem patronal exceder os limites do jus variandi,
vale dizer, as condies de trabalho que integram a essncia do contrato, a desobedincia a
esse comando no importar ato de insubordinao, mas sim o legtimo exerccio do jus
resistentiae.
             I) Abandono de emprego
             O abandono de emprego  justa causa que exige, para a sua caracterizao, o
fato do abandono e o nimo de abandonar. Malgrado o nimo seja irrelevante sem o fato
precedente do abandono, somente a conjuno desses dois fatores autoriza a dispensa por
justa causa.
            O fato do abandono se configura mediante a ausncia continuada, sem
interrupo, ao trabalho. O trabalhador que costuma faltar ao servio, de modo intermitente,
pode estar cometendo alguma outra justa causa, mas no a do abandono de emprego.
            Sobre o nimo de abandonar, cabe esclarecer que quando o empregado falta ao
trabalho, mas informa que assim age para atender a um compromisso familiar de alguma
relevncia, a sua falta pode no se justificar a ponto de ser abonada e, por isso, decerto
sero descontados os dias de falta no clculo do salrio. Mas  claro que a justa causa no
estar configurada, porque no estaria movido o empregado pelo interesse de se despojar,
definitivamente, do emprego.
           H construo jurisprudencial no sentido de se presumir o elemento subjetivo 
o desejo de abandonar o emprego  nos casos em que o empregado no se apresenta ao
trabalho por mais de trinta dias, sem qualquer justificativa. No  outra, alis, a orientao



49
  Cf. Wagner Giglio, Op. cit. p. 166. Mas o autor sustenta, com apoio em Dorval de Lacerda, que nos casos
de fiscalizao a "revelao de segredo s tem cabimento em casos excepcionais e na ausncia do chefe da
empresa. Este presente ou acessvel a chamamento, dever o empregado, mesmo como medida de prudncia,
deferir a ele a soluo da questo".
contida na Smula 32 do TST 50. Todavia, o empregador pode obter elementos de
convico, que o certifiquem do nimo de abandono, antes desse trintdio. Assim ocorre,
por exemplo, quando o empregado inicia prestao de servio em outra empresa.
           Por parte do empregado, poderia ele comprovar que faltou continuadamente ao
trabalho em razo de estar submetido a crcere pblico ou privado, ou mesmo por estar
doente e no ter como se comunicar com o empregador. A justa causa estaria desfigurada.
            Igual raciocnio se desenvolveria nos casos em que o empregado estivesse em
perodo de aviso prvio, com carga horria reduzida em vista da necessidade de obter outro
posto de trabalho, e ento deixasse de ir trabalhar, pois bem sucedido nessa procura por um
novo emprego. No haveria abandono de emprego, como est a recomendar a Smula 73
do TST 51.
             s vezes, desenvolve-se, em processos judiciais, o confronto entre a tese
patronal de abandono de emprego e a anttese, oposta pelo empregado, no sentido de que
teria trabalhado alm do perodo consentido pela defesa, sendo, ao final, dispensado sem
justa causa. A jurisprudncia  exigente, nesse caso, pois atribui ao empregador o nus de
provar no apenas o abandono, mas tambm a cessao do trabalho. Elucida a Smula 212
do Tribunal Superior do Trabalho: "O nus de provar o trmino do contrato de trabalho,
quando negados a prestao de servio e o despedimento,  do empregador, pois o princpio
da continuidade da relao de emprego constitui presuno favorvel ao empregado".
           Enfim, vale ressaltar que nada justifica a prtica de se solicitar o retorno ao
emprego atravs de jornais, em anncios caros e evidentemente inacessveis  grande massa
de trabalhadores. O uso  incuo, no atende a exigncia legal e se mostra, ainda,
incompatvel com o atual estgio dos meios de comunicao, que permite interagir com o
empregado por via postal ou correio eletrnico, por exemplo. Ademais, a obrigao de
comparecer ao trabalho  do empregado, no estando ela condicionada ao convite do
empregador.
             J) Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas fsicas
            A norma penal prescreve penas intimidativas contra as condutas que o
legislador reputa socialmente reprovveis. Extraem-se, dentre estas, as condutas
difamatrias ou somente injuriosas, que consistem, respectivamente, em atribuir a outrem a
prtica de ato no capitulado como crime e em irrogar atributo ou qualidade ofensiva, em
detrimento das regras de civilidade. A ningum  permitido o comentrio, falso ou
verdadeiro, sobre atos que de outros desaprova, nem a adjetivao desairosa, pois o bem
jurdico resguardado pela norma penal  a honra, a reputao, a imagem das pessoas em seu
meio social.
            Tanto assim que a lei admite a exceo da verdade somente nos casos em que a
ofensa irrogada  alusiva a fato tipificado como crime  se a ao penal pode ser manejada
pelo Ministrio Pblico  ou  relativa ao exerccio pelo funcionrio pblico de suas

50
   Smula 32 do TST: "Configura-se o abandono de emprego quando o trabalhador no retornar ao servio no
prazo de 30 dias, aps a cessao do benefcio previdencirio, nem justificar o motivo de no o fazer".
51
   Smula 73 do TST: "Falta grave, salvo a de abandono de emprego, praticada pelo empregado no decurso
do prazo do aviso prvio, dado pelo empregador, retira quele qualquer direito a indenizao". Em sentido
contrrio: Wagner Giglio, Op. cit. p. 220.
funes, j que nesses casos h interesse do Estado em ser informado do delito e, munido
dessa informao, cabe ao rgo estatal deduzir a pretenso punitiva. Em outras hipteses
de difamao ou mesmo de injria, o ofensor  passvel de ao penal independentemente
da veracidade de sua ofensa.
             O artigo 482, j, da CLT capitula como justa causa a ao difamatria ou
injuriosa, bem como a ofensa fsica, cometidas pelo empregado em servio, contra qualquer
pessoa. Quando a ofensa verbal ou fsica  dirigida ao empregador ou superiores
hierrquicos, configura-se a justa causa mesmo que no ocorra em servio, consoante
estatui o artigo 482, k, da mesma Consolidao das Leis do Trabalho.
            Estamos a tratar da justa causa que se realiza atravs da difamao ou da
injria. Mas, ao que se nota, tambm a calnia  imputao de crime   ato que configura
justa causa, salvo se o empregado obtiver, em juzo penal ou mesmo trabalhista, a
oportunidade de provar a veracidade de sua afirmao.  que o cometimento de crime,
consoante sobrevisto, deve mesmo ser delatado.
             Sobre a ofensa fsica, o dispositivo legal sob comento ressalva a possibilidade
de ela se dar em legtima defesa, que  a excludente de ilicitude em que se enquadra quem,
usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a
direito seu ou de outrem 52. A lei que deu origem  alnea sob exame era de 1935 e, segundo
Giglio, reproduzira decreto de 1931. O nosso Cdigo Penal  de 1940, com alterao de sua
parte geral em 1984.  possvel que isso justifique o fato de citado dispositivo da CLT no
fazer referncia a outras causas excludentes de antijuridicidade, sejam as legais  estado de
necessidade e estrito cumprimento de dever legal , sejam as extralegais, como se
apresentam os casos em que a ao, em suas circunstncias, no se contamina de
reprovabilidade social.
            Ao que entendemos, a retorso imediata, ou seja, a resposta desrespeitosa do
empregado aps a provocao do empregador, que tambm lhe atingiu a honra pessoal ou
estritamente profissional, no pode ser tratada como justa causa, salvo se o empregado se
excedeu ao redargir a ofensa que lhe foi dirigida 53. Seria razovel a compreenso de que,
em tal hiptese de excesso verbal, haveria culpa recproca, reduzindo-se  metade a
indenizao prevista contra a dispensa sem justa causa e, segundo a Smula 14 do TST,
improcedendo eventual pretenso de aviso prvio, frias e 13o salrio proporcionais.
             Quanto  retratao, reza a norma penal que  ela excludente de punibilidade.
Mas, a princpio, no h reflexo da retratao do empregado na seara trabalhista, ante a
natural dificuldade de se restabelecer a harmonia e o mesmo grau de fidcia, no ambiente
empresarial, aps a ofensa verbal inviabilizar o trato civilizado e o exerccio do poder
diretivo pelo empregador 54.
             K) Prtica constante de jogos de azar
           A Lei das Contravenes Penais (artigo 50, 3o) tipifica como jogo de azar
aquele em que o ganho e a perda dependem exclusivamente ou principalmente da sorte; as

52
   Vide artigo 25 do Cdigo Penal.
53
   Wagner Giglio (Op. cit. p. 272) trata do tema, lamentando a ausncia de orientao jurisprudencial a esse
propsito.
54
   Cf. Giglio, op. cit., p. 271.
apostas sobre corridas de cavalo, fora do hipdromo ou de local onde sejam autorizadas; as
apostas sobre qualquer outra competio esportiva. Pode-se reparar uma clara preocupao
do legislador de proscrever, mais que outros jogos, as apostas, em que a sorte  a nica
determinante do resultado. O futebol e tnis de quadra so, portanto e exempli gratia,
modalidades esportivas cuja prtica no pe em risco o emprego.
             H, ainda, a ressalva de que, nas corridas de cavalo, a aposta (costumeira) do
jogador somente se enquadra como justa causa se no acontecer em local onde sejam
autorizadas. Mutatis mutandis, a prtica de apostar em loterias oficiais, porque lcita, no
justifica a despedida do empregado.
              necessrio, de igual modo, que o empregado tenha a finalidade de apostar, ou
seja, arriscar algum dinheiro ou bem no sucesso daquele que mereceu sua indicao, ou
dele prprio, com o objetivo de obter retorno mais rendoso. Est implcito na definio
legal de jogo de azar esse pressuposto, o intuito de lucro 55. Se a atividade  apenas ldica
ou prazerosa, a sua constncia deve ser estimulada, no havendo justa causa.
             Quando a norma exige prtica constante, no est, segundo Wagner Giglio 56, a
referir o jogador viciado. O autor argumenta:
                                 Equiparar a prtica constante ao vcio no esclarece o significado da expresso
                                 legal, mas apenas transfere o problema: que  vcio? Seria o costume, o hbito, a
                                 simples repetio da atividade? Ou seria o comportamento patolgico, aquele
                                 apelo interior psicologicamente irresistvel, aquela atrao invencvel pelo jogo?
                                 Evidentemente o viciado, no sentido patolgico do termo, incide na falta, em
                                 estudo, mas no s ele.  suficiente, para configurar a infrao, que o empregado
                                 tenha o hbito arraigado do jogo, que a ele se dedique reiteradamente, como um
                                 costume que j faz parte de seu comportamento em sociedade.
           Por fim, Giglio enfatiza que a gravidade da falta varia em razo do cargo em
que o empregado est investido, pois  mais grave na proporo em que ele exerce funo
de maior confiana, dada a potencial influncia do jogo ou aposta na formao ou
desvirtuamento do carter. Se o empregado exerce funo no especializada, sendo um
servente ou um trabalhador braal, decerto que a quebra da relao fiduciria,
imprescindvel  configurao da justa causa, no se apresenta.
                 19.3.2.3 As justas causas atribuveis aos empregadores
           Contra o empregador se pode ativar, igualmente, a clusula resolutria tcita,
presente no contrato de emprego, sempre que ele viola qualquer de suas obrigaes, seja a
de remunerar o trabalho, seja a de tratar o empregado com urbanidade e respeito ou
qualquer outra prestao que integre o contedo do contrato.
             O artigo 483 da CLT enumera as justas causas que podem ser cometidas pelo
empregador e a experincia jurdica, como a prtica forense, intitulam-nas como casos de
resciso indireta ou despedida indireta, numa impreciso terminolgica que pode ser
justificada pela tentativa de enaltecer o fato de essas justas causas do empregador surtirem
os mesmos efeitos financeiros da dispensa sem justa causa.



55
     Cf. Giglio, op. cit., p. 281.
56
     Op. cit. p. 282.
             Sendo essa a orientao jurisprudencial que prevalecia, ao artigo 487 da CLT
foi acrescido, h algum tempo, o pargrafo quarto, prevendo que  devido o aviso prvio na
despedida indireta. Em verdade, essa norma se reveste de carter atpico porque o aviso
prvio , como visto, um instituto que se coaduna com a denncia vazia de contratos por
tempo indeterminado. A resoluo por justa causa se concretiza atravs de denncia cheia 
com a qual , a princpio, incompatvel o aviso prvio. Mas o legislador apenas deu vazo
ao que a jurisprudncia trabalhista tinha consagrado: o aviso prvio  devido na despedida
indireta para que o empregador no se beneficie de sua torpeza, ao induzir o empregado a
postular a resoluo do contrato, perseguindo-o dissimuladamente, sem o despedir.
            O nus, que recai sobre o empregado, de provar o descumprimento do contedo
do contrato pelo empregador, , s vezes, dificultoso. Nem sempre o empregado est apto
para provar que o seu empregador incorreu em uma das faltas capituladas no artigo 483 da
CLT. Consoante veremos, h dois casos, entre os elencados nesse dispositivo consolidado,
em que o trabalhador pode, sem se afastar do emprego, ajuizar ao trabalhista, visando 
declarao judicial de que o contrato se resolveu. O artigo 483, 3o, da CLT, autoriza o
empregado a continuar trabalhando quando prope reclamao trabalhista com base nas
suas alneas d e g.
           Questo interessante  a que concerne  atualidade da falta cometida pelo
empregador, pois o empregado se submete  infrao patronal por tempo continuado, muita
vez. Percebe-se corrente jurisprudencial no sentido de no se configurar a justa causa do
empregador o fato de este descumprir, contando com a aparente tolerncia do trabalhador,
uma regra qualquer legal ou contratual. A nosso entendimento, o instituto do perdo tcito
 de muito difcil aplicao contra o empregado, pois abstrai da sua hipossuficincia
econmica, que  o mvel de sua acomodao contra a leso que lhe atinge e se protrai no
tempo.
                 Analisemos, ento, cada uma das justas causas atribuveis ao empregador.
                 A) Servios superiores s foras do empregado
            O artigo 483, a, da CLT prev, como justa causa cometida pelo empregador, a
exigncia de servios superiores s foras do empregado, defesos por lei, contrrios aos
bons costumes ou alheios ao contrato. No parece fazer sentido, portanto, a discusso
doutrinria sobre a norma estar referindo apenas as foras fsicas, pois se estaria, talvez sem
o propsito, a discriminar o trabalho intelectual, mais comum agora, no mundo da
automao, que antes.
            Vale dizer, no pode ser cobrado trabalho alm da energia intelectual
suportvel, pois o contrrio significaria, tal como sucede quando a fora fsica  cobrada em
excesso, permitir e, mais que isso, prestigiar o trabalho estressante e desumano. Wilson de
Souza Campos Batalha e Slvia Batalha Netto 57 lembram que tambm as exigncias afetas
 ergonomia do trabalho, como aquelas contidas em normas regulamentadoras do
Ministrio do Trabalho a propsito do assento que assegure postura correta ao trabalhador,
devem ser observadas pelo empregador, sob pena de estar ele a cobrar labor que extravasa
os limites da fora fsica.


57
     Op. cit. p. 131.
             Por igual, o servio vedado por lei, pela moral ou pelo contrato no pode ser
cobrado, sob pena de essa cobrana ou seu atendimento implicar a justa causa sob exame.
A expresso vedado por lei  compreendida, muita vez, como a fazer aluso, estritamente,
ao trabalho proibido por lei penal. A extrapolao indevida da jornada de oito horas ou o
trabalho noturno, insalubre ou perigoso por menores de dezoito anos (artigo 7o, XXXIII, da
Constituio), que so exemplos de infrao trabalhista, enquadrar-se-iam, segundo
Giglio 58, como servio vedado pelo contrato, assim se sustentando numa bvia referncia
ao contedo imperativo do contrato de emprego.
            , enfim, agressivo aos bons costumes o trabalho que se desenvolve em
detrimento da moral objetivada na sociedade ou das regras de trato social. Excedendo esses
limites, o empregador se sujeita a ao movida pelo empregado, com vistas  declarao de
justa causa patronal.
             B) Rigor excessivo
            Bem entendido, o empregador comete justa causa quando o empregado 
tratado, por ele ou por outro superior hierrquico, com excesso de rigor. Sobreleva, nesse
ponto, a dignidade da pessoa, vale dizer, do empregado contra o qual se dirige a ordem de
servio. A conscincia humana no tolera mais a existncia de escravos nem feitores, e as
relaes sociais devem ter, hoje, a caracterstica da civilidade. Nesse passo, percebe-se,
tambm, como se alarga o contedo do contrato de trabalho, pois a configurao de
qualquer conduta como justa causa importa a insero da conduta inversa no rol de
prestaes devidas pelo empregador.
           O tema rigor excessivo  normalmente associado ao modo deseducado como o
trabalhador  tratado. Mas a jurisprudncia vem enriquecendo essa discusso, no raro
decidindo-se pelo rigor excessivo em casos de submisso do empregado a revista abusiva 59,
ou ainda quando o empregador negligencia, por emulao ou intuito persecutrio, a
obrigao de cobrar trabalho do empregado, que  submetido assim ao constrangimento de
ser confundido com um homem afeito  vadiagem, em detrimento do valor social do
trabalho.
             C) Perigo manifesto de mal considervel
          H perigo quando a sade ou a incolumidade fsica do empregado est
ameaada. A justa causa se configura se o perigo  manifesto, dele no surgindo dvida.
           Reproduzindo lio de Dorval de Lacerda, observa Valentin Carrion 60 que,
como mal considervel, devem se enquadrar "no os riscos naturais da profisso, mas os
anormais, em virtude da no-adoo pelo empregador de medidas geralmente utilizadas
ou de normas de higiene e segurana do trabalho". No mesmo sentido, Wagner Giglio 61
anota:
                          Qualquer trabalho oferece riscos, por mnimos que sejam. A execuo de servios
                          ao sol pode avermelhar a pele; na chuva, pode causar um resfriado. No so esses



58
   Op. cit. p. 319.
59
   Vide BARROS, Alice Monteiro de. Proteo  intimidade do empregado. So Paulo: LTr, 1997. p. 73.
60
   Op. cit. p. 366.
61
   Op. cit. p. 331.
                            pequenos inconvenientes que preocuparam o legislador, mas os males
                            considerveis, no sentido de ponderveis, relevantes, importantes, de vulto.
             evidente que os exemplos, mencionados pelos laboralistas acima nominados,
so apenas ilustrativos. O trabalho a cu aberto, dando-se por tempo demasiado, expe o
empregado a molstias extremamente graves, como informam os mais recentes estudos
mdicos. Portanto, h, nele, mal considervel, sem interferncia do fato de inexistir,
segundo a orientao jurisprudencial n. 173 da SDI 1 do TST, previso legal para
assegurar, em tal hiptese, o direito ao adicional de insalubridade.
                 D) No cumprimento de obrigaes do contrato
            Ao analisarmos a alnea a do artigo 483 da CLT, vimos que se d, ali, aluso a
justa causa que se configura quando so exigidos servios alheios ao contrato. Por sua vez,
a alnea d, ora em estudo, refere-se  violao de clusulas contratuais, no mais 
exigncia de trabalho que extrapole o contedo destas.
            Cuida-se, aqui, de uma das duas hipteses em que o empregado pode continuar
trabalhando para o empregador, mesmo depois de requerer que a Justia do Trabalho
declare a resoluo do vnculo, pelo cometimento de justa causa. Essa faculdade lhe 
assegurada pelo artigo 483, 3o, da CLT, e tende a jurisprudncia a deferir, sendo o caso,
salrios e indenizaes at o ltimo dia de trabalho, ainda que o ltimo dia de trabalho
acontea aps a propositura da ao trabalhista.
            A doutrina trabalhista no  convergente, porm, quando delimita as obrigaes
contratuais cujo descumprimento configura a justa causa. H forte inclinao no sentido de
entender que as obrigaes impostas por lei, como frias e FGTS, no acarretam, quando
descumpridas, a resoluo do contrato por culpa do empregador. Recusamos, contudo, essa
vertente jurisprudencial, pois a sua absoro poderia traduzir-se, por exemplo, em uma
postura transigente do Poder Judicirio nos casos em que o empregador transgredisse a sua
obrigao (principal) de pagar o salrio, sendo este o salrio mnimo.
            antiga, alis, a orientao contida na Smula 13 do Tribunal Superior do
Trabalho: "O s pagamento dos salrios atrasados em audincia no elide a mora capaz de
determinar a resciso do contrato de trabalho".
            Logo, a soluo no pode ser, sempre, a de indeferir a resoluo do contrato, a
pretexto de a prestao descumprida poder ser ordenada mediante sentena judicial. O
princpio, a nortear a deciso nesses conflitos, deve ser o da razoabilidade, como se infere
de excerto da obra de Wilson de Souza Campos Batalha e Slvia Batalha Netto 62:
                            Ao juiz caber a anlise das circunstncias para verificar at que ponto o
                            descumprimento das obrigaes possa comportar reparao por meio de
                            reclamao e a partir de que ponto se justifica a resciso indireta pela
                            insuportabilidade do descumprimento contratual e o prejuzo para a subsistncia
                            do trabalhador e de sua famlia.

                 E) Ato lesivo da honra ou boa fama. Ofensas fsicas




62
     Op. cit. p. 134.
           Aplicam-se, quanto  justa causa prevista na alnea e do artigo 483 da CLT, os
conceitos j examinados ao tempo em que estudamos a justa causa de igual natureza,
cometida pelo empregado. Bem assim no tocante s ofensas fsicas.
            Mas duas observaes so importantes.  que a ofensa fsica do empregador ou
de seu preposto se configura justa causa se perpetradas contra o empregado, salvo em
legtima defesa. J a ofensa verbal pode ser dirigida ao empregado ou mesmo a pessoa de
sua famlia, caracterizando-se, em ambos os casos, a justa causa sob anlise.
            A segunda observao  atinente ao assdio sexual, que pode ocorrer por
intimidao ou chantagem. Consumando-se atravs de conduta permeada de insinuaes
sobre a possibilidade de favores sexuais, subsume-se na justa causa alusiva aos atos
atentatrios  honra do empregado ou, como  mais comum,  honra ou reputao da
empregada. Assiste razo, porm, a Alice Monteiro de Barros 63, ao sustentar:
                           A legislao e a jurisprudncia tm destacado como elemento essencial do
                           assdio sexual que o comportamento seja incmodo e que seja repelido. Logo, s
                           o repdio manifesto a uma solicitao sexual ou a oposio declarada a uma
                           atitude sexual ofensiva pode justificar uma ao judicial, e no um simples
                           galanteio, um elogio acompanhado de certas sutilezas comuns entre os povos,
                           principalmente latinos, e s vezes at provocados pela pseudo vtima. Em
                           conseqncia, o fato de o assdio sexual partir de pessoas que j tiveram um
                           relacionamento afetivo pode impedir o xito de uma ao judicial, dada a
                           dificuldade de se desincumbir do nus da prova.
          Alguns autores e juzes preferem, contudo, enquadrar o assdio sexual
cometido por empregador ou preposto deste como perigo manifesto de mal considervel 64.
O fundamento legal  irrelevante, pois so os mesmos os efeitos.
             F) Reduo do trabalho remunerado por pea ou tarefa
            A justa causa referida na alnea g do artigo 483 da CLT  concernente a um
modo disfarado de reduzir o salrio do empregado, aproveitando-se do fato de ele receber
salrio varivel. De justa causa se cogita quando o empregador passa a cobrar do
empregado uma quantidade menor de trabalho, com o objetivo, certamente dissimulado, de
reduzir o seu ganho salarial e, assim, induzi-lo a deixar o emprego.
            A lei previne tal conflito, assegurando logo ao empregado o direito de postular,
em tais circunstncias, a declarao judicial de que se est a processar a sua despedida
indireta.
             certo, ainda, que o dispositivo sob comento faz referncia apenas ao
trabalhador que recebe por pea ou tarefa. Mas tambm se aplica, por integrao analgica,
a outros trabalhadores que vencem salrio por unidade de obra ou servio, a exemplo de
vendedores que percebem apenas comisso. Vez ou outra, a jurisprudncia 65 adota o
dispositivo legal, que ora examinamos, como fundamento para a resoluo dos contratos de
emprego em que o trabalhador  mantido em constrangedora ociosidade. Como j
63
   Op. cit. p. 145.
64
   Cf. Valentin Carrion, Op. cit. p. 369.
65
   Valentin Carrion (Op. cit. p. 367) faz remisso ao seguinte aresto: "Empregado mantido em ociosidade
recebendo salrio. Ato empresarial que atenta contra a dignidade da pessoa humana, pois  vexatria ao
trabalhador a situao de receber salrios sem que isto acontea em razo de haver cumprido labor" (TST, RR
7127/86.2, Rel. Min. Norberto Silveira, Ac. 3a Turma 1736/87).
antecipamos, parece-nos mais adequado, no plano semntico, tratar o fato como a
caracterizar o rigor excessivo, malgrado a controvrsia seja, em verdade, irrelevante, ante a
coincidncia de efeitos jurdicos.
                19.3.2.4 A culpa recproca
            O artigo 484 da Consolidao das Leis do Trabalho prescreve que, "havendo
culpa recproca, no ato que determinou a resciso do contrato de trabalho, o tribunal do
trabalho reduzir a indenizao  que seria devida em caso de culpa exclusiva do
empregador, por metade". A indenizao referida nesse artigo de lei  a do artigo 478 da
CLT, devida aos empregados que, antes da Constituio de 1988, no optavam pelo regime
do FGTS. Logo, cuida-se de situao residual, pois so bem raros esses empregados.
             Entretanto, o instituto da culpa recproca continua atual, dada a possibilidade de
o juiz do trabalho 66 perceber, ao enfrentar um caso concreto, que empregado e empregador
agiram mediante condutas igualmente graves e contemporneas (no necessariamente
simultneas), de modo a tornar insustentvel a preservao do emprego.
             comum ocorrer de uma das condutas ser a causa da conduta adversa, como na
troca de ofensas fsicas ou verbais, quando o comportamento de ambos os contendores se
mostra estranho s regras de civilidade. Sucedendo, ao revs, a retorso imediata e sem
excesso verbal ou a legtima defesa, decerto que no h culpa recproca, mas o
cometimento de justa causa pelo primeiro agressor.
             H decises judiciais em que se conclui pela culpa recproca quando o
empregado reage, imoderadamente, a uma conduta patronal que viola lei ou contrato e se
protrai no tempo, a exemplo de uma agresso verbal ou fsica do trabalhador provocada por
mora salarial. Assistimos a julgamento no qual foi declarada a culpa recproca em caso de
acidente provocado por conduo imprudente de veculo do empregador, pelo empregado
acometido de leve embriaguez, aps se ter exigido desse empregado o trabalho em meio ao
Carnaval, j se encontrando ele animado pela folia momesca.
            A culpa recproca  importante pelos efeitos jurdicos que dela advm. O artigo
18, 2o, da Lei 8036, de 1990, reduz a 20% a indenizao que  devida, nesse caso, sobre os
depsitos do FGTS. Por sua vez, a Smula 14 do TST equiparou a culpa recproca  justa
causa cometida pelo empregado no tocante ao direito, que afirma no existir, a aviso
prvio, frias e 13o salrio proporcionais. Valentin Carrion 67 pondera que, por coerncia,
caberia reduzir  metade o valor devido, nos casos de dispensa sem justa causa, a esses
ttulos.
                19.3.2.5 Justa causa do empregado domstico
            Uma certa perplexidade aturdia os agentes do direito do trabalho nas ocasies
em que instados a refletir sobre o empregado domstico ser passvel de dispensa por justa
causa, pois o artigo 7o, a, da CLT exclua a aplicao da norma consolidada em favor  ou
contra  essa categoria de trabalhadores. Isso no obstante,  regra geral de direito a
resoluo dos contratos bilaterais quando um de seus sujeitos negligencia o cumprimento
de uma de suas clusulas e isso inviabiliza a manuteno do vnculo.

66
     O juiz do trabalho, que  provocado ante a natural dificuldade de o ser humano reconhecer a prpria falta.
67
     Op. cit. p. 370.
           A Lei 10208, de 2001, acresceu  Lei 5859, de 1972, que regula o emprego
domstico, o artigo 6o, 2o: "Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipteses
previstas no art. 482, com exceo das alneas c e g e de seu pargrafo nico, da
Consolidao das Leis do Trabalho".
           Assim, o empregado domstico pode ser dispensado por justa causa, desde que
a sua conduta, sendo grave, atual e determinante, enquadre-se nas alneas do artigo 482 da
CLT que proscrevem ato de improbidade, incontinncia de conduta ou mau procedimento,
condenao criminal que implique encarceramento, desdia no desempenho das funes,
embriaguez habitual 68 ou em servio, ato de indisciplina, ato de insubordinao ou
abandono de emprego.
              19.3.2.6 A resoluo do contrato de empregado pblico
           Como se pode observar no captulo reservado aos empregados, no subitem
dedicado aos empregados pblicos, os servidores pblicos regidos pela CLT so aqueles
que prestam trabalho para sociedades de economia mista e empresas pblicas, alm de
tambm serem empregados pblicos, residualmente, os servidores contratados pelo regime
da CLT antes de o Supremo Tribunal Federal restabelecer o regime jurdico nico.
           Antes de o STF assim decidir, os empregos pblicos que surgiram em razo da
quebra, pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998 (A Reforma Administrativa), da
unicidade do regime jurdico, observaram, no mbito da Unio, os preceitos da Lei 9.962,
de 2000, segundo a qual a administrao no pode dispensar o empregado pblico com a
mesma discricionariedade que  assegurada ao empregador privado, uma vez que o art. 3o
da citada Lei 9.962, de 2000, estabelece, em consonncia com o princpio da motivao e
em numerus clausus 69, as situaes de fato que justificam a despedida:
                a) Falta grave, conforme art. 482 da CLT. A lei usa, ao que parece, de
                    impreciso terminolgica, porquanto esteja a tratar de resoluo contratual
                    que depende de ato unilateral da Administrao e a expresso falta grave
                     usada, pela legislao trabalhista, para referir as justas causas cuja
                    repetio e gravidade justifiquem a resoluo do contrato de empregados
                    estveis pela Justia do Trabalho, mediante inqurito judicial 70.
                b) Acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas. A lei est a
                    cuidar da acumulao vedada pelo art. 37, XVI e XVII, da Constituio.
                c) Necessidade de reduo de quadro de pessoal, por excesso de despesa,
                    nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituio
                    Federal (Lei Complementar 101/2000, art. 23). O 3o, II, do artigo 169 da

68
   Ressalvamos o nosso entendimento, externado a seu tempo, sobre o carter patolgico da embriaguez
habitual.
69
   A Lei 9.962, de 2000, em seu artigo 3o, pargrafo nico, excluiu a relao de emprego decorrente dos
contratos de gesto, previstos no art. 37, 8o, da Constituio, da proteo fundada naquele mesmo dispositivo
infraconstitucional. Em outras palavras, o empregado cujo contrato fora celebrado em conseqncia de
contrato de gesto tem direito a que se observe o princpio da motivao em sua dispensa, pois  tal princpio
a mais clara expresso da moralidade e da impessoalidade exigidas no art. 37 da Constituio. Mas o motivo
da dispensa no precisa se subsumir em uma das hipteses previstas no art. 3o da Lei 9.962, de 2000 (falta
grave, acmulo de cargo, emprego ou funo, reduo de pessoal ou insuficincia de desempenho).
70
   Vide artigos 493, 543, 3o e 853 da CLT e artigo 8o, VIII, da Constituio.
                    CF prev que o segundo procedimento para a reduo do quadro de
                    pessoal (aps a reduo dos cargos em comisso e funes de confiana) 
                    a exonerao dos servidores no estveis. Sendo insuficiente, exonerar-se-
                    o os servidores estveis investidos em cargos (4o), j agora mediante
                    indenizao.
                 d) Insuficincia de desempenho, apurado em procedimento sumrio, cabendo
                    um recurso para chefe imediato, com efeito suspensivo e prazo de trinta
                    dias para apreciao, desde que haja o prvio conhecimento dos padres
                    mnimos exigidos para a continuidade da relao de emprego,
                    obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das
                    atividades exercidas (art. 3o, IV, da Lei 9962, de 2000). O servidor
                    investido em cargo pblico tem proteo maior, assegurada em lei
                    complementar (art. 41 da Constituio).
            A mesma Reforma Administrativa (EC 19/1998) alterou a redao do art. 41 da
Constituio e, nesse ponto, a mudana interessa ao estudo da resoluo do contrato entre a
administrao e os seus servidores.  que, antes, o mencionado art. 41 previa: "so estveis,
aps dois anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados em virtude de concurso
pblico". quele tempo, o STF entendia: "A garantia constitucional da disponibilidade
remunerada decorre da estabilidade no servio pblico, que  assegurada, no apenas aos
ocupantes de cargos, mas tambm aos de empregos pblicos, j que o art. 41 da C.F. se
refere genericamente a servidores" 71.
           Na mesma linha, o Tribunal Superior do Trabalho consolidou a sua
jurisprudncia, que mais adiante se cristalizou na Smula 390, I:
                            Smula 390 do TST:
                            I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional
                             beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
                            II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda
                            que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no  garantida a
                            estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
            Contudo, a regra mudou. Aps a Emenda Constitucional n. 19/1998, o art. 41
da Constituio passou a estar assim redigido: "So estveis aps trs anos de efetivo
exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
pblico". O preceito no mais se refere, genericamente, aos servidores, mas assegura

71
   Ementa na ntegra: "Direito Constitucional e Administrativo. Servidores Pblicos. Disponibilidade.
Empregados do Quadro Permanente da Comisso de Valores Mobilirios (autarquia). Mandado de Segurana
impetrado pelos servidores colocados em disponibilidade por fora do Decreto n. 99.362, de 02.07.1990.
Alegao de que o instituto da disponibilidade somente se aplica aos ocupantes de cargos e no aos de
empregos publicos. Alegao repelida. 1. A garantia constitucional da disponibilidade remunerada decorre da
estabilidade no servio pblico, que e assegurada, no apenas aos ocupantes de cargos, mas tambm aos de
empregos pblicos, ja que o art. 41 da C.F. se refere genericamente a servidores. 2. A extino de empregos
publicos e a declarao de sua desnecessidade decorrem de juzo de convenincia e oportunidade formulado
pela Administrao Pblica, prescindindo de lei ordinria que as discipline (art. 84, XXV, da C.F.). 3.
Interpretao dos artigos 41,"caput", PAR- 3., 37, II, e 84,IV, da C.F. e 19 do A.D.C.T.; das Leis n.s. 8.028 e
8.029 de 12.04.1990; e do Decreto n. 99.362, de 02.07.1990. 4. Precedentes: Mandados de Segurana ns.
21.225 e 21.227. 5. Mandado de Segurana indeferido" (STF, MS 21236, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal
Pleno, j. 20/04/1995, DJ 25-08-1995 pp. 26022, Ement. vol. 1797 -02 pp. 00315).
estabilidade somente aos servidores investidos em cargo pblico, ou seja, sujeitos ao
regime estatutrio 72.
             No demorou para que os estudiosos de direito administrativo discorressem
sobre a mudana, que retirava a estabilidade dos servidores pblicos celetistas, assim se
manifestando, entre outros, Bandeira de Mello 73 e Lopes Meirelles, este a sustentar que os
empregados pblicos, "no ocupando cargo pblico e sendo celetistas, no tm condio de
adquirir a estabilidade constitucional (CF, art. 41), nem podem ser submetidos ao regime de
previdncia peculiar, como os titulares de cargo efetivo e os agentes polticos, sendo
obrigatoriamente enquadrados no regime geral de previdncia social, a exemplo dos
titulares de cargo em comisso ou temporrio" 74.
            Seguindo a mesma trilha, o Supremo Tribunal Federal revisitou o tema e, ao
faz-lo, distinguiu os empregados pblicos admitidos antes da EC 19, para os quais a
estabilidade aps o segundo ano de contrato converteu-se em direito adquirido, daqueles
que, sendo admitidos aps a mudana, no adquiriam mais a estabilidade 75.
           Outra questo  aquela alusiva  estabilidade dos empregados pblicos que o
so porque admitidos nos quadros das sociedades de economia mista e empresas pblicas.


72
   Uma interessante digresso  atinente  preocupao dos poderes constitudos, sobremodo do poder
reformador, no sentido de precarizar a relao dos entes pblicos com os empregados, seus novos servidores.
Essa inteno parece mais transparente quando se nota que a perda do cargo por excesso de despesa e
conseqente reduo de pessoal (regulada pela Lei 9801/99) implicar o pagamento de indenizao ao
servidor estatutrio, prevista no art. 169, 5o, da Constituio, sem que igual indenizao seja prevista em
favor do empregado pblico. A regra tem coerncia interna, pois o empregado pblico no adquire
estabilidade, sendo esta assegurada somente ao servidor investido em cargo pblico (art. 41 da Constituio).
Percebe-se, em igual sentido, que a insuficincia de desempenho do servidor estatutrio ser avaliada em
processo com rigorosa observncia do contraditrio e ampla defesa, em consonncia com a lei complementar
exigida pelo art. 41, 1o, III, da Constituio, sendo menor, como sobrevisto, a proteo ao empregado
pblico.
73
   MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1999, pp.
260-261.
74
   MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Atualizao de Eurico de Andrade Azevedo
e outros. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 388.
75
   Nesse sentido: "1. RECURSO. Agravo de instrumento. Ofensa constitucional. Caracterizao. Recurso
conhecido. Deve ser conhecido agravo de instrumento quando a questo de fundo  eminentemente
constitucional, mas sem que isso implique consistncia do recurso extraordinrio. 2. RECURSO.
Extraordinrio. Inadmissibilidade. Ofensa ao art. 41 da Constituio Federal. Inexistncia. Empregado
pblico. Aprovao em concurso pblico e cumprimento do estgio probatrio antes da EC 19/98.
Estabilidade. Precedentes. Agravo regimental no provido. Faz jus  estabilidade prevista no art. 41 da
Constituio Federal, em sua redao original, o empregado pblico que foi aprovado em concurso pblico e
cumpriu o perodo de estgio probatrio antes do advento da EC n 19/98"
(AI 510994 AgR, Relator(a): Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, j. 21/02/2006, DJ 24-03-2006 pp. 00027,
Ement. vol. 02226-06 pp. 01171); "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL
EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PBLICO. ART. 41 DA CONSTITUIO FEDERAL.
ADMISSO POR CONCURSO PBLICO ANTES DO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL
19/98. ESTABILIDADE. REINTEGRAO. PRECEDENTE DO PLENRIO. 1. A jurisprudncia desta
Corte consignou que a estabilidade assegurada pelo art. 41 da Constituio Federal, na sua redao original,
estende-se aos empregados pblicos, admitidos por concurso pblico antes do advento da EC 19/98, pois "se
refere genericamente a servidores". Precedente do Plenrio: MS 21.236/DF. 2. Agravo regimental improvido"
(STF, AI 480432 AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 23-03-2010, DJe 067, divulgao 15-
04-2010, p. 16-04-2010, Ement. vol. 02397 pp 01271).
Eles realmente no tm estabilidade e assim o STF 76, como tambm o TST (por meio da
jurisprudncia consolidada na Smula 390, II 77), sempre entenderam.
             O que nos parece susceptvel a crtica, respeitosamente,  a inabalvel
orientao jurisprudencial no sentido de que esses servidores pblicos celetistas, os quais
so investidos mediante concurso em empregos oferecidos pelas sociedades de economia
mista e empresas pblicas, possam ser dispensados sem qualquer motivao.  o que pensa
o STF 78 e, nessa mesma linha, o TST editou a orientao jurisprudencial n. 247 da SDI 1:
                           SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA
                           IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA
                           MISTA. POSSIBILIDADE.
                           I - A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia
                           mista, mesmo admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado para
                           sua validade;
                           II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de
                           Correios e Telgrafos (ECT) est condicionada  motivao, por gozar a empresa
                           do mesmo tratamento destinado  Fazenda Pblica em relao  imunidade
                           tributria e  execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e
                           custas processuais.
            O fundamento para a licena de despedir imotivadamente, que se outorga a
esses entes da administrao pblica indireta,  a circunstncia de o art. 173, 1, II da
Constituio atribuir-lhes a "sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios".
            A primeira observao contrria a essa vertente jurisprudencial que
desafortunadamente tem prevalecido  o aspecto de o princpio da motivao no estar
necessariamente atrelado  estabilidade do art. 41 da Constituio. A motivao dos atos
administrativos  dentre eles se incluindo o ato de despedir um servidor pblico celetista 
tem como suporte os princpios consagrados no art. 37 da Constituio, especialmente o
postulado da legalidade 79, pois no  possvel certificar-se que o ato administrativo  legal e
atende  moralidade pblica e  impessoalidade se ele no contm a indicao do motivo
que lhe rende ensejo.


76
   "Empresa de economia mista: firme o entendimento do Supremo Tribunal no sentido de que a estabilidade
prevista no artigo 41 da Constituio Federal no se aplica aos empregados de sociedade de economia mista:
precedentes" (STF, AI 323346 AgR/CE, Rel. Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, j. 08/03/2005, DJ
01-04-2005 pp. 00021, Ement. vol. 02185-03 pp. 00455).
77
   Smula 390, II do TST - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovao em concurso pblico, no  garantida a estabilidade prevista no art. 41 da
CF/1988.
78
    "1. Esta Corte orientou-se no sentido de que as disposies constitucionais que regem os atos
administrativos no podem ser invocadas para estender aos funcionrios de sociedade de economia mista, que
seguem a Consolidao das Leis do Trabalho, uma estabilidade aplicvel somente aos servidores pblicos,
estes sim submetidos a uma relao de direito administrativo. 2. A aplicao das normas de dispensa
trabalhista aos empregados de pessoas jurdicas de direito privado est em consonncia com o disposto no 
1 do art. 173 da Lei Maior, sem ofensa ao art. 37, caput e II, da Carta Federal. 3. Agravo regimental
improvido" (STF, AI 507326 AgR/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 29/11/2005, DJ 03-02-2006 pp. 00049,
Ement. vol. 02219-15  02961).
79
   Cf. Meirelles, op. cit., p. 96 e Mello, op. cit., p. 40.
            A observao derradeira, a propsito do tema,  a aparente impropriedade de se
reportar a jurisprudncia a dispositivo constitucional (art. 173, 1, II) que no protege a
administrao pblica de quem quer que seja, menos ainda a exonera da obrigao de tratar
seus servidores com dignidade, porquanto a preocupao foi outra e de natureza estranha 
relao de emprego: a inteno do constituinte foi claramente a de no permitir que o
Estado interviesse na economia, exercendo atividade produtiva em regime de concorrncia,
sem submeter-se s regras de direito civil, trabalhista e tributrio exigidas das empresas
privadas concorrentes. O intento do poder constituinte foi o de onerar convenientemente a
administrao pblica, salvaguardando os interesses do livre mercado. No foi, claramente,
o de desoner-la de qualquer obrigao que lhe fosse imanente.
           Quando se permite que os entes paraestatais dispensem seus empregados,
aprovados mediante severos concursos pblicos, sem qualquer motivao, liberam-se os
entes da administrao de um dever que no est regido diretamente pelos princpios e
regras que balizam a ordem econmica e social, salvo, talvez, porque se contamina "a
ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa" que,
em ateno ao art. 170 da carta republicana, "tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social".
            19.3.2.7 A greve e a resoluo contratual
            A greve no  um ato ilcito e, entre ns, parece inadequado trat-la como mera
faculdade, pois o artigo 9o da Constituio a eleva ao status de direito, ao preceituar:
                         assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
                        oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele
                        defender.
                        1o. A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o
                        atendimento das necessidades inadiveis da comunidade.
                        2o. Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei.
             Os servidores pblicos civis tm assegurado o direito de greve, vedada somente
aos militares. O artigo 37, VII, da Constituio remete, contudo, a regulao da matria,
pertinente  greve dos servidores civis, a lei especfica, que ainda no foi editada. A inrcia
do Poder Legislativo provocou, afinal, uma deciso emblemtica do Supremo Tribunal
Federal 80 que, no mbito de mandado de injuno, estabeleceu, como norma de regncia da
greve dos servidores pblicos, com algumas ressalvas que especificou, a Lei 7.783/89, ou
seja, a lei que disciplina a greve na empresa privada.
            Mas a greve no servio pblico  um fato excepcional, pois a primeira
concepo de greve foi aquela que se associou  interrupo da atividade econmica e, por
essa via, do lucro do empresrio, como forma de presso contra situaes injustas. Regra
geral, a greve significa a ruptura da atividade produtiva, revelando-se, assim, uma
manifestao de rebeldia contra a premissa, aparentemente indefectvel, de ser a mo-de-
obra sempre disponvel e farta, carecendo buscar o empresrio, apenas, os outros insumos
necessrios ao desenvolvimento da empresa. Nessa medida, justifica-se um dispositivo
constitucional que, como visto, abstm-se de regrar o ato coletivo em razo de ser ele,

80
 STF, MI 670 / ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurcio Corra, Relator(a) p/ Acrdo: Min. Gilmar
Mendes, Julgamento: 25/10/2007.
numa sntese, um ato de violncia legitimado, avesso  ordem estabelecida. O caput do
artigo 9o da Constituio est, portanto e em sua literalidade, a permitir, num primeiro
plano e sem peias, que os trabalhadores decidam a hora e o motivo da greve.
            Os 1o e 2o do mesmo artigo 9o ressalvam, contudo, a possibilidade de norma
infraconstitucional estabelecer limites ao exerccio do direito de greve, admitindo os citados
preceitos, nessa linha, que a ao coletiva dever preservar o atendimento a necessidades
inadiveis da comunidade e, se abusiva, ser alvo de represso estatal, igualmente
legitimada.
            No obstante a mencionada caracterstica da greve  a de ser uma afronta 
ordem econmica, quase sempre refletida no ordenamento jurdico , era esperado que a
insero da greve no universo do Direito ocorresse  custa de alguma limitao dos atos de
paredismo, a impedir que o arbtrio dos trabalhadores se realizasse com o sacrifcio de
outros interesses, necessidades e direitos individuais ou coletivos. Paga-se um preo por ser
direito.
           A delimitao da greve, conseqente de sua juridicizao, no se deu,
exclusivamente, nos citados pargrafos do artigo da 9o da Constituio. A Lei 7783, de
1989, ao divisar um significado para o conceito greve, impede que assim se denomine a
chamada greve atpica, como a operao tartaruga e outras manifestaes em que no
ocorre a completa paralisao do trabalho. Recorramos  dico do artigo 2o da lei referida:
                         "Para os fins desta lei, considera-se legtimo exerccio do direito de greve a
                         suspenso coletiva, temporria e pacfica, total ou parcial, de prestao pessoal de
                         servios a empregador."
            Sobre ser uma suspenso total ou parcial, tem-se compreendido que a
suspenso parcial seria aquela que diria respeito  quantidade de trabalhadores, no sendo
total aquela que no envolvesse todos os empregados da empresa. A nosso pensamento,
deve-se compreender a suspenso parcial em vista da prestao mesma de servio, sem uma
necessria referncia  frao do quadro de pessoal que teria aderido ao movimento.
Adotando tal interpretao, a sempre criativa logstica da reivindicao  que engloba a
mencionada operao tartaruga 81, a greve de ocupao 82, a greve de braos cados83, a
greve que  parcial apenas na aparncia 84, a greve de solidariedade 85 e, sem correlao
direta com as condies de trabalho, a greve por motivo poltico  estaria legitimada pela
norma jurdica e, em contrapartida, sujeitar-se-ia ao limite de juridicidade previsto no artigo
9o da Constituio, traado pelo atendimento s necessidades inadiveis da comunidade e 
possvel represso da conduta abusiva.
           Atendo-nos ainda ao conceito legal, podemos inferir que a adeso  greve  um
direito de cada trabalhador, mas consistiria ela em um direito individual de exerccio

81
   Em que os empregados executam o servio, mas em uma cadncia que beira a paralisao.
82
   Os empregados ingressam no estabelecimento, mas sem se dirigirem ao local de trabalho.
83
   Os empregados registram o ponto e permanecem inertes na frente de trabalho.
84
   A greve dos empregados que trabalham no setor de ferramentas ou no almoxarifado, em uma oficina de
porte grande ou numa montadora de automveis, afeta, em cadeia, as demais divises da empresa, que
dependem das ferramentas ou instrumentos de trabalho guardados naqueles.
85
   Os empregados em greve no dirigem uma reivindicao de ndole trabalhista ao seu empregador, mas
paralisam a atividade para se solidarizarem com empregados da mesma ou de outra empresa que estejam a
sofrer injustia.
coletivo, como sintetiza Amauri Mascaro Nascimento 86. E dever ser uma suspenso
temporria, pois a greve estar desfigurada se pretender a extino da empresa  nota Tarso
Genro 87 que a greve se escora num trinmio: "ruptura da normalidade da produo;
prejuzo para o capitalista; e proposta de restabelecimento da normalidade rompida".
             O ato coletivo dever ser precedido da tentativa de negociao ou possvel
            88
arbitragem , de autorizao em assemblia sindical 89 e de aviso ao empregador com
antecedncia de quarenta e oito horas ou, cuidando-se de servios ou atividades
essenciais 90, o aviso ao empregador e usurios deve acontecer setenta e duas horas antes do
incio da paralisao 91.
            Tentando proteger o empregado contra a conduta do empregador que impede o
pleno exerccio do direito de greve, normalmente repelida, pelo sindicato da categoria
profissional, por meio de obstculos intransponveis (piquetes), erguidos  frente do
estabelecimento, o artigo 6o, 2o, da Lei 7783, de 1989, veda ao patronato a adoo de
meios que visem constranger o trabalhador a comparecer ao trabalho ou frustrem a
divulgao do movimento. Com igual objetivo, suspendem-se os contratos de emprego dos
grevistas durante a paralisao 92.
             O direito de greve  tambm garantido mediante a proibio de novos contratos
e de resilies contratuais nos dias por que durar o seu exerccio 93, salvo em duas situaes:
a) no caso de o sindicato ou a comisso de negociao 94 no acordarem com o empregador
sobre a manuteno de uma equipe de empregados que dever atuar, durante a greve,
visando assegurar os servios cuja interrupo resulte em prejuzo irreparvel, pela
deteriorao irreversvel de bens, mquinas e equipamentos, bem como a manuteno dos
servios essenciais  retomada das atividades da empresa; b) em caso de abuso, que o artigo
14 da Lei 7783/89 diz ser o ato infringente de qualquer de seus preceitos ou a continuao
da greve depois de ser celebrado acordo ou conveno coletiva de trabalho, ou aps a
deciso da Justia do Trabalho. Malgrado a dubiedade do preceito legal, parece-nos que as
duas situaes permitem a contratao de novos empregados, mas s a ltima delas estaria
a ensejar, tambm, a possibilidade de o empregador despedir trabalhadores.
            A opo do legislador por moldar a greve como um direito individual est
refletida em alguns dispositivos da Lei 7783, de 1989, mas com relevo naqueles em que 
proscrita a manifestao ou o ato de persuaso utilizados, pelos grevistas, para obstar o
86
   Apud VIANA, Mrcio Tlio. Direito de resistncia. So Paulo: LTr, 1996. p. 284.
87
   Apud VIANA, Mrcio Tlio. Op. cit. p. 293.
88
   Artigo 3o da Lei 7783/89
89
   Artigo 4o da Lei 7783/89
90
   O artigo 10 da Lei 7783/89 enumera os servios ou atividades essenciais: tratamento e abastecimento de
gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; assistncia mdica e hospitalar;
distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; funerrios; transporte coletivo; captao e
tratamento de esgoto e lixo; telecomunicaes; guarda, uso e controle de substncias radioativas,
equipamentos e materiais nucleares; processamento de dados ligados a servios essenciais; controle de trfego
areo e compensao bancria.
91
   Artigos 3o, pargrafo nico, e 13 da Lei 7783/89
92
   Artigo 7o da Lei 7783/89.
93
   Artigo 7o, pargrafo nico, da Lei 7783/89.
94
   Segundo o artigo 4o, 2o, da Lei 7783/89, a comisso de negociao  formada pelos trabalhadores quando
no h sindicato que os represente.  bom observar que a conveno ou o acordo coletivo que puserem fecho
a essa negociao devero ser firmados por federao ou confederao, nesse caso (artigo 611, 2o, da CLT).
acesso ao trabalho dos empregados que no queiram aderir ao movimento (artigo 6o, 3o) e
no pargrafo, h pouco mencionado, que autoriza a dispensa de empregados. Houve quem
assimilasse essa regra como se estivesse ela a consentir com a dispensa por justa causa. No
escapou  doutrina e  jurisprudncia, porm, a impropriedade do permissivo legal que,
assim interpretado, estaria a permitir que o empregador despedisse o empregado em razo
de ilegalidade ou abuso cometidos pela coletividade de trabalhadores.
              evidente que a greve e sua manuteno, mesmo depois de ser declarada a sua
abusividade pela Justia do Trabalho,  assunto de deliberao em assemblia sindical,
desenvolvendo-se um processo comunicativo em que os trabalhadores se rendem  vontade
da maioria. A nossa experincia permite constatar como pode ser odiosa a retaliao contra
os lderes 95  que se expem ao desagrado do empregador, sob o manto constitucional da
estabilidade, na defesa de interesses sempre transcendentes  ou contra os liderados, que o
so pela razo singela de se sujeitarem ao princpio democrtico do respeito  vontade
majoritria.
           Ademais, a despedida de um empregado, como represlia  ao coletiva,
malfere o princpio constitucional da no-discriminao, como observa Messias Pereira
Donato 96:
                           Se todos ou grande parte dos trabalhadores participaram ou deram adeso coletiva
                           ao processo de greve e aos procedimentos de sua sustentao, no se manter na
                           via judicial o ato do empregador que vier a sancionar um ou alguns dos
                           empregados, com perdo ou abstrao de outros. Se, no interesse da empresa, no
                           quiser ou no lhe convier punir a todos, em princpio no poder punir a
                           ningum.
            O Supremo Tribunal Federal uniformizou sua jurisprudncia sobre a matria, ao
editar o verbete n. 316 de sua Smula: "A simples adeso  greve no constitui falta grave".
 fcil perceber, entretanto, que a excelsa Corte no esclarece, nesse enunciado, se est
imunizando, tambm, o trabalhador que adere a greve declarada ilegal. O Tribunal Superior
do Trabalho teve oportunidade de decidir que mesmo a participao em greve ilegal ou
abusiva no autoriza a dispensa por justa causa, salvo em decorrncia de ato faltoso
individual. No se tolera, por exemplo, o ato de sabotagem ou violncia, moral ou fsica,
contra a pessoa ou o patrimnio do empregador ou de outros empregados, a pretexto da
greve. A ementa 97 seguinte  elucidativa:
                           JUSTA CAUSA  PARTICIPAO EM PARALISAO EM DESACORDO
                           COM A LEI N 7783/89. A greve  um direito consagrado no texto
                           constitucional, sendo facultado aos trabalhadores decidir obre a oportunidade de
                           desempenh-lo. A simples adeso ao movimento paredista no constitui falta
                           grave, porquanto somente atos de violncia desencadeados por fora desta
                           paralisao conduzem ao reconhecimento da justa causa.


95
   Messias Pereira Donato (DONATO, Messias Pereira. Direito de greve e seu exerccio: efeitos sobre o
contrato individual de trabalho. Coordenao de Gustavo Adolpho Vogel Neto. Rio de Janeiro: Forense,
2000. p. 588) transcreve ementa de julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, em sentido contrrio ao do
texto: "S devem ser punidos os grevistas que tiveram atuao de chefia, e no aqueles que no tiveram essa
atuao ou papel saliente no movimento" (STF, RE Bem n. 40733/61, Rel. Min. Gonalves de Oliveira).
96
   Op. cit. p. 587. Em sentido contrrio: TST, 5a Turma, RR 378487/97, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, j.
14/02/01, DJ 16/03/01, p. 870.
97
   TST, 1a Turma, RR 546287/99, Red. des. Min. Ronaldo Jos Lopes Leal, j. 27/10/99, DJ 24/032000, p. 76.
             Em verdade, o problema parece ser de mais difcil soluo quando a Justia do
Trabalho decide pela abusividade da greve e ordena o retorno ao trabalho, porm os
empregados mantm a paralisao. A dificuldade , todavia, s aparente. Sem embargo de
entendimento contrrio 98, entendemos que a deciso judicial nesse sentido apenas retira dos
empregados a proteo do artigo 7o da Lei 7783, de 1989, quer no tocante  suspenso dos
contratos, quer no que tange  vedao da dispensa. O trabalhador faltoso pode incorrer,
por exemplo, nas justas causas de indisciplina ou de abandono de emprego. Mas o fato de
estar participando de greve, legal ou ilegal,  irrelevante, jamais caracterizando justa causa.
          Voltaremos ao tema em captulo prprio, dedicado apenas  compreenso da
greve como direito fundamental.
19.4 Resciso do contrato de emprego
            Autores de escol se renderam  terminologia adotada, com tcnica duvidosa,
pelo legislador e, assim, passaram a usar como sinnimas as palavras resilio e resciso.
Os dicionrios no distinguem um e outro termo, sendo feita a distino, conforme
antevisto, pela linguagem jurdica.
            Para a teoria jurdica dos contratos, a resciso se d nas hipteses em que o
contrato  dissolvido por fora de nulidade, que  a sano consistente em negar efeito a
negcio jurdico, por faltar a este um ou mais de seus elementos constitutivos. Em outra
passagem de nosso curso, enumeramos os elementos essenciais e acidentais do contrato de
emprego, enfatizando quais os efeitos da nulidade contratual em cada um dos casos.
           Regra geral, a prestao de trabalho j ocorrida, ou o tempo  disposio do
empregador, devem corresponder a uma contraprestao salarial, mesmo se rescindido o
contrato em razo de nulidade, dada a impossibilidade de se restituir ao empregado a
energia de trabalho que disponibilizou e porventura despendeu. Em ltima anlise, a
prestao que onera o trabalhador  a disponibilidade de sua fora de trabalho e, se tal
houve, impossvel  se a devolver.
            Quanto  ausncia de capacidade trabalhista, vimos que o empregado recebe
salrio e complementos salariais, inclusive o salrio diferido (frias, 13o salrio, FGTS
etc.), nos casos em que a nulidade contratual atende a preceito de lei que protege os
interesses do prprio empregado.
             Se o objeto da relao jurdica  ilcito e, por isso, sobrevm a resciso
contratual, o empregado tem direito ao salrio e aos complementos salariais se contribuiu
indiretamente, mas com o seu trabalho, para viabilizar a atividade delituosa do empregador.
 o caso do balconista de loja de equipamentos de segurana que disfara o comrcio de
armamento proibido, sem que o trabalhador faa, ele prprio, a mercancia das armas.
Ocorrendo de o trabalhador praticar o comrcio de tal mercadoria, no obstante conhea o
carter ilcito desse seu ato, o contrato deve ser rescindido sem que se assegure ao
trabalhador direito algum. No  possvel estimar a remunerao do ato criminoso.
          H pelo menos um caso em que a nulidade do contrato de emprego  prevista
em razo de inobservncia de forma. Como visto, trata-se da hiptese de contratao, por

98
     TST, SBDI 1, E-RR 385729/1997.9, Rel. Min. Jos Luciano de Castilho Pereira, DJ 20/02/2004.
ente estatal ou paraestatal, sem o prvio concurso pblico. A Smula 363 do TST
recomenda: "A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em
concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e  2, somente lhe conferindo
direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas
trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos
depsitos do FGTS".
            A parte final da Smula 363 do TST acresce aos efeitos da nulidade o FGTS
(sem o acrscimo de 40%) porque o legislador infraconstitucional aditou  Lei 8036, de
1990, o artigo 19-A, que prescreve:
                           " devido o depsito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato
                           de trabalho seja declarado nulo nas hipteses previstas no art. 37, 2o, da
                           Constituio Federal, quando mantido o direito ao salrio".
             Houve um primeiro momento no qual se debateu a constitucionalidade desse
dispositivo, sobretudo quanto  possibilidade de se aplicar essa regra aos contratos
anteriores ao acrscimo legal. Mas o TST dirimiu o dilema ao editar a orientao
jurisprudencial 362 de sua SDI 1 ao afirmar: "No afronta o princpio da irretroatividade da
lei a aplicao do art. 19-A da Lei n 8.036, de 11.05.1990, aos contratos declarados nulos
celebrados antes da vigncia da Medida Provisria n 2.164-41, de 24.08.2001".
             De todo modo, a no ser que o agente do direito do trabalho atribua ao FGTS
outra natureza, afora a de salrio diferido, mesmo aps a Constituio o ter assegurado 99
como direito social do trabalhador  qualquer que seja o modo de dissoluo do contrato ,
a pergunta ser sempre inevitvel: se o FGTS, como salrio diferido,  direito do
trabalhador irregularmente contratado pelo Estado, qual a razo de outros complementos
salariais no o serem? Talvez o interesse transcendente que  atendido pelo Fundo de
Garantia do Tempo de Servio, destinado a programas sociais. Talvez a falta de sintonia
entre as instncias decisrias, judiciria e legislativa. O tempo permitir o amadurecimento
da experincia jurdica.
19.5 Caducidade do contrato de emprego
             A caducidade do contrato , como ensina Rodrigues Pinto 100, a extino desse
contrato por esgotamento de suas funes, no mundo jurdico. A bem ver, os fatos, como a
morte ou a fora maior, que fazem o contrato perder foras, o resolvem 101. A modalidade
sob anlise seria, portanto, uma espcie de resoluo do contrato. Ainda assim, preferimos
classificar  parte, como procede parte expressiva da doutrina, a caducidade do contrato,
dada a dessemelhana de efeitos jurdicos entre esta e os demais casos de resoluo
contratual.
             A) Morte do empregado
            O falecimento do empregado faz cessar o contrato porque a prestao laboral 
intuitu personae. A pessoalidade  uma caracterstica dos atos de emprego. Quando morre o

99
   A Constituio manteve, apenas, a restrio ao saque imediato, nas hipteses de cessao do contrato que
se d mediante a dispensa por justa causa. Ainda nesse caso, o empregado mantm o saldo em conta
vinculada.
100
    Op. cit. p. 463.
101
    Cf. MARANHO, Dlio. Direito do trabalho. p. 233.
empregado, os seus direitos trabalhistas no precisam ser arrecadados em processo de
inventrio, para posterior distribuio entre os seus sucessores. O artigo 1o da Lei 6858, de
1980, contm o seguinte preceito:
                          "Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das
                          contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de
                          Participao PIS-PASEP, no recebidos em vida pelos respectivos titulares, sero
                          pagos, em cotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social
                          ou na forma da legislao especfica dos servidores civis e militares, e, na sua
                          falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvar judicial,
                          independentemente de inventrio ou arrolamento".
            Bem se v que a necessidade de alvar judicial 102 somente existe quando faltam
dependentes habilitados perante a Previdncia Social ou na forma da legislao especfica
dos servidores pblicos, podendo o empregador pagar diretamente aos citados dependentes,
se h eles. O artigo 38 da Lei 8036, de 1990, tratando especificamente do saque do FGTS
deixado pelo empregado, que veio a falecer,  ainda mais explcito ao prescrever que "o
saldo da conta vinculada do trabalhador que vier a falecer ser pago a seu dependente, para
esse fim habilitado perante a Previdncia Social, independentemente de autorizao
judicial".
             Mas tanto a Lei 6858, de 1980, como a Lei 8036, de 1990, acrescentam aos
artigos citados um pargrafo primeiro que ressalva as cotas atribudas a menores, prevendo
que estas devem permanecer depositadas em caderneta de poupana e, salvo autorizao
judicial, no podem ser levantadas antes de os tais menores completarem dezoito anos.
           Sobre as parcelas resolutrias que so devidas, nesse e em outros casos de
caducidade do contrato de emprego, cabe examinar o subitem especfico, logo adiante.
             B) Aposentadoria do empregado
             Em se cuidando dos efeitos da aposentadoria na relao de emprego, interessa
tratar das aposentadorias compulsria, espontnea e por invalidez.
            Sobre a aposentadoria por invalidez, recomendava a Smula n. 217 do Supremo
Tribunal Federal: "Tem direito de retornar ao emprego ou ser indenizado em caso de recusa
do empregador o aposentado que recupera a capacidade de trabalho dentro de 5 (cinco)
anos, a contar da aposentadoria, que se torna definitiva aps esse prazo". Sobreveio, porm,
a Lei 8.213/91 que preserva a aposentadoria mesmo aps os cinco primeiros anos de
afastamento e a faz cessar, definitivamente, dezoito meses depois (art. 47, II). Em princpio,
a aposentadoria por invalidez, mesmo quando se protrai por mais de cinco anos, no  mais
causa de resoluo do vnculo empregatcio.
           A aposentadoria compulsria, que  aquela requerida pelo empregador quando
o empregado do sexo masculino completa setenta anos, ou sessenta e cinco anos se mulher,
faz cessar o contrato de emprego, sendo devidas as mesmas indenizaes previstas em
favor do empregado dispensado sem justa causa (artigo 51 da Lei 8213, de 1991).


102
    Ao que sempre nos pareceu, o juzo cvel  o mesmo que decide outras questes relativas  sucesso do
empregado falecido, haja ou no inventrio   competente para mandar expedir o alvar, salvo se houver
litgio trabalhista, a exemplo do que acontece se o empregador se nega a pagar as parcelas resultantes do
contrato de trabalho.
            Sobre a tese de que a aposentadoria espontnea  requerida pelo empregado que
completa o tempo de contribuio ou a idade exigidos no artigo 201, 7o, da CLT  tambm
resolve o contrato, adiantamos que o Tribunal Superior do Trabalho j entendeu assim, mas
se fez atento a iterativas decises do Supremo Tribunal Federal para editar enfim a
orientao jurisprudencial n. 363 da SDI 1: "A aposentadoria espontnea no  causa de
extino do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando servios ao
empregador aps a jubilao. Assim, por ocasio da sua dispensa imotivada, o empregado
tem direito  multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depsitos efetuados no curso do
pacto laboral".
            A questo, relativa  aposentadoria espontnea fazer cessar o contrato, 
normalmente enfrentada  luz do artigo 453 da CLT e do artigo 49 da Lei 8213/91. O
primeiro inciso deste ltimo reza que a aposentadoria por idade ser deferida "ao segurado
empregado, inclusive o domstico, a partir: a) da data do desligamento do emprego, quando
requerida at essa data ou at 90 (noventa) dias depois dela; ou, b) da data do requerimento,
quando no houver desligamento do emprego ou quando for requerida aps o prazo
previsto na alnea a".
           E se a lei previdenciria autoriza a opo de o empregado desligar-se (alnea a)
ou no se desligar do emprego (alnea b),  evidente que a aposentadoria importa a extino
do vnculo de emprego somente se o empregado o quiser 103.
             bom notar que a questo toca bem perto assunto de poltica legislativa, sendo
certo que houve valores sociais em conflito a serem sopesados pelo legislador  a este,
coube a alternativa de privilegiar o interesse do velho trabalhador que o mercado no mais
quer ou, em vez disso, prestigiar o incremento dos nveis de emprego que resulta da
substituio de inativos pelos jovens que precisam ingressar no mercado de trabalho.
            Estudos de direito comparado tm revelado que o legislador, em pases
diferentes, opta por um ou outro valor, ora premiando o trabalhador no ocaso da vida
laboral, ora optando por alargar a expectativa de trabalho para a populao jovem. Isso
levou Arion Sayo Romita, citado por Rodrigues Pinto, a concluir que a aposentadoria
"extingue o contrato de trabalho se a lei dispuser nesse sentido. Caso contrrio, no". A lei,
que est em vigor no Brasil, assegurou ao empregado o direito de decidir pela extino do
contrato ao aposentar-se.
            No cotidiano forense, percebemos, inclusive, que o empregador  informado,
pelo instituto previdencirio, sobre a concesso da aposentadoria requerida pelo seu
empregado, vrios meses  s vezes mais de um ano  depois de essa aposentadoria ser
deferida. Isso deixou de ser um problema quando se consolidou o entendimento de que a
aposentadoria espontnea no resolve o contrato de emprego.
             C) Morte do empregador
           No  intuitu personae a participao do empregador na relao de emprego.
Ao revs, ele costuma se apresentar difusamente em meio ao vnculo e pode se fazer
suceder sem o prvio conhecimento, menos ainda a anuncia, do empregado. Tudo isso est
visto.

103
  Cf. PINTO, Jos Augusto Rodrigues. O direito do trabalho e as questes do nosso tempo. So Paulo: LTr,
1998. pp. 95-96
            Existe, contudo, uma exceo a essa regra.  que o empregador, quando  ele
pessoa fsica, estabelece com o empregado, normalmente, uma relao mais prxima, que 
pessoal na ordem dos fatos, embora no o seja para efeitos jurdicos. Por isso, o artigo 483,
 2o, da CLT, estatui: "No caso de morte do empregador constitudo em empresa
individual,  facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho".
            Mas a permisso outorgada por citado dispositivo no garante ao empregado,
que optar pela resoluo do contrato em razo da morte de seu empregador, qualquer
indenizao. Alguns autores radicalizam, ao entenderem que a norma est autorizando o
empregado a se demitir, pura e simplesmente 104. O entendimento implica, com venia, a
neutralizao dos efeitos da norma jurdica, pois no havia necessidade de norma especfica
para que o empregado pudesse, em tais circunstncias, demitir-se. Valentin Carrion 105
anota, porm, que a interpretao no sentido de que o artigo 483, 2o, da CLT permite ao
empregado demitir-se tem conseqncia importante: a indenizao por ruptura antecipada
de contrato a termo, que seria indevida nessa hiptese.
            Ao que inferimos, a morte do empregador (pessoa fsica) autoriza a dissoluo
do contrato, mas no assegura indenizao em favor do empregado. No se d, todavia,
resilio, mas sim fato resolutivo, condicionada essa resoluo do contrato  vontade do
trabalhador. Essa questo tem pouco relevo prtico, porm, ante a circunstncia de as
verbas da dissoluo contratual serem previstas em normas que as vinculam ao tempo de
servio (frias, por exemplo),  dispensa sem justa causa (FGTS) ou  inocorrncia de justa
causa (13o salrio). Normalmente, no se verifica parcela que seja negada, por lei, aos
empregados demissionrios, s pelo fato de eles se terem demitido.
            Dvidas no restam, entretanto, de que ao empregado so devidas todas as
prestaes que o seriam numa dispensa sem justa causa, sempre que o falecimento do
empregador, pessoa fsica, implique a cessao da atividade econmica.  o que regula o
artigo 485 da Consolidao das Leis do Trabalho.
            Quanto ao FGTS, o artigo 20, II, da Lei 8036, de 1990, d direito ao saque do
FGTS quando h a morte do empregador individual ("sempre que... implique resciso de
contrato de trabalho") e a Circular n. 166, de 1999, da Caixa Econmica Federal, exige, ao
regular o saque pelo cdigo 03, que o empregado apresente, entre outros documentos,
declarao escrita do empregador "confirmando a resciso do contrato em conseqncia de
supresso de parte de suas atividades". Logo, no h direito ao saque do FGTS quando o
empregador individual morre, mas a sua atividade econmica continua sendo desenvolvida
pelos seus sucessores.
             D) Fora maior que determina a extino da empresa
           O Cdigo Civil 106 equipara os efeitos do caso fortuito e da fora maior. A
Consolidao das Leis do Trabalho silenciou sobre o caso fortuito e definiu a fora maior
de modo a inclu-lo nessa definio 107.

104
    Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentrios  CLT. So Paulo : Atlas, 2001. p. 493.
105
    Op. cit. p. 367.
106
    Artigo 393 do novo Cdigo Civil.
107
    Cf. Mozart Victor Russomano, apud OLIVEIRA, Jos Csar de. Factum principis, fora maior e temas
correlatos. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. 2. So Paulo: LTr,
1993. p. 497.
            A fora maior  definida pelo artigo 501 da CLT como o "acontecimento
inevitvel, em relao  vontade do empregador, e para a realizao do qual este no
concorreu, direta ou indiretamente". Os dois pargrafos desse mesmo artigo esclarecem que
a imprevidncia do empregador  causa excludente da razo de fora maior (1o) e que o
motivo de fora maior no tem relevncia, para efeitos trabalhistas, quando no afeta,
substancialmente, a situao econmica e financeira da empresa (2o).
            Prescreve o dispositivo seguinte, o artigo 502 da CLT, que sero devidas por
metade as indenizaes devidas nos casos em que o motivo de fora maior impuser a
extino da empresa. Os seus incisos fazem meno  indenizao de antigidade 108 e 
indenizao devida pelo empregador em hiptese de ruptura antecipada de contrato a termo
(a indenizao prevista no artigo 479 da CLT).
          Os pressupostos da fora maior, tal como compreendida a partir dos
mencionados artigos da Consolidao das Leis do Trabalho, so:
               a) Acontecimento inevitvel, em relao  vontade do empregador.
               b) Acontecimento para o qual no concorreu o empregador, direta ou
                   indiretamente (includa a sua imprevidncia).
               c) Acontecimento que afete, substancialmente, a situao econmica e
                   financeira da empresa.
               d) Acontecimento que provoque a extino da empresa (exclui-se, portanto, a
                   extino de setor da empresa; mas a extino de estabelecimento pode ser
                   resultante de fora maior 109)
             Inocorre fora maior, assim, quando o empregador enfrenta dificuldades
financeiras por m gesto empresarial ou em razo de crise econmica no Pas, pois no se
est a cuidar de vlvula de escape para a atividade de risco. Ao empregado descabe assumir
riscos da atividade patronal.
            Tambm a greve e a falncia, como a concordata ou mesmo a liquidao
extrajudicial, esses fatos atpicos no derivam de fora maior, no mbito trabalhista, pois
so inerentes ao exerccio da atividade empresarial e a lei estabelece, em normas especiais,
os efeitos de cada qual na relao de emprego.
             E) Factum principis
              O factum principis, ou fato do prncipe,  uma variao da fora maior,
designando uma ordem ou proibio de autoridade pblica que frustra a execuo do
contrato 110  interessa-nos, particularmente, o contrato de emprego. Porque encerra uma
modalidade de fora maior, o factum principis exige a imprevisibilidade e a
irresistibilidade, no tocante ao empregador.
            Vale dizer, no h fato do prncipe se o ato da autoridade pblica consiste em
revogao de ato administrativo de concesso ou autorizao, pois  previsvel a ao
revogatria. Tambm no h fato do prncipe se a determinao estatal foi motivada pelos
108
     Que sabemos ser devida, residualmente, apenas aos poucos empregados que no optaram pelo regime do
FGTS antes de ser promulgada a Constituio de 1988 e continuam trabalhando.
109
    Op. cit. p. 394.
110
    Cf. OLIVEIRA, Jos Csar de. Op. cit. p. 504.
reflexos na sociedade da inadimplncia do empregador e busca restabelecer o equilbrio das
relaes sociais, de resto ameaado pela imprevidncia de tal empregador.
           So raros, portanto, os casos de interveno estatal que no derivem da m
gesto empresarial ou no possam ser associados ao risco da atividade econmica, o que
levou Valentin Carrion 111 a comentar:
                         O instituto (o factum principis) se esvaziou no decorrer do tempo, se  que j no
                         nasceu morto; a prtica revela dois aspectos: se o ato da autoridade  motivado
                         por comportamento ilcito ou irregular da empresa, a culpa e as sanes lhe so
                         atribudas por inteiro; se seu proceder foi regular, a jurisprudncia entende que a
                         cessao da atividade faz parte do risco empresarial e tambm isenta o poder
                         pblico do encargo; o temor de longa durao dos processos judiciais contra a
                         Fazenda Pblica tambm responde por essa tendncia dos julgados.
           Ocorrendo o fato do prncipe, o ente estatal  responsabilizado quanto s
indenizaes decorrentes da dissoluo do contrato. Mas somente as indenizaes (artigo
486 da CLT) e, destas, as que tm a interveno estatal como fato gerador (a exemplo do
acrscimo de 40% sobre o FGTS e da indenizao do artigo 479 da CLT).
            Mesmo quando se configura o factum principis, as parcelas salariais (no
indenizatrias) continuam devidas pelo empregador e h entendimento, anotado por
Valentin Carrion 112, no sentido de outras parcelas dissolutrias (aviso prvio, frias e 13o
salrio proporcionais) serem indevidas, porquanto incompatveis com a fora maior 
enquanto fato involuntrio e extintivo de obrigao. Relembraremos, porm e mais adiante,
que a fora maior no interfere no dbito de frias e 13o salrio proporcionais.
            Quando o empregador  notificado para se defender em processo judicial e
invoca, em sua defesa, o fato do prncipe, cabe  Justia do Trabalho verificar a pertinncia
da alegao e, sendo essa a hiptese, denuncia a lide 113 ao ente pblico cuja ao
interventiva fez cessar, supostamente, o contrato de emprego.
           Em se constatando o factum principis, a indenizao porventura devida ao
empregado o ser pelo ente pblico, remetendo-se os autos do processo ao juzo federal ou
da fazenda pblica competente (artigo 486, 3o, da CLT).
            F) Outros casos de cessao da empresa ou estabelecimento. Falncia.
              Recuperao judicial. Liquidao extrajudicial
          Referimos, aqui, a falncia e a recuperao judicial do empresrio-empregador
para negar que nesses casos h, ou h necessariamente, a cessao dos contratos de
emprego. Vamos por partes.
           O artigo 64 da Lei 11.101, de 2005 (nova Lei de Falncias), estatui que, durante
o procedimento de recuperao judicial, o devedor ou seus administradores sero mantidos
na conduo da atividade empresarial, sob fiscalizao do Comit (de credores), se houver,
e do administrador judicial. O dispositivo ressalva os casos em que o gestor da empresa 


111
    CARRION, Valentin. Comentrios  Consolidao das Leis do Trabalho. p. 371.
112
    Op. cit. p. 372.
113
    A CLT prev que a pessoa jurdica de direito pblico  chamada  autoria, porque o chamamento 
autoria era o antigo nome da denunicao da lide, antes do CPC de 1973. Cf. PINTO, Jos Augusto
Rodrigues de. Processo trabalhista de conhecimento. So Paulo: LTr, 2000. p. 205.
afastado por prticas indevidas ou mesmo ilcitas, mas essa situao excepcional no traria,
ao que nos parece, reflexos na seara trabalhista.
             Diversamente do que sucedia na concordata (instituto jurdico extinto com o
advento da Lei 11.101/2005), nos casos de recuperao judicial haver a suspenso da
prescrio e de todas as aes e execues contra o devedor 114, salvo se o crdito
correspondente no estiver abrangido pelo plano de recuperao apresentado por este ao
juzo 115. Havendo, contudo, a suspenso do prazo prescricional e das aes cognitrias e
executivas, o 4 do artigo 6 da Lei 11.101, de 2005,  peremptrio ao limitar esse tempo
de suspenso, verbis:
                            "Na recuperao judicial, a suspenso de que trata o caput deste artigo em
                            hiptese nenhuma exceder o prazo improrrogvel de 180 (cento e oitenta) dias
                            contado do deferimento do processamento da recuperao, restabelecendo-se,
                            aps o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas aes
                            e execues, independentemente de pronunciamento judicial".
             Restabelecendo-se o curso da ao judicial em que o empregado postula
direitos inerentes ao vnculo de emprego, a Justia do Trabalho estar apta a acolher todas
as pretenses que se podem deduzir numa hiptese de descumprimento da ordem jurdica,
inclusive aquelas que seriam decorrentes da dispensa sem justa causa. O fato de o
empregador ter requerido a recuperao judicial de sua empresa no sucede em prejuzo
dos direitos sociais.
             Quanto  falncia, convm sempre ter em mente que estamos a tratar de
processo judicial que nasceu para atender ao interesse dos empresrios  a princpio dos
comerciantes e hoje sem qualquer restrio de atividade econmica  que enfrentavam
intempries econmicas ou crises de gesto. O fim maior de tal processo  a extino das
obrigaes 116, mesmo daquelas que seriam honradas parcialmente durante a falncia,
sucedendo-se o restabelecimento da capacidade de o empresrio malsucedido abrir novo
negcio, quando ter virado uma pgina turbulenta de sua vida e a esquecer, sem remorso
com o que se passa na memria de seus antigos credores. Se essa  a teleologia da norma, a
sua aplicao depender de sua afinidade com o valor social do trabalho, que  princpio
constitucional.
            Mas, ainda sobre a falncia, consultemos logo as novas regras da Lei 11.101, de
2005. O primeiro dispositivo a ser cotejado com a matriz constitucional  o artigo 83, I, que
limita a cento e cinqenta salrios mnimos por empregado o valor que preferir a crditos
de outra natureza, no momento em que os credores da massa falida recebem os seus
haveres.
           Talvez em desacordo com o que acontece na prtica, o artigo 117 da Lei 11.101
prev que os contratos bilaterais, a exemplo do contrato de emprego, no se resolvem pela

114
    Vide arts. 6 e 52, II, da Lei 11.101/2005, este ltimo a esclarecer que o processo suspenso continua em
poder do juzo trabalhista durante a suspenso. A propsito da concordata, orientava a Smula 227 do STF:
"A concordata do empregador no impede a execuo de crdito nem a reclamao de empregado na Justia
do Trabalho".
115
    Vide art. 71, pargrafo nico, da Lei 11.101/2005.
116
    Extinguem-se (ou prescrevem) inclusive as obrigaes do scio de responsabilidade ilimitada, a valer o art.
160 da Lei 11.101/2005. Os scios de responsabilidade limitada obtero a pronncia de prescrio dois anos
aps o encerramento da falncia.
falncia e podem ser, assim, executados pelo administrador judicial. Se ele, o administrador
judicial, entender que  conveniente para a massa a resilio dos contratos, ser a massa
falida onerada em relao a todas as parcelas devidas nas hipteses de dispensa sem justa
causa, mas no se sujeitar ela  sano do artigo 467 nem  multa do artigo 477, 8, da
CLT  conforme recomenda a Smula 388 do TST.
              De toda sorte, a prescrio contra as obrigaes do falido se suspende117,
voltando a correr quando se d o trnsito em julgado da sentena de encerramento da
falncia 118. Em rigor, essa derradeira situao  a da retomada do prazo prescricional 
somente acontecer nos casos em que o empregado no habilitou o seu crdito no processo
de falncia, assim sucedendo porque no houve tempo para essa habilitao (o crdito se
teria constitudo quando o processo j havia iniciado) ou o credor trabalhista no teve
conhecimento da quebra do seu empregador 119. Fora da, a sentena de encerramento da
falncia extinguir a obrigao trabalhista da massa falida (mesmo que ela no tenha sido
solvida por inteiro) e ento no far sentido cogitar de prescrio.
           Sobre a liquidao extrajudicial das sociedades annimas, prevista na Lei
6.024, de 1976, basta notar que ela no acarreta, por igual, a resoluo dos contratos de
emprego.
            G) A confuso como causa extintiva da obrigao trabalhista
          O artigo 381 do novo Cdigo Civil 120 diz extinguir-se a obrigao "desde que
na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor". D-se, nesse caso, a
confuso.
            Acontece, por vezes, de o empregador ser pessoa fsica e ter o nico filho como
seu empregado. O falecimento do primeiro faz do segundo o seu sucessor universal,
inclusive no tocante  titularidade da empresa. O exemplo  ilustrativo de como a confuso
 o filho empregado no pode ser, aps a morte do pai, credor dele prprio  pode fazer
cessar o vnculo de emprego.
            Em pequenos negcios, ocorre, tambm episodicamente, de o empregador ser
sucedido, como titular da empresa, pelo seu prprio empregado.  evidente a
impossibilidade de se preservar, no caso, o liame empregatcio. Mas se o empregado apenas
passa a integrar o quadro de scios da organizao patronal, mantendo-se a dependncia
hierrquica, decerto poder ele agir contra a sociedade empresria que titulariza a
organizao produtiva, dela exigindo o cumprimento das obrigaes trabalhistas, pois se
distinguem, em princpio, as esferas de responsabilidade das pessoas jurdica e fsica.
19.6 O regime do Fundo de Garantia do Tempo de Servio
            19.6.1 A histria e a estrutura do sistema de depsitos
           O Fundo de Garantia do Tempo de Servio nasceu como um sistema alternativo
de indenizao do tempo de servio, pois veio substituir a parte do regime da CLT que
previa indenizao de antiguidade (artigo 478) e estabilidade aps dez anos de emprego na
117
    Art. 6 da Lei 11.101/2005.
118
    Art. 157 da Lei 11.101/2005.
119
    Quanto a no valer a extino das obrigaes em relao aos empregados que no sabiam sobre a
decretao de falncia, parece-nos ser influente o art. 159, 4, da Lei 11.101, de 2005.
120
    Artigo 1049 do Cdigo Civil de 1916.
mesma empresa (artigo 492). Era um sistema opcional, podendo o empregado optar por ele
ou, no fazendo tal opo, ser regido pela Consolidao das Leis do Trabalho, sem
ressalvas.
           Em 1988, a Constituio (artigo 7o, III) estendeu o FGTS ao trabalhador rural,
impondo-o a este e o convertendo em regime nico para os empregados urbanos. Agindo
desse modo, o constituinte ps fim ao direito de opo que, em verdade, nunca foi
propriamente exercido. Como nota Ribeiro de Vilhena 121, "apesar de a Lei 5107/66
enunciar o ato jurdico de incorporao do empregado em seu quadro atravs de uma
manifestao de vontade chamada opo`, como um direito de escolha, a verdade  que
quem sempre optou` foi o empregador, pois, antes de assinar-se a Carteira de Trabalho ou
um contrato, seja de experincia, assina-se o termo de opo".
            A bem da verdade, a prestao laboral do empregado ento excludo do regime
do FGTS no representava, ainda assim, um custo menor para o empregador (que no
depositava 8% da remunerao do empregado em conta-vinculada, mas tinha que faz-lo
em conta-individualizada, para estorno posterior). Tambm por isso, o empregador optava
por no ter um empregado que pudesse adquirir estabilidade.
            A Lei 8.036, de 1990, atribuiu a um Conselho Curador, composto por
representantes de trabalhadores e empregadores, rgos e entidades estatais, o poder de
estabelecer normas e diretrizes do FGTS (artigo 3o), cometendo ao Ministrio da Ao
Social a gesto do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e  Caixa Econmica Federal a
responsabilidade de agente operador.
             19.6.2 Alquotas e titulares do direito ao FGTS
           O artigo 15 da Lei 8036, de 1990, obriga os empregadores a depositar em conta
vinculada de seus empregados quantia correspondente a 8% da remunerao a estes paga,
reduzindo-se a 2% essa alquota em se cuidando de empregado aprendiz (artigo 15, 7o). A
contribuio  facultativa sobre as retiradas de diretores no empregados 122.
          Recentemente, sucessivas medidas provisrias, afinal convertidas na Lei 10208,
de 2001, acresceram  Lei 5859, de 1972, alguns artigos, entre estes o que faculta ao
empregador domstico requerer a incluso de seu empregado no Fundo de Garantia do
Tempo de Servio (artigo 3o-A).
            A Lei 9601, de 21 de janeiro de 1998, permite que normas coletivas de trabalho
autorizem a contratao por tempo determinado. Em seu artigo 2o, II, est prevista a
reduo a 2% da alquota para o FGTS dos empregados que forem contratados, sob a sua
regncia, nos sessenta meses seguintes  edio de citada lei.
           H, em vigor, medida provisria que acrescenta  Lei 8036, de 1990, o artigo
19-A, este a exigir a incidncia do FGTS sobre os salrios pagos ou devidos por fora de
contrato de emprego com ente pblico que tenha sido declarado nulo, dada a inocorrncia
de concurso para a investidura desse empregado.



121
    VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. O novo FGTS. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em memria
de Clio Goyat. Vol. 2. So Paulo: LTr, 1993. p. 580.
122
    Vide Smula 269 do TST.
              19.6.3 Natureza jurdica do FGTS. Contribuio social ou salrio diferido.
                     A Lei Complementar 110 e sua aparente inconstitucionalidade
             Por fazer nico o regime do FGTS, ao menos quanto aos empregados no
domsticos, a Constituio de 1988 ressuscitou a discusso sobre a natureza jurdica do
Fundo de Garantia do Tempo de Servio. Sergio Pinto Martins 123, mostrando-se
familiarizado tambm no trato de matria tributria, expe as teorias que versam sobre o
tema e, ao final, sustenta que, no tocante ao empregado, o FGTS  um instituto de natureza
trabalhista; quanto ao empregador, o FGTS vem a ser uma contribuio social, espcie do
gnero tributo.
             Vamos nos deter, inicialmente, na caracterizao do FGTS como contribuio
social. Interessante  notar, com Hugo de Brito Machado 124, que o tributo parafiscal no foi
definido pelo Cdigo Tributrio Nacional e, apoiando-nos em Becker, poderamos rematar
que a contribuio social parece fugir  regra geral das relaes tributrias, que tm o
Estado como sujeito ativo 125. Sustenta Becker que "nunca podero ser sujeito ativo de
relao jurdica tributria, nem o indivduo humano, nem a pessoa jurdica no-estatal",
explicando que mesmo sendo vlida, eventualmente, a regra jurdica que atribuir a posio
de credor  pessoa fsica ou jurdica no-estatal, excluir-se- a natureza tributria da
obrigao que desse modo se estabelecer 126.
            O tema merece alguma ponderao, porm. Vale ressaltar que o art. 149 da
Constituio permitiu  Unio instituir tributo (contribuio social) como instrumento de
atuao das categorias profissionais ou econmicas em suas respectivas bases territoriais,
no autorizando a utilizao, a qualquer ttulo, desses recursos financeiros pela prpria
Unio. O trecho pertinente do dispositivo ("contribuies sociais... de interesse das
categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas
reas") no deixa margem a dvida.
            Importa frisar que o argumento no contraria aquele anterior, que reclama estar
o ente pblico no plo positivo da relao tributria, porquanto possa o Estado situar-se na
posio de sujeito ativo da relao, mas a instituir tributo cuja destinao reverta
integralmente em favor de ente no-estatal, mediante seu repasse aps a arrecadao

123
    Op. cit. p. 394.
124
    Hugo de Brito Machado, aps definir o tributo parafiscal como aquele cujo objetivo  "a arrecadao de
recursos para o custeio de atividades que, em princpio, so funes prprias do Estado, mas este as
desenvolve atravs de entidades especficas", remata: "Na verdade o tributo  instrumento de transferncia de
recursos financeiros do setor privado para o Estado. O Cdigo Tributrio Nacional, embora no o diga
expressamente, ao definir tributo, em seu art. 3o, conduz a este entendimento. Por isto mesmo no tratou das
chamadas contribuies parafiscais" (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. So Paulo :
Malheiros, 1998. p. 52).
125
    BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. 3a edio. So Paulo: Lejus, 1998. p. 274.
Em estudo minudente e igualmente criterioso, Becker identifica no sujeito ativo da relao tributria "os trs
elementos essenciais: a) ser rgo estatal; b) exercer (exclusivamente ou simultaneamente) funo executiva;
c) estar revestido de personalidade jurdica".
126
    BECKER, Alfredo Augusto. Op. cit. pp. 276-278. Concluindo, o autor lembra que o legislador defronta-se
com a seguinte alternativa, quando investe pessoa no-estatal no plo positvo dessas relaes jurdicas: "a)
ou colocava o Estado na posio de sujeito ativo de uma relao jurdica tributria, cujo tributo teria uma
destinao determinada, a saber, a entrega quele indivduo humano (...); b) ou colocava aquele indivduo
humano (ou pessoa jurdica no-estatal) diretamente na posio de sujeito ativo, da relao jurdica, a fim de
perceber diretamente do sujeito passivo (...)".
(mesmo a arrecadao pode ser delegada a instituies bancrias, conforme artigos 6o e 7o
do CTN). A destinao aos trabalhadores, que integram uma categoria profissional, seria
irrelevante para que se configurasse a natureza tributria, consoante reza o artigo 4o, II, do
Cdigo Tributrio Nacional e ensina Alfredo Becker 127.
            O artigo 149 remete ao art. 146, III, da Constituio e este, por seu turno, diz
caber  lei complementar "estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria,
especialmente sobre: a) definio de tributos e de suas espcies [...]; b) obrigao,
lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios [...]". Sustenta-se, contudo, que o
Cdigo Tributrio Nacional estaria vigendo como se lei complementar tributria fosse,
assim se posicionando os mais festejados intrpretes do direito fiscal. Anote-se ainda que o
CTN regula os tributos como meio de transferir dinheiro de particulares para o Errio (fato
inocorrente pela via da contribuio sindical), mas ressalva, em seu art. 217, IV, a
exigibilidade da contribuio destinada ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio.
           defensvel, por tais razes, a tese de o FGTS ser, na perspectiva do
empregador, uma contribuio social. Alis, essa orientao justificou, em 2001, a edio
da Lei Complementar n. 110, que instituiu contribuio social devida pelos empregadores
em caso de despedida sem justa causa de empregado, na proporo de 10% sobre o
montante dos depsitos na conta vinculada, com os acrscimos legais (artigo 1o). A mesma
lei complementar instituiu uma outra contribuio social com alquota de 0,5% sobre a
remunerao mensal do empregado (artigo 2o).
             Num primeiro momento, alguns empregados postularam a indenizao de valor
equivalente a essas novas alquotas (8% + 0,5% por ms e 40% + 10% na dispensa sem
justa causa), pois no perceberam que as contribuies sociais criadas pela Lei
Complementar n. 110 no revertiam em seu favor, diretamente. O valor arrecadado servir
para o Fundo pagar o valor resultante da atualizao monetria suprimida em dezembro de
1988, fevereiro de 1989 e abril de 1990. O que pode pedir o empregado  a incidncia do
acrscimo indenizatrio de 40% sobre o produto desses reajustes, caso dispensado sem
justa causa.
            No custa questionar, entretanto, a constitucionalidade da citada lei
complementar, que transfere a empregadores um dbito do sistema financeiro estatal e
ignora o preceito do artigo 7o, III, da Constituio, que estatui ser o FGTS um direito social
do empregado urbano ou rural. , ainda, da essncia do FGTS a responsabilidade de o
empregador recolh-lo sobre a remunerao de cada um de seus empregados, estritamente.
Tal norma infraconstitucional , portanto, anti-sistmica, porquanto obrigue os atuais
empregadores a prover o saldo do FGTS relativo a trabalhadores estranhos aos seus
quadros de empregados, saldo este resultante de depsitos cuja atualizao monetria foi
negligenciada pelo Estado.
            Quanto ao FGTS ser salrio diferido, na perspectiva do empregado,
entendemos que essa posio possa ser defendida com desassombro, a partir da edio do
atual texto constitucional.  que antes de sua promulgao, o empregado perdia o FGTS
que no podia ser por ele sacado, ao final do vnculo. Atualmente, quando o empregado 
dispensado por justa causa ou se demite, o saldo de FGTS  mantido em sua conta
vinculada, podendo ser levantado em virtude de motivo (previsto em lei) diferente da
127
      Becker, Alfredo Augusto. Op. cit. p. 277.
dispensa por justa causa ou extino da empresa ou, afinal, sobrevindo a sua
aposentadoria 128.
           Por conseguinte, no se pode mais cogitar de indenizao ou mesmo de prmio,
ao se investigar a natureza jurdica do FGTS.  ele um complemento do salrio cuja
percepo, pelo empregado,  adiada.
                19.6.4 A movimentao da conta vinculada
            O saldo da conta vinculada pode ser sacado, pelo empregado, nas situaes
tipificadas em incisos do artigo 20 da Lei 8036, de 1990. Tratam esses incisos, com
pormenores, de levantamento possvel em razo de despedida sem justa causa, inclusive a
indireta, por culpa recproca e por fora maior; extino total da empresa ou fechamento de
estabelecimento; aposentadoria; falecimento do trabalhador; pagamento de prestaes do
Sistema Financeiro Habitacional; aquisio de moradia; conta inativa; extino normal do
contrato a termo; suspenso do trabalho avulso; neoplasia maligna; aplicao em quotas de
Fundos Mtuos de Privatizao.
           Se o empregado  dispensado sem justa causa, assiste-lhe o direito a
indenizao de valor equivalente a 40% do montante dos depsitos em sua conta vinculada,
acrescido de juros e correo monetria. Em hipteses de cessao do contrato por culpa
recproca ou fora maior, a indenizao  devida, mas por metade (20%). Essa indenizao
deve ser depositada na conta vinculada do trabalhador, para que este a levante em seguida,
dada a necessidade de se coibir a resilio simulada de contratos (que visavam ao saque em
meio ao vnculo de emprego), tudo em conformidade com o artigo 18 e pargrafos da Lei
8036, de 1990.
19.7 A forma e a fora liberatria do recibo firmado no desate contratual
            Na ocasio em que estudamos a resilio do contrato por iniciativa do
empregado (demisso), pudemos constatar que a mais alta jurisprudncia trabalhista 
inflexvel ao afirmar a invalidade do pedido de demisso de empregado com mais de um
ano de servio, sem a assistncia sindical ou ministerial. Sem o mesmo rigor, mas com
firmeza, no se tem validado a quitao de verbas da dissoluo contratual aps o primeiro
ano de contrato, sem tal assistncia (artigo 477, 1o, da CLT). Inexistindo sindicato ou
representao do Ministrio do Trabalho na localidade, vale a assistncia de rgo do
Ministrio Pblico, do Defensor Pblico ou, se impedidos estes, do Juiz de Paz (3o).
            Ocorre, contudo e por vezes, de o prprio empregado admitir, em juzo, que
recebeu as verbas discriminadas em recibo firmado na cessao do contrato, no obstante a
ausncia da assistncia exigida no artigo 477, 1o e 3o, da CLT. Havendo prova inconcussa
do pagamento, o bom senso recomenda que no se prestigie o enriquecimento sem causa. A
matria  motivo de dissenso jurisprudencial, contudo, dada a sano de nulidade (no
validade) prescrita no citado dispositivo.
            A lei exige que o pagamento das verbas rescisrias (rectius: parcelas
dissolutrias) se d em dinheiro ou, se o empregado for alfabetizado, em cheque visado
(artigo 477, 4o, da CLT). O pagamento complessivo (um valor global a quitar vrias
parcelas)  mais uma vez vedado, pois o 2o do artigo 477 da CLT  explcito:

128
      Vide artigo 35,  1o e 2o, do Decreto 99684/90, que regulamenta a Lei 8036, de 1990.
                        "O instrumento de resciso ou recibo de quitao, qualquer que seja a causa ou
                        forma de dissoluo do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela
                        paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo vlida a quitao, apenas,
                        relativamente s mesmas parcelas".
            Havendo crdito do empregador, a compensao deste no pode exceder, nessa
ocasio da cessao do contrato, o valor que corresponder a um ms de remunerao (5o).
             Questo tormentosa foi, por um tempo longo, a de definir se o empregado
poderia postular diferenas de verbas pagas na cessao do contrato aps ser assistido por
seu sindicato, no ato em que as recebeu. Contra a tese de que haveria ato jurdico perfeito,
vale dizer, a quitao irrevogvel de ttulos e valores referidos em tal recibo, posicionou-se
o Tribunal Superior do Trabalho, inicialmente, no sentido de a quitao ser concernente
apenas aos valores discriminados no documento.
            Com o intuito de estimular a assistncia sindical e evitar o congestionamento
das pautas de juzes do trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho editou novo enunciado da
smula de sua jurisprudncia, recomendando a eficcia liberatria dos recibos passados ao
trmino dos contratos de emprego, sob a assistncia do sindicato obreiro. Surgiu, assim e
como alvo de aplausos e apupos, a Smula 330 do TST.
            A alta Corte Trabalhista constatou, ento, que os sindicatos estavam evitando
homologar (rectius: assistir os empregados em) os Termos de Resciso de Contrato de
Trabalho, pois  certo que os ttulos e valores por eles quitados so, regra geral, somente
aqueles cujo dbito  preestabelecido pelo empregador, no havendo transao a ensejar
pagamento de quantia maior que a admitida, desde sempre, pelo empregador. Em verdade,
a tendncia de judicializao dos conflitos trabalhistas, que  uma caracterstica de nossa
cultura, parece ter obnubilado a percepo dos dirigentes sindicais, que no perceberam, na
Smula 330 do TST, a necessria autorizao para prevenir conflitos trabalhistas,
convolando transaes extrajudiciais sobre fatos e direitos realmente controvertidos.
            O TST reviu a redao da Smula 330, para frisar a possibilidade de os
sindicatos ressalvarem valores de parcelas dissolutrias, quando assistissem os empregados.
Os sindicatos reagiram, uma vez mais, de modo a negar os efeitos do citado verbete da
smula do TST, j que ressalvavam, no raro, todas as parcelas e valores contidos no recibo
concernente  cessao do contrato. Ante os efeitos deletrios da primeira e da segunda
empresas, o TST se fez receptivo  insatisfao dos sindicatos e de seus representados,
dando ao multicitada Smula 330 do TST a sua redao mais recente:
                        "A quitao passada pelo empregado, com assistncia de entidade sindical de sua
                        categoria, ao empregador, com observncia dos requisitos exigidos no pargrafos
                        do art. 477 da CLT, tem eficcia liberatria em relao s parcelas expressamente
                        consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor
                        dado  parcela ou parcelas impugnadas.
                        I  A quitao no abrange parcelas no consignadas no recibo de quitao e,
                        conseqentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que essas constem
                        desse recibo.
                        II  Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigncia do
                        contrato de trabalho, a quitao  vlida em relao ao perodo expressamente
                        consignado no recibo de quitao".
           Logo, o fato de o sindicato assistir o empregado, na dissoluo de seu contrato,
no impedir que esse trabalhador dirija-se  Justia do Trabalho em busca da diferena de
parcelas que foram, em parte, quitadas sob tal assistncia.
19.8 Efeitos da cessao do contrato de emprego
             Sob o ponto de vista prtico, inquieta ao agente do direito do trabalho a tarefa
de identificar as possveis pretenses de empregados cujo contrato foi atingido por
resilio, resoluo, resciso ou caducidade.  interessante enumerar quais os direitos que
resultam da cessao do contrato e listar os casos em que h o cabimento de cada um desses
direitos.
           19.8.1 O direito  reintegrao
            Ao enfrentar um conflito dessa ordem, a primeira preocupao deve ser a de
consultar as peculiaridades do caso concreto para definir se o contrato podia ser dissolvido,
como fora. Importa saber se h estabilidade, definitiva ou provisria, a proteger o emprego.
Se o contrato se dissolvera por iniciativa do empregador e o empregado era estvel, deve
este postular a reintegrao, com salrios vencidos e vincendos, alm de frias, 13o salrio,
FGTS e outras parcelas acaso suprimidas em razo do afastamento.
            A Smula 244 do TST parece rejeitar o direito  reintegrao da empregada
gestante, restringindo o seu direito  indenizao de valor equivalente aos salrios do
perodo de estabilidade. Mas  interessante notar que o enunciado de smula foi editado em
1985, quando a garantia de emprego em favor da gestante no se apresentava, ainda, com a
dimenso de estabilidade, que foi assegurada pelo Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias da Constituio de 1988.  razovel concluir que a empregada dever pedir a
reintegrao, se gestante e estvel, nos dias que correm.
           Mas  conveniente o ajuizamento da ao trabalhista, que visa  reintegrao,
quando ainda est em curso o perodo de estabilidade. Se o julgamento for favorvel ao
empregado e se der aps o termo final do tempo de estabilidade, ao juiz cabe ordenar a
converso em pecnia (salrios e etc.) do direito  reintegrao.
            A jurisprudncia tem sido resistente  possibilidade de o empregado ajuizar
ao, visando  sua reintegrao no emprego, quando o perodo de estabilidade j se
exauriu.  que, nesse caso, o empregado ter impedido o empregador de satisfazer a
pretenso principal, qual seja, a de restabelecer o emprego.  certo dizer que o direito 
estabilidade no tem a indenizao como o fim que pretende colimar.
            O prximo captulo tratar do o direito  estabilidade no emprego. Antes,
porm, vamos tentar referir as parcelas que so devidas em hipteses de dissoluo vlida
do contrato de trabalho.
           19.8.2 As prestaes tpicas da dissoluo do contrato
             exato afirmar que o empregado cujo contrato se dissolveu pode ter direito, a
depender do tipo de cessao do contrato que se realizou na situao concreta, a deduzir as
pretenses seguintes:
           A) Indenizao e integrao do perodo de aviso prvio
           Pudemos notar que o empregado pode postular que o seu perodo de aviso
prvio seja indenizado e integrado ao tempo de servio sempre que o empregador o
dispensar sem justa causa e no o tiver notificado na forma legal, com a antecedncia
mnima de trinta dias. A obrigao de pr-avisar inclui a reduo de carga horria, exigida,
em relao aos empregados urbanos, pelo artigo 488 e seu pargrafo nico, da
Consolidao das Leis do Trabalho. No  lcito pedir o tempo correspondente  reduo de
jornada (duas horas dirias) como horas extraordinrias, consoante preconiza a Smula 230
do TST.
            Tambm j pudemos perceber que, excetuando a regra geral, entende-se devida
a indenizao do aviso prvio, com integrao ao tempo de servio, em casos de ruptura
antecipada de contratos a termo que contenham a clusula assecuratria do direito recproco
de resciso (artigo 481 da CLT) e tambm nas hipteses de despedida indireta (artigos 483
e 487, 4o, da CLT).
           Havendo a indenizao do perodo de aviso prvio, na forma do artigo 487, 1o,
da CLT, o seu valor corresponder ao salrio que seria pago nesse perodo. A Smula 354
do TST exclui a gorjeta desse clculo e, assim, orienta que seja o salrio, e no a
remunerao, a base de clculo do aviso prvio indenizado.
            Se  o empregado quem se demite, sem dar o aviso prvio, pode o empregador
descontar de eventuais crditos desse empregado o valor que equivaler ao salrio do
perodo de aviso prvio (artigo 487, 2o, da CLT). A princpio, no pode o empregador
exigir indenizao nesse valor, mas apenas proceder a desconto, se crdito do empregado
houver.
             B) Frias em dobro, simples e proporcionais
            O artigo 146 da CLT deixa claro que as frias adquiridas devem ser
indenizadas, ainda que o empregado tenha cometido justa causa. Em qualquer caso de
dissoluo contratual, as frias adquiridas, que o jargo forense converte em frias
vencidas, estaro asseguradas ao trabalhador.
           Exaurido o perodo concessivo, pedem-se frias em dobro, ou melhor, a
indenizao das frias na forma dobrada. Se o perodo concessivo ainda flua ao tempo em
que houve a cessao do contrato, as frias so devidas na forma simples.
            Sobre o perodo aquisitivo que estava em curso quando aconteceu a cessao do
contrato, d ele ensejo s frias proporcionais (indenizao de valor proporcional ao tempo
de aquisio de frias interrompido: 1/12 da remunerao, no apenas do salrio, por cada
ms contratual ou frao superior a quatorze dias 129). Vimos que a primeira verificao 
atinente, nesse caso, ao tempo de servio: se o empregado contava menos de um ano de
emprego, as frias proporcionais so devidas somente nas hipteses de extino normal do
contrato a termo ou dispensa sem justa causa (artigo 147 da CLT); se o empregado contava
com mais de um ano de emprego, as frias proporcionais somente no so devidas nas
hipteses em que ele for despedido sem justa causa (artigo 146, pargrafo nico, da CLT).

129
   Exemplo: se o empregado foi admitido em 12/fev/2002 e despedido em 28/maio/2002, recebendo salrio
mensal de R$ 2.400,00, ter ele direito a frias proporcionais no importe de R$ 800,00 (R$ 2.400,00 x 4/12,
com acrscimo de 1/3), se lhe foi regularmente concedido o aviso prvio (no houve indenizao e integrao
ao tempo de servio, portanto, do perodo de aviso prvio).
            Citando os casos mais comuns, vale dizer que a dispensa sem justa causa
sempre d direito a frias proporcionais; a dispensa por justa causa nunca assegura o direito
a frias proporcionais; o empregado que se demite tem direito a frias proporcionais se tiver
mais de um ano de emprego 130.
            As frias em dobro, as frias simples e as frias proporcionais devem ser
remuneradas ou indenizadas, indistintamente, com o acrscimo de 1/3 (um tero) sobre o
salrio, previsto no artigo 7o, XVII, da Constituio. A Smula 328 do TST  enftico: "O
pagamento das frias, integrais ou proporcionais, gozadas ou no, na vigncia da
Constituio da Repblica de 1988, sujeita-se ao acrscimo do tero previsto em seu art. 7o,
inciso XVII".
                C) Dcimo terceiro salrio proporcional
            O artigo 1o, 1o, da Lei 4090, de 1962, garante o 13o salrio, que a lei ainda
denominava gratificao natalina, explicitando que o seu valor deve corresponder a 1/12
(um doze avos) da remunerao, no somente do salrio, devida em dezembro. O 2o do
mesmo dispositivo esclarece que a frao igual ou superior a quinze dias deve ser
considerada como ms integral, para tais efeitos. Ditos preceitos de lei se reportam ao 13o
salrio devido em dezembro, quando o contrato est em curso ou cessa aps o dia quinze
desse ms.
            Por coerncia, o artigo 1o, 3o, da citada Lei 4090, estatui que o 13o salrio
proporcional  devido, mesmo quando o contrato termina antes do ms de dezembro, nas
seguintes hipteses: a) extino normal dos contratos a prazo; b) cessao do contrato
resultante da aposentadoria; c) dispensa do empregado sem justa causa.
            O dispositivo em tela (artigo 1o, 3o, da Lei 4090) refere-se, em verdade, 
resciso sem justa causa e poderia ser interpretado como a se reportar no somente 
despedida, mas tambm  resilio contratual que ocorre por iniciativa do prprio
trabalhador. Essa discusso foi superada pela Smula 157 do TST, que recomenda: "A
gratificao instituda pela Lei 4090, de 1962,  devida na resilio contratual de iniciativa
do empregado". Comentando o verbete, Francisco Antnio de Oliveira 131 reproduz ementa
emblemtica do Pleno do Supremo Tribunal Federal, em julgamento no qual figurou o
Ministro Evandro Lins como relator:
                             "O dcimo-terceiro salrio  devido, proporcionalmente aos meses trabalhados,
                             mesmo quando o empregado pede demisso, rompendo espontaneamente o
                             contrato de trabalho. O direito do empregado  sua percepo  conquistado ms
                             aps ms, tanto que, se demitido sem justa causa, pelo empregador, antes do
                             advento do ms de dezembro, somente receber tantos avos quantos meses
                             efetivamente trabalhados".
             importante notar que o clculo de frias proporcionais leva em conta o ms
contratual, da mesma forma como as frias vencidas tm como parmetro o ano contratual,
e no o ano civil. J para o 13o salrio proporcional, computa-se o ms civil, assim se
considerando a frao de ms igual ou superior a quinze dias. O empregado que recebe
salrio de R$ 1.200,00 e trabalha de 03/jan/2001 a 16/jul/2001, sendo despedido aps a
regular concesso de aviso prvio, tem direito de receber R$ 800,00 (6/12 da remunerao,

130
      Vide Smula 261 do TST.
131
      OLIVEIRA, Francisco Antnio de. Comentrios aos enunciados do TST. p. 380.
acrescida de 1/3 do salrio) a ttulo de frias proporcionais e 13o salrio proporcional no
valor de R$ 700,00 (7/12 da remunerao). No clculo de frias proporcionais,
consideramos que havia seis meses e quatorze dias de trabalho. No clculo de 13o
proporcional, computamos cinco meses completos (fevereiro a junho) e mais duas fraes
de ms de mais de quatorze dias (29 dias em janeiro e 16 dias em julho).
           D) Fundo de Garantia do Tempo de Servio e acrscimo indenizatrio de
           40%
           Consoante sobrevisto, ao empregado que tem dissolvido o seu contrato 
assegurado o direito a sacar o saldo existente em sua conta vinculada quando h (artigo 20
da Lei 8036/90):
           I)      dispensa sem justa causa do empregado;
           II)     despedida indireta (artigo 483 da clt);
           III)    cessao do contrato por culpa recproca;
           IV)     cessao do contrato por motivo de fora maior;
           V)      extino total da empresa ou fechamento de um seu estabelecimento;
           VI)     aposentadoria do empregado;
           VII)    falecimento do trabalhador;
           VIII) extino normal do contrato a termo.
           Acrescentou-se  Lei 8036, de 1990, o artigo 19-A, exigindo a incidncia do
FGTS sobre os salrios pagos ou devidos por fora de contrato de emprego com ente
pblico que tenha sido declarado nulo, por no se ter submetido o empregado ao concurso
de provas ou de provas e ttulos.
             Sendo o contrato lcito e o empregado dispensado sem justa causa, assiste-lhe o
direito, ainda, a indenizao de valor equivalente a 40% do montante dos depsitos em sua
conta vinculada, acrescido de juros e correo monetria. Formulrios e mesmo decises
judiciais denominam essa indenizao de multa, sem que a impreciso terminolgica
acarrete algum problema.
            Nas hipteses de cessao do contrato por culpa recproca ou fora maior, a
citada indenizao  devida, mas por metade (20%).
            A indenizao sob comento deve ser depositada na conta vinculada do
trabalhador, em conformidade com o artigo 18 e pargrafos da Lei 8036, de 1990. Se o
empregador assim no procede, pode o empregado postular o pagamento direto, pois o
depsito em conta vinculada tem o objetivo de evitar a fraude, que nesse caso no estaria a
ocorrer.
            oportuno reiterar que as contribuies sociais previstas na Lei Complementar
n. 110, de 2001, devidas pelos empregadores em caso de despedida sem justa causa de
empregado, na proporo de 10% sobre o montante dos depsitos na conta vinculada, e
com alquota de 0,5% sobre a remunerao mensal do empregado, no revertem em favor
do empregado, diretamente.
           E) Multa do artigo 477, 8o, da CLT
           A multa, agora sob exame,  devida sempre que o prazo para pagamento das
verbas da dissoluo contratual no  cumprido. O prazo pode ser de um ou de dez dias,
conforme preceitua o artigo 477, 6o, da Consolidao das Leis do Trabalho.
            Se o aviso prvio  regularmente concedido, as verbas da resilio contratual
devem ser pagas no dia til imediato ao trmino do contrato (artigo 477, 6o, a, da CLT).
Os intrpretes e agentes do direito do trabalho desconfiam, porm, do aviso prvio que 
cumprido em casa, pois esse no pode ser um artifcio para postergar, simplesmente, o
pagamento das parcelas dissolutrias. Por isso e porque o artigo 477, 8o, da CLT prev
que o prazo  de dez dias, a partir da notificao da demisso (sic), quando  dispensado o
cumprimento do aviso prvio, entende-se que se o empregado cumprir o aviso prvio em
casa, sendo liberado do trabalho nesse perodo, obtm, ento, o direito de receber as citadas
verbas no decndio seguinte ao dia em que foi informado da dispensa 132.
            Mas se o aviso prvio  indenizado pelo empregador, integrando-se ao tempo
de servio o seu perodo, ou ainda se o aviso prvio no  devido (casos de resoluo
contratual ou de contrato a termo, por exemplo), o prazo para pagamento das verbas
dissoluo contratual  de dez dias a partir do dia da cessao do contrato (artigo 477, 6o,
b, da CLT). Aqui como l, o prazo  contado com excluso do dia de comeo e incluso do
dia de vencimento, conforme orientao jurisprudencial n. 162 da SDI I do TST,
prorrogando-se at o dia til seguinte, ao que entendemos, sempre que o seu termo final
coincidir com dia em que no h expediente na empresa ou, sendo o caso, na sede do rgo
incumbido da assistncia ao empregado (artigo 477,  1o e 3o, da CLT).
            O no pagamento no prazo de um ou dez dias tornar devida a multa, prevista
no artigo 477, 8o, da CLT.  certo que o empregador se exime da multa se prova, inclusive
atravs de declarao do Ministrio do Trabalho ou do sindicato, que a mora  do credor,
pois tal empregador teria, sem xito, envidado esforos para realizar o pagamento.
            A multa, em favor do empregado, tem valor equivalente ao seu salrio,
segundo a norma que ora analisamos. A interpretao mais razovel do dispositivo legal
conduz ao entendimento de que essa multa deve ter o salrio por dia de trabalho como
parmetro, multiplicando-se-o pelo nmero de dias em mora. A multa ter valor maior na
proporo em que  maior o tempo de atraso no pagamento, no onerando o empregador
que atrasa um dia, por eventual descuido, com o valor cobrado ao empregador que est em
mora faz meses ou anos. D-se, aqui e sobretudo, um estmulo ao pagamento das parcelas
em questo, pois a multa tem valor proporcional ao tempo de mora debitoris.
           Malgrado tudo isso, os empregados pedem e, assim provocados, os juzes
deferem a multa no valor de um salrio mensal, tanto contra o empregador que est em
mora h poucos dias como contra aquele que est assim h mais de um ms.  de se
lamentar essa acomodao da jurisprudncia.
           A multa  devida em qualquer caso de cessao contratual, desde que
constatado dbito do empregador gerado pela cessao do contrato e ocorra a mora.
Salvam-se, como antevisto, a hiptese de falncia do empregador e, a nosso sentimento, os
casos de resoluo contratual que sejam incompatveis com o prazo fixado no artigo 477,
6o, da CLT, a exemplo da morte do empregado, fora maior e morte do empregador

132
      Vide orientao jurisprudencial n. 14 da SDI 1 do TST.
pessoa fsica. Percebe-se forte jurisprudncia no sentido de no caber a multa em casos de
dispensa por justa causa, mas entendemos que a alegao precisa ser procedente, para que
no se use a imputao falsa de justa causa como um ardil para evitar o pagamento da
multa prevista no artigo 477, 8o, da CLT.
            Outro ponto de polmica jurisprudencial sempre foi a imposio da multa do
art. 477, 8o, da CLT nos casos em que o vnculo de emprego  reconhecido apenas em
juzo. De um lado, advoga-se que o empregador de boa-f seria lesado quando se impusesse
a ele uma sano legal em consequncia de liame empregatcio que ele imaginava ser de
outra natureza; de lado oposto, rebate-se que no se pode privilegiar a torpeza dos
empregadores que mantm empregados na informalidade. Est a parecer que o TST adotou
esse ltimo entendimento ao revogar a orientao jurisprudencial 351 da SDI 1 133.
             F) Sano do artigo 467 da CLT
           At o incio de setembro de 2001, o artigo 467 da CLT cominava uma sano
que correspondia  dobra do salrio retido, sempre que havia cessao do contrato e o
empregador no quitava o salrio incontroverso at a primeira audincia do processo
judicial movido pelo empregado. A Lei 10.272, de 2001, alterou a redao do artigo 467 da
CLT, que passou a conter a seguinte prescrio:
                           "Em caso de resciso (rectius: cessao) de contrato de trabalho, havendo
                           controvrsia sobre o montante das verbas rescisrias, o empregador  obrigado a
                           pagar ao trabalhador,  data do comparecimento  Justia do Trabalho, a parte
                           incontroversa dessas verbas, sob pena de pag-las acrescidas de 50% (cinqenta
                           por cento)".
             evidente que se no houver controvrsia sobre qualquer das verbas
dissolutrias, estar o empregador na contingncia de pag-las, todas, at a primeira
audincia em sede judicial, sob pena de as dever, da por diante, com o acrscimo de 50%.
Mas  importante lembrar que a cominao somente  vlida nos casos em que j houve a
dissoluo do contrato (o que  lgico, pois, do contrrio, no seriam devidas as tais verbas)
e a jurisprudncia, com razo, tem entendido que a controvrsia sem consistncia,
instaurada com o fito exclusivo de elidir a sano do artigo 467 da CLT, em rigor no a
afasta. Exemplo disso  a alegao do empregador de que teria pago as verbas dissolutrias,
quando ele sequer tenta comprovar o pagamento. A eliso da pena imposta pelo artigo 467
da CLT pressupe controvrsia sria sobre o dbito em discusso.
          Por fim, faz-se oportuno aludir ao princpio da extrapetio.  que h,
aparentemente, consenso jurisprudencial quanto a ser devida a sano prevista no artigo
467 da CLT mesmo quando o empregado no a pede, ao propor a sua ao trabalhista.
             G) Indenizao adicional. Artigo 9o da Lei 7238/84
           O artigo 9o da Lei 7238, de 1984, reproduziu o artigo 9o da Lei 6708, de 1984.
Uma e outra leis regulavam, a seu tempo, a correo automtica semestral dos salrios.
Rezava o citado artigo de lei:



133
   A Orientao Jurisprudencial 351 da SDI 1 tinha o teor seguinte: "Incabvel a multa prevista no art. 477,
8o, da CLT, quando houver fundada controvrsia quanto  existncia da obrigao cujo inadimplemento
gerou a multa".
                          "O empregado dispensado, sem justa causa, no perodo de 30 (trinta) dias que
                          antecede a data de sua correo salarial, ter direito  indenizao adicional
                          equivalente a um salrio mensal, seja ele optante ou no pelo Fundo de Garantia
                          do Tempo de Servio".
            Para alm da discusso atinente ao valor da indenizao adicional 134, uma
primeira questo se levantou: o perodo de trinta dias, que antecedia a correo salarial,
deveria considerar a integrao ao tempo do servio do perodo de aviso prvio indenizado?
A resposta  afirmativa, em se adotando a Smula 182 do TST. Se o empregado integra
categoria profissional que tem data-base em primeiro de maio e  dispensado, sem justa
causa e sem aviso prvio, em incio de maro do mesmo ano, a integrao do perodo de
aviso prvio, a ser indenizado, certamente far devida a indenizao adicional.
             Em contrapartida, tem-se decidido que no  devida essa indenizao quando a
integrao do aviso prvio indenizado projeta a cessao do contrato para depois da data-
base 135 (o que ocorreria, no nosso exemplo, se a dispensa do empregado se desse em abril).
            Embora os reajustes semestrais automticos j no sejam devidos, pois a
poltica governamental de salrio se modificou com o tempo, decerto que a angstia de ser
dispensado s vsperas da data-base de sua categoria permanece, sendo esse o caso.
             O preceito legal no protegia o empregado, somente, contra a despedida que
parecia ser obstativa do reajuste salarial. Mais que isso, tentava estatuir sano pecuniria
para inibir a conduta patronal que resultava em impedir que o empregado melhorasse o seu
poder aquisitivo, vivendo tempos de novo padro salarial. Tanto assim que a Smula 314
do TST recomenda:
                          "Ocorrendo a resciso contratual no perodo de 30 (trinta) dias que antecede a
                          data-base, observado a Smula n. 182 do TST, o pagamento das verbas
                          rescisrias com o salrio j corrigido no afasta o direito  indenizao adicional
                          prevista nas Leis ns. 6708/79 e 7238/84".
            Mas, note-se bem: a indenizao somente  devida em caso de dispensa sem
justa causa, ocorrida no trintdio anterior  data-base.
             H) Seguro-desemprego
           O seguro-desemprego  um benefcio custeado pelo Fundo de Amparo ao
Trabalhador e  pago aos trabalhadores que esto com o seu contrato de trabalho suspenso
em virtude de participao em curso ou programa de qualificao profissional (artigo 2o-A
da Lei 7998/90) ou, ao que nos interessa, a empregados dispensados sem justa causa que
comprovem:
                 I) Ter recebido salrio nos seis meses que antecederam a dispensa;
                 II) Haver sido empregados por pelo menos quinze meses nos ltimos vinte
                     e quatro meses;
                 III) No estar em gozo de benefcio previdencirio de prestao continuada,
                      exceto o auxlio-acidente, o auxlio suplementar e o abono de
                      permanncia;
134
  Sobre o valor da indenizao adicional, consultar a Smula 242 do TST.
135
  Vide TST, 2 Turma, AIRR-779.369/2001, Rel. Min. Jos Simpliciano Fernandes, DJ 13/02/2004; TST, 4
Turma, RR-1027/2002-141-18-00.5, Rel. Min. Milton de Moura Frana, DJ 10/09/04.
                  IV) No estar em gozo de auxlio-desemprego;
                  V) No possuir renda prpria de qualquer natureza suficiente  sua
                     manuteno e de sua famlia.
           O valor de cada parcela do benefcio observa piso (salrio mnimo) e teto
previstos em resolues do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador 
CODEFAT, variando o nmero de parcelas em funo do tempo de emprego 136. O artigo
14 da Resoluo n. 252, de 4 de outubro de 2000, do CODEFAT, exige que o empregado
requeira o benefcio a partir do 7o (stimo) e at o 120o (centsimo vigsimo) dias
subseqentes  data da dispensa sem justa causa.
            O empregado que no recebe a Comunicao de Dispensa do seu empregador,
ao ser dispensado sem justa causa, pode requerer o benefcio, ainda assim, pela via
administrativa. Mas  certo que a eventual informalidade do contrato (sem anotao na
CTPS) ou a falsa imputao de demisso (resilio por iniciativa do empregado) ou de justa
causa inviabilizaro o recebimento.
            Atento a qualquer possibilidade de o empregado sofrer dano em razo de o seu
empregador ser omisso, no lhe entregando os documentos teis ao requerimento de
seguro-desemprego, a SDI I do Tribunal Superior do Trabalho afirmou a competncia da
Justia do Trabalho para prover nesses casos 137 e editou a orientao jurisprudencial n. 211,
que  conclusiva em seu final: "O no fornecimento pelo empregador da guia necessria
para o recebimento do seguro-desemprego d origem ao direito  indenizao". Se h dano
conseqente de omisso do empregador, no poderia ser outra a soluo judicial, mormente
em sede trabalhista.
             I) Indenizao por danos morais
            O que se questiona  a possibilidade de a imputao de justa causa configurar
dano moral, quando o empregador a alega, mas dela no faz prova ou resulta vencido no
processo trabalhista em que so pedidas as verbas resilitrias.
            A nosso pensamento, a alegao de justa causa precisa mesmo ser refletida ou
precedida de mxima ponderao, porque  evidente que causa dor (dano extrapatrimonial)
a imputao injusta. At aqui, cogitamos do dano moral cuja reparao fora erigida a
direito fundamental pelo art. 5o, V, da Constituio.
           Num parntese, cabe redargir que h, contudo, um outro direito fundamental
que no pode ser relevado, quando se est a discernir que implicaes decorrem da
alegao malsucedida de justa causa. Referimo-nos ao direito de acesso  justia,
consagrado no art. 5o, XXXV, da Constituio. Tambm exerce direito fundamental, pois, o
empregador que postula a apreciao pelo Poder Judicirio de matria de defesa, como se
nota em ementa que provm do Excelso Pretrio 138:

136
    O artigo 2o da Lei 8900, de 1994, limita a trs parcelas o benefcio em favor do trabalhador que
comprovar, nos ltimos trinta e seis meses, emprego por seis meses, no mnimo, e por onze meses, no
mximo; quatro parcelas, para o trabalhador que comprovar emprego por doze meses, no mnimo, e por vinte
e trs meses, no mximo, nos ltimos trinta e seis meses; cinco parcelas, para emprego por no mnimo vinte e
quatro meses, nos ltimos trinta e seis meses.
137
    Vide orientao jurisprudencial n. 210 da SDI I do TST.
138
    STF, 2a T., Rextr n. 172084/MG, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ Seo I, 3 mar. 1995, p. 4111.
                           "A garantia constitucional alusiva ao acesso ao Judicirio engloba a entrega da
                           prestao jurisdicional de forma completa, emitindo o Estado-juiz entendimento
                           explcito sobre as matrias de defesa veiculadas pelas partes. Nisto est a
                           essncia da norma inserta no inciso XXXV do art. 5o da Carta da Repblica"
            Entendemos, por isso, que se deve rejeitar pretenso de tal ordem  de
reparao por dano moral resultante da alegao no comprovada de justa causa  em
hiptese na qual o empregador tenha postulado, em processo judicial anterior, a declarao
de justa causa informada em auditoria interna. Mas a convico, que temos, de no ser
possvel impedir que o empregador tenha assegurado esse direito  o de obter provimento
jurisdicional sobre a configurao, como justa causa, de fato que tenha apurado com exao
administrativa , no se amolda, inteiramente,  orientao jurisprudencial que somente
admite o dano moral quando o processo antecedente  manejado, pelo empregador, com
desvio de finalidade, vale dizer, com o propsito de atingir a honra do empregado, a sua
fama ou outros direitos da personalidade 139.
           Isso porque no se est a dissentir sobre a possibilidade de a alegao de justa
causa propiciar dano moral, em um processo judicial qualquer; antes, estamos a conjecturar
sobre os efeitos extra-patrimoniais da imputao de um delito no recesso mais ntimo da
pessoa denunciada. De ordinrio, a alegao de justa causa precede a instaurao do
processo judicial e  em razo daquela, menos pela conduta do empregador em meio a este,
que se pede reparao. A utilizao inadequada do artigo 482 da CLT, quando resulta em
desconforto moral para o empregado,  causa bastante do direito  reparao.
            Recordemos, inclusive e por oportuno, que no processo em que o Supremo
Tribunal Federal reconheceu a competncia da Justia do Trabalho para prover sobre a
indenizao por dano moral 140, o Ministro Seplveda Pertence assentou, para tal efeito, que
"a imputao caluniosa  causa petendi de ao reparatria de danos morais , surgiu
exclusivamente em razo da relao de emprego, formulada como pretexto de justa causa
para a resoluo do contrato de trabalho pelo empregador".
           O empregado pode pedir a indenizao por danos morais sem indicar, desde
logo, o valor que bastar  reparao. Ao arbitrar o valor, o juiz se valer da eqidade,
atentando para a necessidade de compatibiliz-lo com as condies econmicas do
empregador e, especialmente, com a fixao de quantia que lhe implique sacrifcio,
reconfortando o empregado. No  tarefa fcil, nem est o juiz brasileiro acostumado a
decidir sem um padro legal preestabelecido, que lhe aquiete o esprito e o intelecto.




139
   Vide Revista LTr 62-09/1241.
140
   Vide Revista LTr 62-12/1620. Sobre a competncia da Justia do Trabalho para decidir sobre indenizao
por dano moral ou patrimonial decorrente de acidente de trabalho: STF, CC 7204, Rel. Min. Carlos Britto, j.
29/06/2005.
                                                                            Atualizado em julho de 2011


                                                      20
                            ESTABILIDADE NO EMPREGO
                                                               Augusto Csar Leite de Carvalho 1
SUMRIO: 20.1 Fonte jurdica e tipologia da estabilidade. 20.2 A estabilidade
definitiva. 20.3 A estabilidade provisria. 20.3.1 A estabilidade sindical. 20.3.2 A
estabilidade dos membros da CIPA eleitos pelos empregados. 20.3.3 A estabilidade da
gestante. 20.3.4 A estabilidade acidentria. 20.3.5 A estabilidade dos membros da
Comisso de Conciliao Prvia eleitos pelos empregados. 20.3.6 A estabilidade do
membro do Conselho Curador do FGTS. 20.3.7 A estabilidade do empregado eleito
diretor de cooperativa. 20.3.8 A estabilidade do membro do CNPS. 20.3.9 A
estabilidade dos representantes dos trabalhadores na empresa. 20.3.10 A estabilidade
no perodo pr-eleitoral.
20.1 Fonte jurdica e tipologia da estabilidade
            Aps estudarmos os modos e os efeitos da cessao do contrato de emprego,
impende observar que h fatos impedientes da despedida do trabalhador. Ao proteger
interesses ou valores que devem prevalecer quando confrontados com o direito de o
empregador dispensar, imotivadamente, o seu empregado, a norma trabalhista garante, por
vezes, a manuteno, provisria ou definitiva, do vnculo empregatcio.
            Cuida-se, portanto, de estabilidade, que pode ser prevista em norma estatal e
tambm em conveno coletiva de trabalho, no regulamento de empresa ou em qualquer
outra fonte de direito do trabalho, inclusive no contrato individual. A sentena normativa,
proferida pelos tribunais trabalhistas ao trmino dos dissdios coletivos de trabalho, s
vezes contm clusula assecuratria de estabilidade por algum tempo a partir do
encerramento de greve, o tempo bastante para que as seqelas do movimento grevista se
diluam.
           Por ora, interessam-nos as hipteses mais comuns de estabilidade, aquelas que
tm a Constituio ou alguma lei como fundamento.
20.2 A estabilidade definitiva
            Houve tempo em que a legislao trabalhista se deixou influenciar pela
necessidade de o Governo Federal estabilizar a receita de institutos previdencirios e, com
tal objetivo, assegurou, inicialmente aos ferrovirios, a estabilidade definitiva no emprego
aps dez anos de servios efetivos em uma empresa. Editou-se a Lei 4682, de 1923,
conhecida como Lei Eloy Chaves  em homenagem ao seu autor , sendo a mesma uma lei
nitidamente previdenciria, pois visava  criao da Caixa de Aposentadoria e Penses
junto s empresas ferrovirias.



1
 O autor  professor universitrio. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear e
Doutor em Direito das Relaes Sociais pela Universidad de Castilla la Mancha. Ministro do Tribunal
Superior do Trabalho.
            Com igual preocupao, a de prover os institutos de previdncia social que
ento se constituam, outras leis surgiram, na dcada seguinte, a estender o direito de
estabilidade definitiva a martimos, comercirios e bancrios, sendo que estes ltimos se
tornavam estveis com apenas dois anos de servio para um s empregador.
            Observa Arnaldo Sssekind 2 que somente com a Lei n. 62, de 1935, o instituto
da estabilidade deixou de ser tratado em diploma de previdncia social para ser regulado
por norma trabalhista, sendo que a citada lei estendeu o direito  estabilidade definitiva,
aps dez anos de servio efetivo, a todos os empregados que ainda no possuam a garantia,
excetuados os trabalhadores rurais e os domsticos.
            A Consolidao das Leis do Trabalho uniformizou, em 1943, a legislao
concernente  estabilidade no emprego, mas excetuou, uma vez mais, rurcolas, domsticos
e tambm os servidores pblicos (artigo 7o). Para os demais empregados, inclusive os
bancrios, a estabilidade era adquirida quando o empregado completava dez anos de
trabalho em uma mesma empresa. Os perodos descontnuos de trabalho se somavam, salvo
se o empregado houvesse sido dispensado por falta grave, recebido indenizao legal ou se
aposentado espontaneamente ao final de algum desses perodos (artigo 453 da CLT). Alm
disso, inclua-se no tempo de servio o perodo de afastamento por acidente de trabalho ou
para a prestao de servio militar obrigatrio (artigo 4o, pargrafo nico, da CLT).
            Ao empregado que no contasse dez anos de emprego, mas tivesse o seu
contrato dissolvido, sem que fosse sua a iniciativa de o resilir, garantia-se uma indenizao
de valor equivalente a um ms de remunerao por ano ou perodo superior a seis meses de
servio para aquele empregador (artigo 478 da CLT), desde que ele houvesse superado o
primeiro ano da relao laboral, ento compreendido como perodo experimental.
              O empregado que adquiria a estabilidade decenal no podia ser dispensado,
mesmo que cometesse ilcito tipificvel como justa causa. Se o trabalhador cometesse falta
grave 3, facultava-se ao empregador instaurar inqurito judicial, com vistas  comprovao
de tal falta e  dissoluo do contrato pela Justia do Trabalho, tudo com base no artigo 494
da Consolidao das Leis do Trabalho.
            Com esteio no princpio da continuidade, a legislao trabalhista foi edificada a
partir do pressuposto de que a permanncia do trabalhador na empresa era um fato natural,
que correspondia ao interesse patronal de exercer, tambm por tempo indefinido e com
sucesso crescente, a mesma atividade econmica. Tanto assim que o artigo 499, 3o, da
CLT, previa (como ainda prev, mas sem a mesma eficcia): "A despedida que se verificar
com o fim de obstar ao empregado a aquisio de estabilidade sujeitar o empregador a
pagamento em dobro da indenizao prescrita nos arts. 477 e 478".
            Na esteira da rica jurisprudncia que se construiu a propsito do sistema de
estabilidade ora destrinchado, que previa apenas indenizao no primeiro decnio de
emprego, a Smula 26 do TST orientava (at ser revogada em novembro de 2003):
"Presume-se obstativa  estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que
alcanar nove anos de servio na mesma empresa". Esse modo de garantir a vigncia do
2
 SSSEKIND, Arnaldo. Instituies de Direito do Trabalho. Vol. 1. p. 609.
3
  Artigo 493 da CLT: "Constitui falta grave a prtica de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482
(hipteses de justa causa), quando por sua repetio ou natureza representam sria violao dos deveres e
obrigaes do empregado"
artigo 499, 3o, da CLT, acima transcrito, consolidava o entendimento de ser o final do
decnio o termo inicial do perodo de estabilidade  preservava-se, de tal modo, a regra de
direito civil, segundo a qual "o termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do
direito" 4.
           Vivia-se, podemos notar, um perodo que parecia ser auspicioso para os
trabalhadores, como acentua Arion Sayo Romita:
                         O princpio da estabilidade no emprego chegou a converter-se, em algumas
                         formulaes doutrinrias  como expe Durn Lopez , em autntico mito, em
                         um valor intemporal, imperecvel, destinado a inspirar o desenvolvimento do
                         moderno Direito do Trabalho. A estabilidade no emprego, como conquista de um
                         Direito do Trabalho evolvido e moderno, promoveria a obteno de novas
                         conquistas. A estabilidade no poderia ser questionada e sua existncia deveria
                         ser preservada a todo custo, como barreira oposta a retrocessos intolerveis.
                         Ignoravam-se as exigncias das empresas, de fundo econmico. O progresso
                         histrico da regulao do trabalho humano impunha o contrato de trabalho de
                         durao indefinida, apto a ensejar uma carreira ao empregado, imune ao trmino
                         derivado da iniciativa patronal. Os contratos por tempo determinado somente
                         seriam tolerados a ttulo de exceo, em nome de um princpio sacrossanto, o da
                                                   5
                         estabilidade no emprego.
             Toda essa rede de proteo comeou a ruir em 1966. A pretexto de atrair o
capital estrangeiro, dando novo impulso  nossa economia, forjou-se, em tal ano, um novo
regime, em que os empregados poderiam optar pelo Fundo de Garantia do Tempo de
Servio (FGTS), no mais adquirindo estabilidade os que fizessem tal opo 6. Ao incio de
cada ms, o empregador passou a recolher 8% da remunerao paga aos seus empregados,
optantes pelo FGTS, no ms anterior. Esses empregados, que optavam pelo FGTS, no
mais adquiriam estabilidade decenal e, por isso, disseminou-se, entre os empregadores, o
estratagema de no admitir empregados que se opusessem a optar pelo novo regime. Eram
raros os empregados regidos pelos artigos 478 e 492 da CLT, sendo residual o pagamento
de indenizao de antiguidade ou a aquisio de estabilidade.
            Salvavam-se os trabalhadores rurais, pois para eles no vigia o regime do
Fundo de Garantia do Tempo de Servio. A Constituio de 1988 universalizou, contudo, o
regime do FGTS. Todos os empregados, urbanos e rurais, passaram a ser titulares do direito
de receber, ao final de seus contratos, o valor recolhido pelos respectivos empregadores em
suas contas-vinculadas, desde que no tenham motivado ou deliberado a cessao do
vnculo e observadas as restries legais relativas a esse saque.
            No h mais aquisio de estabilidade decenal e o pagamento da indenizao de
antiguidade somente  devido a empregados, urbanos ou rurais, que tenham prestado
servio antes de 1988 na condio de no optantes pelo regime do Fundo de Garantia do
Tempo de Servio.
         Nada obsta, porm, que o contrato individual, o regulamento de empresa ou
mesmo a norma coletiva de trabalho assegurem estabilidade definitiva, embora no seja
essa uma tendncia. H, hoje, uma clara inclinao  muito pouco absorvida pelo
4
  Art. 131 do novo Cdigo Civil.
5
  ROMITA, Arion Sayo. Proteo contra a despedida arbitrria. Revista Trabalho & Processo, junho de
1994, So Paulo, Editora Saraiva, p. 8.
6
  Vide Lei 5107, de 1966.
ordenamento jurdico brasileiro  de prestigiar o direito, no de estabilidade, mas sim de o
empregado ser informado sobre as razes da cessao de seu contrato. Nessa medida, o
contrato de trabalho pode findar at mesmo por outros motivos, que no dizem respeito ao
comportamento do empregado.
           O princpio emergente  o da justificao. Pases como Alemanha, Canad e
Portugal cobem a despedida arbitrria 7, que  aquela completamente desprovida de
qualquer motivo, inerente  conduta do empregado,  manuteno da empresa (motivo
econmico, financeiro ou mesmo tcnico, como o relativo  reduo de pessoal que
acontece em processos de automao da empresa). Assim est assentado nos anais da 67a
Conferncia Internacional do Trabalho, realizada em Genebra, nos idos de 1982:
                             A legislao em matria de cessao do contrato de trabalho por iniciativa do
                             empregador mudou radicalmente em muitos pases. Deixou de consistir
                             essencialmente em regras sobre perodos de pr-aviso e indenizaes por
                             despedida e sobras as condies em que se tornam indevidos, passando o
                             requisito de justificao por parte do empregador a constituir o centro jurdico das
                             anlises e decises dos tribunais, principalmente em virtude do freqente apelo a
                             sua proteo por parte de trabalhadores que entendem perdido o emprego sem
                             motivo justificado. Assim, pois, o princpio da justificao se converteu no
                             fundamento da legislao de muitos pases sobre o trmino do contrato de
                             trabalho por iniciativa do empregador [...]".
             O artigo 7o, I, da Constituio protege a relao de emprego "contra despedida
arbitrria ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que prever indenizao
compensatria, dentre outros direitos".  lamentvel que o projeto de lei complementar,
elaborado com a firme colaborao de Arnaldo Sssekind, esteja h cerca de uma dcada
em morosa tramitao no Congresso Nacional. Ademais, a citada lei ter que prever a
indenizao compensatria, por exigncia do referido preceito constitucional. No haver a
vedao absoluta da despedida arbitrria. Por ora, a indenizao devida  aquela prevista no
artigo 10, I, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (acrscimo de 40% sobre
o saldo do FGTS), sendo insuficiente para inibir a despedida no justificada. No custa
anotar que a justificao da despedida  uma conduta conotativa de civilidade e respeito 
dignidade da pessoa humana.
20.3 A estabilidade provisria
            Certas circunstncias, em meio  relao de emprego, expem o trabalhador ao
conflito aberto com o seu empregador, dada a necessidade de defender interesses
titularizados pela coletividade dos empregados. Assim se d, por exemplo, quando o
empregado se candidata e eventualmente se elege dirigente sindical ou representante dos
trabalhadores na Comisso Interna de Preveno de Acidentes. Noutras vezes, protegem-se
valores de mais alta estima, como a maternidade, ou mesmo se preserva o vnculo de
emprego enquanto o empregado est a exercer representao em colegiado que delibera
sobre interesses coletivos, s podendo faz-lo enquanto empregado.
            Noutra passagem de nosso curso, vimos que os empregados contratados por
tempo determinado no adquirem estabilidade provisria, ou melhor, adquirem-na at o
termo final de seus contratos. A jurisprudncia trabalhista tem-se posicionado no sentido de


7
    Cf. ROMITA, Arion Sayo. Op. cit. p. 11.
tambm no caber a aquisio de estabilidade provisria em meio ao perodo de aviso
prvio 8, mormente quando esse perodo  indenizado 9.
            Havendo direito a estabilidade provisria, importa saber se a lei est a vedar a
dispensa, mesmo nas hipteses de justa causa, pois a exigir que o vnculo possa se
desconstituir apenas em razo de cometimento de falta grave e por sentena, exarada em
inqurito judicial (artigo 494 da CLT).  o que sucede, por exemplo, com o dirigente
sindical, como recomenda a orientao jurisprudencial n. 114 da SDI 1 do TST. Quando a
norma, assecuratria da estabilidade, no restringe a dissoluo do contrato ao cometimento
de falta grave, a jurisprudncia 10 tem enfatizado a desnecessidade de inqurito, vale dizer, a
possibilidade de o empregador, diretamente, dispensar o empregado que incorrer em justa
causa.
            Outra decorrncia comum das vrias hipteses de estabilidade provisria  a
impossibilidade de se obter a reintegrao no emprego quando o perodo de estabilidade j
se exauriu. Tem enfatizado o TST que, nesses casos, so devidos apenas os salrios desde a
despedida at o final do perodo estabilitrio, como revelam as Smulas 244, II e 396 do
TST.
             Os casos de estabilidade provisria so, em princpio, os que enumeramos em
seguida.
             20.3.1 A estabilidade sindical
              vedada a dispensa do empregado sindicalizado que se candidatar a cargo,
sujeito a eleio, de direo sindical ou de representao do sindicato perante outros rgos
ou entidades. Dura essa estabilidade, se o empregado for eleito, at o ano seguinte ao
trmino do mandato, dada a necessidade de impedir a maior exposio dos empregados 
possvel retaliao de seus empregadores, seja quando estes pretendem conter a defesa de
interesses trabalhistas que a eles ainda onera ou incomoda, seja quando a defesa da
categoria resulte em atos emulatrios ou de pura perseguio que ocorram aps o fim do
mandato sindical, mas j agora por puro rancor ou tardia vingana.
           Com o intuito de abrandar o conflito, embora sem o eliminar, a norma jurdica
sempre optou por preservar o emprego de tais trabalhadores, desde o momento em que eles

8
  Vide orientao jurisprudencial n. 35 da SDI 1 do TST.
9
  TST, SBDI 1, Proc. n. ERR-388544/97, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJU 6.4.2001, Rev. TST,
Braslia, vol. 67, n. 2, abr/jun 2001, p. 288.
10
   "ESTABILIDADE PROVISRIA DO CIPEIRO - PRTICA DE FALTA GRAVE - DESNECESSIDADE
DE INQURITO JUDICIAL. O art. 494 da CLT, que prev a necessidade de inqurito judicial para apurao
de falta grave imputada a empregado estvel, pertine  estabilidade decenal, que era aquela adquirida pelo
empregado aps mais de dez anos de servio na mesma empresa. Em caso de estabilidade provisria do
cipeiro, assegurada pelo art. 10, II, "b", do ADCT da Constituio Federal, o dispositivo constitucional  de
meridiana clareza ao vedar a dispensa do empregado, nessas condies, se inexistente justa causa. Na mesma
linha, o art. 165 da CLT assevera que, ocorrendo a despedida do titular da representao dos empregados na
CIPA, caber ao empregador, se acionado na Justia do Trabalho, comprovar a existncia da justa causa. No
prevem, como se infere, a necessidade de instaurao de inqurito judicial para apurao da falta. Ademais,
o Regional, que  soberano na apreciao do material ftico-probatrio dos autos, entendeu caracterizada a
justa causa, por incontinncia de conduta, mau procedimento e embriaguez em servio do Reclamante. Nesse
compasso, no tem aplicao ao caso o art. 494 da CLT, ante o que dispem os arts. 165 da CLT e 10, II, "b",
do ADCT da Carta Magna. Recurso de revista a que se nega provimento" (TST, 4a Turma, Proc. n. RR
556215/99, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, Deciso em 29.03.2000, DJ 12.05.2000, p. 369).
se apresentam ao confronto, predispondo-se a participar do dilogo, at quando se esvazia a
tenso, o estado de conflito que  imanente  relao entre o empregador e os
representantes dos empregados.
            Antes mesmo de a estabilidade sindical ser contemplada no art. 543, 3o, da
CLT, o art. 25 da Lei 5107, de 1966, primeiro dispositivo legal a tratar da matria, j previa
que esse perodo de conflituosidade latente se estendia do registro da candidatura at um
ano aps o final do mandato.
            A garantia est, atualmente, assegurada pelo artigo 8o, VIII, da Constituio e,
desde antes, vinha prevista, consoante sobredito, no artigo 543, 3o, da CLT, que foi, assim,
recepcionado pela nova ordem constitucional, salvo quanto aos dirigentes de associaes
profissionais, que eram estveis porque, at a edio do texto constitucional de 1988, a
entidade associativa somente recebia a investidura sindical (a Carta de Reconhecimento do
Ministrio do Trabalho) se fosse, at ento, uma associao profissional afinada com a
poltica de governo 11. Como o sindicato no precisa mais passar, ao incio de seu processo
de constituio, pelo estgio em que figurava apenas como associao profissional,
cancelou-se a Smula 222 do TST, que contemplava a estabilidade dos dirigentes de
associaes profissionais.
            Tambm est visto que o perodo de estabilidade se inicia com o registro da
candidatura e, se eleito o empregado, ainda que suplente, no pode ser ele dispensado at
um ano aps o final de seu mandato, salvo se cometer falta grave, a ser apurada em
inqurito judicial (artigos 494 e 853 da CLT). Duas questes podem ser, aqui, suscitadas: a
primeira  pertinente ao incio da estabilidade nos casos em que o sindicato est em
formao, constituindo-se a diretoria antes de a associao obter a investidura sindical; a
segunda questo  relativa ao possvel limite para a composio da diretoria, pois do
contrrio se forjaro colegiados com nmero excessivo de trabalhadores, todos desejosos de
estabilidade, mas de modo a desfigurar a garantia.
            Sobre o incio da estabilidade quando a composio da diretoria precede a
constituio do sindicato, parece-nos deslindada a controvrsia, ao menos no mbito
qualificado do Supremo Tribunal Federal.  que, em julgamento paradigmtico, a Excelsa
Corte garantiu a efetividade do direito mesmo antes do registro da entidade, como esclarece
a ementa correspondente:
                        "A constituio de um sindicato  posto culmine no registro no Ministrio do
                        Trabalho (Supremo Tribunal Federal, MI 144, 3.8.92, Pertence, RTJ 147/868)  a
                        ele no se resume: no  um ato,  um processo. Da exigncia do registro para o
                        aperfeioamento da constituio do sindicato, no cabe inferir que s a partir dele
                        estejam os seus dirigentes ao abrigo da estabilidade sindical; interpretao
                        pedestre, que esvazia de eficcia aquela garantia constitucional, no momento
                        talvez em que ela se apresenta mais necessria, a da fundao da entidade de
                                 12
                        classe."
           A propsito da composio da diretoria sindical, vale resgatar as observaes
que fizemos ao tratar dos princpios regentes da organizao sindical, em confronto com o
da autodeterminao coletiva. Vimos que o artigo 8o, I, da Constituio consagrou o
11
   Neste sentido: TST, SBDI 1, Proc. ERR 164772/95, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJU
30.6.2000. Rev. TST, Braslia, vol. 66, n. 3, jul/set 2000, p. 411.
12
   STF, RE 205107-1-MG, Rel. Min. Seplveda Pertence, Ac. 6.8.98, Revista LTr 62-10/1357.
princpio da autonomia sindical (que veda a interferncia do Estado na organizao interna
do sindicato, nada impedindo, portanto, que a direo do sindicato se constitua, por
exemplo, na forma colegiada), mas o Supremo Tribunal Federal 13 e o Tribunal Superior do
Trabalho 14 vm decidindo, aps intensas refregas em um nmero significativo de
processos, que  abusiva a composio do rgo de direo do sindicato com nmero de
dirigentes sindicais superior ao previsto no artigo 522 da CLT:
              "A administrao do Sindicato ser exercida por uma diretoria constituda, no
              mximo, de 7 (sete) e, no mnimo, de 3 (trs) membros e de um Conselho
              Fiscal composto de 3 (trs) membros, eleitos esses rgos pela Assemblia
              Geral".
             Em sua redao mais recente, a Smula 369, II do TST esclareceu que a
estabilidade alcana os sete dirigentes sindicais investidos na forma do art. 522 da CLT e
igual nmero de suplentes. Assim se estancaram as possveis dvidas sobre os suplentes
tambm serem estveis, pois deles cuida o art. 8, VIII da Constituio 15, sem que antes o
fizesse o citado dispositivo da CLT.
            No tem sido reconhecida a estabilidade de outros dirigentes sindicais, alm
daqueles quantificados no referido artigo. Mesmo quanto a estes, freqentemente se
excluem desse manto protetivo os membros do conselho fiscal, pois, com efeito, o artigo
8o, VIII, da Constituio e o artigo 543, 3o, da CLT referem-se a cargos de direo ou
representao sindical. O dissenso jurisprudencial surgiu pelo fato de os membros do
conselho fiscal no dirigirem nem representarem o sindicato, exercendo, em vez disso, a
fiscalizao da gesto financeira 16.
            Ousamos entender, porm, que a estabilidade sindical no pode ser excludente,
pois o raciocnio, segundo o qual somente seriam estveis os membros da diretoria, abstrai
o aspecto relevante de os diretores no agirem em conjunto, necessariamente. Importa dizer
que h sempre deles que, como os membros do conselho fiscal, expem seus nomes  sanha
eventualmente persecutria do empregador, pela singela circunstncia de integrarem os
rgos de administrao sindical, embora no protagonizem as contendas, os conflitos
abertos pela melhoria das condies de trabalho. Parte da jurisprudncia comunga desse
entendimento 17. Tambm  defendida a estabilidade dos membros do conselho fiscal por




13
   "O art. 522 da CLT, que estabelece nmero de dirigentes sindicais, foi recebido pela CF/88, art. 8o, I" (STF,
RE 193345-3-SC, Rel. Min. Carlos Velloso, Ac. 2 Turma, 13.4.99, apud Valentin Carrion, Comentrios 
Consolidao das Leis do Trabalho, 2001, p. 423).
14
   TST, SBDI I, AGERR 603647/99, Min. Milton de Moura Frana, DJU 27.4.2001, Rev. TST vol. 67, n. 2,
abr/jun 2001, p. 290. Nesse sentido, a Smula 369, II, do TST.
15
   Art. 8, VIII -  vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo
de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato,
salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
16
   TST, SBDI 2, Proc. n. TST-ROAR 718676/00, Rel. Juiz Convocado Horcio R. de Senna Pires, DJU
1.6.2001. Rev. TST, Braslia, vol. 67, n. 3, jul/set 2001, p. 318.
17
   Como se pode extrair de ementas oriundas do TRT da 4a Regio (Revista LTr 64-05/646) e do TRT da 20a
Regio (Revista LTr 61-09/1271), esta ltima a referir os membros da diretoria e do conselho fiscal, nos
limites do artigo 522 da CLT, como os membros da administrao sindical que detm a estabilidade.
autores de indiscutvel autoridade acadmica e judiciria, a exemplo de Arnaldo
Sssekind 18 e Alice Monteiro de Barros 19.
            Desse modo, h uma referncia constante da doutrina e de segmento expressivo
da jurisprudncia aos rgos da administrao do sindicato (inclusive os membros do
conselho fiscal), referidos no artigo 522 da CLT, como aqueles que estariam sob a proteo
do artigo 543, 3o, da CLT. Todavia, a jurisprudncia do TST se consolida em sentido
inverso, ao negar a estabilidade ao membro de conselho fiscal de sindicato "porquanto no
representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competncia
limitada  fiscalizao da gesto financeira do sindicato". Assim se inscreve na orientao
jurisprudencial n. 365 da SDI 1 do TST.
             Ademais,  indispensvel a comunicao, pela entidade sindical, ao
empregador, do registro da candidatura e, sendo o caso, da eleio e posse do empregado
(Smula 369, I do TST). O art. 543, 5 da CLT prev o prazo de vinte e quatro horas para
ambas as notificaes, mas o TST tem entendido que esse prazo pode ser relevado quando a
dispensa do empregado ocorreu seguramente depois de o empregador ter cincia de que ele
se candidatou ou elegeu-se dirigente sindical, ainda que essa cincia tenha ocorrido aps o
prazo legal 20.
            Por vezes, acontece de ser extinto o estabelecimento em que trabalha o
dirigente sindical, inviabilizando-se, aparentemente, a manuteno do emprego. Por muito
tempo se questionou a responsabilidade de o empregador pagar, nesse caso, indenizao de
valor equivalente aos salrios do perodo restante de estabilidade, a pretexto de o risco da
atividade econmica recair exclusivamente sobre o empregador. A orientao
jurisprudencial que se consolidou na Smula 369, IV representou uma soluo moderada
para essa situao, ao preconizar que a estabilidade no subsiste se h a extino da
atividade empresarial no mbito da base territorial do sindicato. Extinguindo-se apenas o
estabelecimento, mas havendo outro na base territorial do sindicato, obriga-se o
empregador a manter o empregado investido de estabilidade sindical.
            Enfim, o empregado de categoria profissional diferenciada 21 que se elege para a
direo de sindicato s goza de estabilidade se exercer, na empresa, atividade pertinente a
essa categoria, conforme orientao contida na Smula 369, III do Tribunal Superior do
Trabalho.
             20.3.2 A estabilidade dos membros da CIPA eleitos pelos empregados
           O artigo 10, II, a, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias veda a
dispensa arbitrria ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direo de
comisses internas de preveno de acidentes, desde o registro de sua candidatura at um
ano aps o final de seu mandato.  importante ressaltar que somente so estveis os
membros eleitos da CIPA, ou seja, os representantes dos empregados. Os representantes do

18
   SSSEKIND, Arnaldo. MARANHO, Dlio. VIANA, Segadas. Instituies de Direito do Trabalho.
Atualizao de Arnaldo Sssekind e Joo de Lima Teixeira Filho. So Paulo : LTr, 1992. p. 634.
19
   BARROS, Alice Monteiro de. Noes de direito sindical. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em
memria de Clio Goyat. Vol. II. So Paulo: LTr, 1993. p. 648.
20
   TST, SBDI 1, E-RR - 218600-56.2003.5.02.0016, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, j. 03/12/2009, DEJT
11/12/2009.
21
   Vide, sobre a caracterizao da categoria profissional diferenciada, o artigo 511, 3o, da CLT.
empregador, inclusive o presidente da CIPA, so nomeados pelo prprio empregador, no
sendo eleitos pelos empregados e, por isso, no adquirem estabilidade.
             A princpio, questionou-se a extenso dessa estabilidade aos empregados eleitos
para a suplncia dos membros titulares da CIPA. Tentando pr cobro a essa dvida, o TST
editou o item I da Smula 339 de sua jurisprudncia, a dar limites definitivos  matria.
Est dito no verbete que "o suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art.
10, inciso II, a, do ADCT a partir da promulgao da Constituio de 1988".
            O citado preceito constitucional insinua uma absoluta sinonmia entre dispensa
arbitrria e dispensa sem justa causa, mas o artigo 165 da Consolidao das Leis do
Trabalho define despedida arbitrria como aquela que no se funda em motivo disciplinar,
tcnico, econmico ou financeiro. Vale dizer, o empregado cipeiro pode ser dispensado por
causa inerente  empresa, no necessariamente por ter praticado ato que se configure justa
causa.
           O artigo 163 da CLT impe a constituio de uma comisso interna de
preveno de acidentes em cada estabelecimento ou local de trabalho, delegando ao
Ministrio do Trabalho, em seu pargrafo nico, o poder de regulamentar as atribuies, a
composio e o funcionamento das CIPA. Essa delegao foi levada a efeito atravs da
Norma Regulamentadora n. 5 do Ministrio do Trabalho.
             A correlao entre CIPA e estabelecimentos, correspondendo uma comisso
daquelas para cada um destes, tem-se revelado importante na soluo do conflito que nasce
quando  fechado o estabelecimento onde trabalhava o empregado cipeiro. Definiu, sobre o
assunto, o item II da Smula 339 do Tribunal Superior do Trabalho:
                       "A estabilidade provisria do cipeiro no constitui vantagem pessoal, mas
                       garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razo de ser
                       quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, no se verifica a
                       despedida arbitrria, sendo impossvel a reintegrao e indevida a indenizao do
                       perodo estabilitrio"
            Por derradeiro, cabe frisar que  desnecessrio o inqurito judicial para a
dissoluo do contrato do empregado eleito membro da CIPA. O artigo 165, pargrafo
nico, da CLT, prescreve: "Ocorrendo a despedida, caber ao empregador, em caso de
reclamao  Justia do Trabalho, comprovar a existncia de qualquer dos motivos
mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado". Logo, o
ajuizamento de inqurito pelo empregador no deve ser tolerado, pois a sua desnecessidade
importa a ausncia de interesse processual, que  condio da ao trabalhista. No 
pacfica, contudo, a jurisprudncia a respeito.
           20.3.3 A estabilidade da gestante
           O artigo 10, II, b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias veda a
dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao da
gravidez at cinco meses aps o parto. Houve tempo em que se compreendeu a
confirmao da gravidez como a convico da empregada sobre o seu estado, obtida por
meio idneo, normalmente atravs de exame laboratorial.
          De toda sorte, no h exigncia de que se confirme junto ao empregador, pois o
verbo confirmar tem aqui o sentido de "receber confirmao", no significando
"comprovar" 22. Isso se d porque, no bastasse ser dificultosa a prova de que a gravidez
teria sido informada ao empregador (na ordem dos fatos, so muitos os empregadores
insensveis que despedem a empregada quando desconfiam de seu estado gravdico), o bem
jurdico maior, protegido pela estabilidade da gestante,  a maternidade. A empregada
adquire o direito  estabilidade mesmo quando o empregador desconhece a sua gravidez,
sendo elucidativa a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal nesse sentido 23.
            Em verdade, a jurisprudncia sequer tem dado ao vocbulo confirmao
(referimo-nos  confirmao da gravidez, exigida pelo artigo 10, II, b, do ADCT) a
importncia que lhe dedicamos, pois no raro a Justia do Trabalho defere a reintegrao da
empregada gestante mesmo quando nem mesmo ela tinha cincia, ao ser dispensada, da
gravidez que se iniciara durante o vnculo de emprego. As decises do STF e mesmo a
recomendao contida na Smula 244, I, do TST so, por exemplo, um claro sinal de que as
instncias especial e extraordinria no consideram a confirmao para a empregada  de
que ela prpria est grvida  um fato relevante na obteno da sua estabilidade, pois sobre
esse fato silenciam os referidos tribunais, talvez porque s e excessivamente provocados
sobre a importncia de o empregador ter cincia da gravidez . Veja-se, por exemplo, o que
enuncia a Smula 244, I, do TST:
                            "O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao
                            pagamento da indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, do ADCT)"
            Como o preceito normativo no contm palavras vazias de algum significado,
sempre preferimos entender que a aquisio de estabilidade se dava a partir de quando a
empregada obtinha, por meio idneo, a confirmao de sua gravidez, ainda que dela no
tivesse conhecimento o empregador. Mas a j referida posio do STF, que detm
qualificadamente a guarda do texto constitucional, no sentido de condicionar a estabilidade
apenas ao fato objetivo da gravidez, prevalecer atualmente.
            Em contrapartida, devemos reparar que o perodo de estabilidade se encerra,
normalmente, antes de fluir a prescrio bienal, que corre a partir da cessao do vnculo.
Pareceria razovel, por isso, exigir da empregada a diligncia de ajuizar ao trabalhista,
visando  sua reintegrao no emprego, em meio ao perodo de estabilidade, pois o objetivo
da gestante no pode ser, exclusivamente, onerar o empregador  eventualmente sem
cincia da gravidez  com a indenizao de valor equivalente aos salrios do perodo de
estabilidade. Seria necessrio que se desse ao empregador a oportunidade de ser informado
da gravidez e, cumprindo o mandamento consitucional, restabelecesse o emprego  assim



22
    Embora pudesse tambm significar "comprovar" em outro contexto, consoante Dicionrio Aurlio de
Lngua Portuguesa.
23
   "Estabilidade provisria da empregada gestante (ADCT, art. 10, II, b): inconstitucionalidade de clusula de
conveno coletiva do trabalho que impe como requisito para o gozo do benefcio a comunicao da
gravidez ao empregador. 1. O art. 10 do ADCT foi editado para suprir a ausncia temporria de
regulamentao da matria por lei. Se carecesse ele mesmo de complementao, s a lei a poderia dar: no a
conveno coletiva,  falta de disposio constitucional que o admitisse. 2. Aos acordos e convenes
coletivos de trabalho, assim como s sentenas normativas, no  lcito estabelecer limitaes a direito
constitucional dos trabalhadores, que nem  lei se permite" (STF, 1a Turma, RE 234186/SP, Rel. Min.
Seplveda Pertence, DJ 31/08/2001, p. 65). Tambm do STF, no mesmo sentido: RE 339.713 AgR/SP e RE
259.318/RS.
decidiu, em alguns momentos, o Tribunal Superior do Trabalho 24, antes de assumir, com
firmeza, a posio diametralmente oposta 25: assegura-se a indenizao de valor
correspondente aos salrios do perodo de estabilidade mesmo quando a empregada prope
a ao judicial aps encerrar-se o prazo de estabilidade no emprego.
            No mais sendo possvel, ainda assim, a reintegrao, por razes justas e
inerentes  empresa (extino do estabelecimento, do cargo etc.) ou pelo encerramento do
perodo de estabilidade, devida  a indenizao de importe correspondente s parcelas
salariais ou indenizatrias relativas ao perodo de estabilidade. Uma importante ressalva: a
indenizao se refere a perodo que compreende a licena-maternidade, por isso no se
podendo cumular as indenizaes referentes quela e a esta, no rol de postulaes dirigidas
ao juiz.
           Impende frisar que a norma protetiva da maternidade no faz meno 
necessidade de falta grave para que o contrato seja dissolvido e, por isso, desnecessrio e
mesmo impertinente  o inqurito judicial. Se a empregada pratica justa causa, o
empregador a pode dispensar, no tendo que aguardar deciso desconstitutiva da Justia do
Trabalho. De outro lado, v-se que a empregada gestante que for despedida sem justa causa
poder obter, no processo em que pedir a sua reintegrao, seja esta ordenada liminarmente.
            Por fim, devemos assentar que a estabilidade sob exame foi estendida 
empregada domstica por meio da Lei 11.324/2006. Antes disso, a ela se garantia, apenas e
no tocante  gravidez, somente o direito  licena-gestante (artigo 7o, XVIII, da
Constituio).  que, diversamente do que ocorre s outras empregadas, a domstica no
tem a estabilidade assegurada no texto da Constituio 26.
              20.3.4 A estabilidade acidentria
            O artigo 118 da Lei 8213, de 1991, preceitua: "O segurado que sofreu acidente
do trabalho tem garantida, pelo prazo mnimo de doze meses, a manuteno do seu contrato
de trabalho na empresa, aps a cessao do auxlio-doena acidentrio, independentemente
de percepo de auxlio-acidente".

24
    "ESTABILIDADE PROVISRIA. GESTANTE. Ajuizamento da ao no termo final da estabilidade.
Frustrada a possibilidade de trabalho pela inrcia injustificada da empregada em buscar a sua reintegrao
(verdadeiro direito assegurado pela estabilidade), no h como assegurar-lhe as vantagens pecunirias
correspondentes  totalidade do perodo estabilitrio, do contrrio resultaria consagrado o enriquecimento sem
causa da postulante. Devidos os salrios decorrentes da estabilidade, todavia, apenas a partir do momento em
que a empregada manifestou seu interesse em reassumir suas funes, qual seja, a data em que ajuizou
reclamatria trabalhista. Embargos conhecidos e providos para condenar a Reclamada a pagar  Reclamante
os salrios do perodo da estabilidade provisria, desde a data do ajuizamento da ao at 5 (cinco) meses
aps o parto, com o pagamento das frias, 13o salrio e FGTS do perodo" (TST, SBDI 1, Proc. EEDRR
347.831/97, Rel. Min. Jos Luiz Vasconcellos, DJU 11.02.00. Rev. TST, Brasilia, vol. 66, n. 1, jan/mar 2000,
p. 348).
25
   TST, 3a. Turma, RR - 409/2007-129-15-00.9, Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, j. 22/04/2009,
DEJT 15/05/2009; TST, 3a. Turma, RR - 421/2007-023-04-00.7, Min. Rosa Maria Weber, j. 20/05/2009,
DEJT 12/06/2009; TST, 4a. Turma, RR - 1030/2003-064-15-00.1, Min Maria de Assis Calsing, j. 18/02/2009,
DEJT 06/03/2009; TST, 4a. Turma, RR - 5943/2006-892-09-00.7, Min. Antnio Jos de Barros Levenhagen,
j. 17/12/2008, DEJT 06/02/2009; TST, 5a Turma, RR - 571/2007-003-20-00.9, Relator Ministro: Emmanoel
Pereira, 5 Turma, j. 19/11/2008, DEJT 28/11/2008.
26
   O artigo 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias regulamenta, provisoriamente, o artigo 7o,
I, da Carta Magna, que no protege o trabalhador domstico, como se extrai do pargrafo nico desse mesmo
artigo 7o da Constituio.
             Tendo o Supremo Tribunal Federal declarado a constitucionalidade dessa
proteo ao trabalhador acidentado, incumbe-nos solucionar duas vezeiras questes: Se o
trabalhador no recebeu o auxlio-doena, porque o seu afastamento se deu por menos de
quinze dias ou em razo de o empregador no comunicar o acidente ao INSS, ter ele
direito  estabilidade, que se inicia, segundo a lei, a partir da cessao do auxlio-doena?
Em sendo afirmativa a primeira resposta, o empregado pode exigir do empregador, na
Justia do Trabalho, a sua reintegrao, ou, ao revs, toda matria sobre infortunstica deve
ser dirimida pela Justia Comum?
            Sobre ser devida a estabilidade acidentria ao empregado que no recebeu o
auxlio-doena, entendemos que duas situaes se distinguem, merecendo tratamento
diferenciado. Se o empregado no se afasta, em razo do infortnio, por mais de quinze
dias, a responsabilidade pelo pagamento do salrio, nesse breve perodo de afastamento, 
do empregador, cuidando-se, como j vimos, de mera interrupo contratual. Para esse
caso, consagrou a Smula 378, II, do TST: "So pressupostos para a concesso da
estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqente percepo do auxlio doena
acidentrio, salvo se constatada, aps a despedida, doena profissional que guarde relao
de causalidade com a execuo do contrato de emprego".
            Pode acontecer, entretanto, de o empregado permanecer por mais de quinze dias
sem poder trabalhar, com seqelas do acidente, no sendo expedida a Comunicao de
Acidente de Trabalho (CAT) pelo empregador.  certo que o artigo 134, 3o, do Decreto
2.172, de 1997, autoriza o prprio empregado, o sindicato ou seu mdico, a informarem a
ocorrncia do acidente, caso no o faa o empregador. Mas no se h negar que o
trabalhador, intimidado pela possibilidade de ser vtima de retaliao patronal ou insciente
desse seu direito de requerer o auxlio-doena, por vezes aceita trabalhar sem as condies
fsicas adequadas, no podendo ser punido.
            Nesse caso, parece-nos claro que o empregado despedido mais de uma quinzena
depois de sofrer o acidente de trabalho, mas menos de um ano aps o seu restabelecimento,
pode pedir a sua reintegrao, cabendo  percia mdica, designada pelo juiz, verificar se o
mal se configura um acidente de trabalho ou doena profissional e, em caso afirmativo, se
era necessrio o afastamento por mais de quinze dias. Se a resposta for positiva, devida ser
a reintegrao, pois no se afigura lcito imunizar o empregador omisso, que causa prejuzo
ao empregado que sofre porque, ao lhe servir, acidenta-se 27.
            Em se entendendo, como nos parece adequado, que o empregador  obrigado a
reintegrar o empregado que no recebeu auxlio-doena acidentrio em razo de ele, o
empregador, no ter comunicado o infortnio ao INSS, nada obsta que a declarao
incidenter tantum da ocorrncia de acidente de trabalho se d em processo trabalhista.
           Enfim, o artigo 118 da Lei 8213, de 1991, no exige o cometimento de falta
grave para a dissoluo do contrato do acidentado. E como apenas a falta grave deve ser
apreciada mediante inqurito (artigo 494 da CLT), o empregador poder dispensar o
empregado que praticar justa causa.


27
   Embora o tema seja controvertido, o TST j teve oportunidade de decider em sentido inverso, no
assegurando a estabilidade: TST-ERR 346139/97, SBDI 1, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, DJU
1.12.2000. Rev. TST, Braslia, vol. 67, n. 1, jan/mar 2000, p. 350.
             20.3.5 A estabilidade dos membros da Comisso de Conciliao Prvia
             eleitos pelos empregados
           O artigo 625-A da CLT permite que empresas e sindicatos instituam Comisses
de Conciliao Prvia, de composio paritria, com representantes dos empregados e dos
empregadores, visando  conciliao de conflitos individuais. Se a comisso  instituda no
mbito do sindicato, a sua constituio deve ser regulada pela norma coletiva que a institui.
Se a comisso  instituda no mbito da empresa, metade de seus membros  eleita pelos
empregados e, em favor destes, prescreve o pargrafo nico do artigo 625-B, 1o, da CLT:
             " vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da
             Comisso de Conciliao Prvia, titulares e suplentes, at 1 (um) ano aps o
             final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei".
             Note-se que, num aparente descuido, o legislador faz referncia a falta grave e,
ao mesmo tempo, autoriza a dispensa se o empregado a comete.  sabido que a falta grave
somente pode ensejar a dissoluo do contrato quando apurada em inqurito judicial, que
resulte em sentena desconstitutiva. Na estabilidade decenal e na estabilidade sindical, j
estudadas, vimos que o empregador no pode dispensar o empregado, pois somente a
Justia do Trabalho pode dissolver o vnculo, ao reconhecer a falta grave. Logo, o
dispositivo acima transcrito (artigo 625-B, 1o, da CLT) encerra uma exceo  regra, ao
consentir que o prprio empregador dispense o empregado faltoso. Mas  possvel que a
jurisprudncia caminhe em sentido oposto, entendendo que haveria uma impreciso
terminolgica, querendo o legislador se referir a justa causa (artigo 482 da CLT) ao fazer
aluso a falta grave (artigo 493 da CLT).
            H dvida, tambm, quanto ao incio do perodo de estabilidade, porquanto a
norma trabalhista, fugindo  tradio, refere-se somente ao termo final da garantia de
emprego, no retroagindo o seu incio ao registro da candidatura. Dada a recentidade da
matria,  incipiente a jurisprudncia quanto a se iniciar a estabilidade no momento em que
o empregado registra a candidatura  representao de seus pares. Na doutrina, Sergio Pinto
Martins 28 defende que "a garantia de emprego no se inicia com a candidatura, mas desde a
eleio, pois a lei nada menciona nesse sentido".
           Em sentido contrrio, verberamos ns, em tese 29 apresentada no 8o Congresso
Brasileiro de Direito do Trabalho, assim se manifestando outros autores de teses
sustentadas nesse mesmo simpsio, a exemplo de Carlos Henrique Bezerra Leite 30, que
defende:
                           Observa-se que a lei no faz meno ao marco inicial da garantia estabilitria.
                           Dado que a situao sub examine assemelha-se, em funo da representatividade
                           por eleio,  do dirigente sindical e  do cipeiro, parece-nos juridicamente
                           adequada a aplicao analgica dos arts. 8o, VIII, da Constituio e do art. 10, II,
                           a, do ADCT.  dizer, o dies a quo da garantia no emprego do membro eleito da

28
   MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 379.
29
   CARVALHO, Augusto Csar Leite de. Perodo de estabilidade do representante dos trabalhadores na
comisso de conciliao prvia. In: VIII Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho, 2000, So Paulo. So
Paulo: LTr, 2000, pp. 80-82.
30
   LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Garantia no emprego dos representantes dos trabalhadores nas comisses
de conciliao prvia. In: VIII Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho, 2000, So Paulo. So Paulo: LTr,
2000, pp. 83-85.
                              Comisso de Conciliao Prvia empresarial deve coincidir com o registro de sua
                              candidatura. Mesmo porque entendimento outro poderia desaguar em incentivo 
                              odiosa figura da despedida obstativa, em prejuzo dos fins institucionais do
                              instituto ora criado.
             Surgem, nos dias que correm, denncias graves contra representantes de
empregados em Comisses de Conciliao Prvia, que estariam promovendo conciliaes
prejudiciais aos empregados, em detrimento at mesmo das garantias mnimas asseguradas
aos trabalhadores.  evidente que se a comisso  formada por empregados que no temem
a represlia patronal  os que a temem no se candidatam, pois se acautelam ante a
dissenso doutrinria sobre o incio da estabilidade ,  maior a probabilidade de a
comisso ser um apndice do departamento de pessoal do empregador, fugindo, assim, aos
fins do instituto.
                20.3.6 A estabilidade do membro do Conselho Curador do FGTS
            O artigo 3o da Lei 8036, de 1990, prev que o FGTS  regido atravs de normas
e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, composto por representao de
trabalhadores, empregadores e rgos e entidades governamentais, na forma estabelecida
pelo Poder Executivo. De sua vez, o 9o do mencionado artigo 3o prescreve:
                "Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos
                trabalhadores, efetivos e suplentes,  assegurada a estabilidade no emprego, da
                nomeao at 1 (um) ano aps o trmino do mandato de representao, somente
                podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada
                atravs de processo sindical".
            Esses representantes dos trabalhadores so indicados pelas centrais sindicais e
nomeados pelo Ministro do Trabalho, tendo mandato de dois anos 31. O perodo de
estabilidade est perfeitamente divisado no dispositivo acima reproduzido: inicia-se com a
nomeao pelo Ministro do Trabalho e termina um ano aps se encerrar o mandato.
            O empregado pode ser despedido, mas apenas quando praticar falta grave,
apurada em processo sindical. Como a falta grave referida no artigo 494 da CLT no
comporta despedida (mas sim a resoluo pelo juiz) e essa falta tem que ser comprovada
atravs de inqurito judicial (no por processo sindical), conclui-se que a falta grave
referida no artigo 3o, 9o, da Lei 8036, de 1990, no  aquela que se caracteriza como uma
justa causa mais grave e repetida (artigo 492 da CLT). Certamente, o legislador quis se
referir  justa causa, tanto que autorizou a dispensa na hiptese de ela ser cometida e
exigiu, em vez de inqurito judicial, um processo sindical.
            Quanto  apurao prvia em processo sindical, h a uma expresso
enigmtica. Somente o surgimento do conflito e a experincia jurdica, da conseqente,
podero dar  tal expresso um sentido prtico. A princpio, teria o empregador de aguardar
a apurao do fato, em inqurito extrajudicial, instaurado pelo sindicato que recomendou 
central sindical o nome do empregado supostamente infrator. Se era essa a inteno,
parece-nos que se verifica, na exigncia, uma clara violao do direito subjetivo de ao,
com sede constitucional.
                20.3.7 A estabilidade do empregado eleito diretor de cooperativa

31
     Conforme artigo 3o, 3o, da Lei 8.036/90.
           A Lei 5.764, de 1971, regula as cooperativas de produo, de consumo ou de
crdito. O seu artigo 55 preceitua que "os empregados de empresas que sejam eleitos
diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas gozaro das garantias
asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da CLT".
            Vimos a estabilidade assegurada aos dirigentes sindicais, tambm aqui ela se
iniciando com o registro da candidatura e se encerrando um ano aps o trmino do
mandato. O contrato de emprego no pode ser resilido pelo empregador, como tambm
analisado. Na hiptese de o empregado  eleito diretor de cooperativa  cometer falta
grave, cabe ao empregador suspend-lo e, no prazo decadencial de trinta dias, ajuizar
inqurito judicial, ou seja, uma ao (des)constitutiva que visa  resoluo do pacto pelo
juiz do trabalho.
             bom notar, ademais, que se cuida, aqui, de cooperativa instituda pelos
empregados, protegendo-se, dentre estes, aquele que se eleger diretor da cooperativa. A
jurisprudncia 32, em dado momento, no estendeu o direito de estabilidade aos diretores de
cooperativas se nesta ingressassem, como associados, outras pessoas, alm de empregados
da empresa contra a qual se dirigisse a exigncia de respeito  estabilidade. Mas, aps
alguma ciznia jurisprudencial, a SDI 1 do TST se posicionou em sentido contrrio, como
se percebe na ementa seguinte:
                          EMBARGOS - COOPERATIVA - LEI N 5.764/71 - ESTABILIDADE
                          PROVISRIA - ADMISSO DE TERCEIROS COMO ASSOCIADOS DA
                          COOPERATIVA. O art. 55 da Lei n 5.764/71 no estabelece qualquer vedao
                          ou restrio no sentido de limitar a estabilidade apenas quelas cooperativas
                          formadas exclusivamente por empregados de uma determinada empresa, sem a
                          participao de terceiros. Embargos conhecidos e desprovidos. 33
            A garantia de emprego  assegurada aos diretores de cooperativas criadas por
empregados, sem estend-la expressamente aos seus suplentes. Em verdade, o mesmo
sucederia aos suplentes dos representantes dos trabalhadores na CIPA, uma vez que a CLT
no lhes assegurava estabilidade e o art. 10, II, a, do ADCT veda, em sua literalidade, a
dispensa somente dos membros titulares. Contudo, a jurisprudncia se consolidou de modo
diferente ao tratar dos suplentes da CIPA e das cooperativas, pois afirmou caber
estabilidade aos suplentes dos membros diretores da CIPA (Smula 339 do TST) e negou
igual garantia aos suplentes dos diretores de cooperativas (OJ 253 da SDI 1 do TST).
            Quanto a se estender o direito de estabilidade aos membros do Conselho de
Administrao e do Conselho Fiscal, acentua-se o dissenso jurisprudencial e doutrinrio.
Sobre alcanar os membros do Conselho Fiscal, decerto que a discusso tem aspectos
diferentes daquela que foi travada a propsito dos membros do Conselho Fiscal dos
sindicatos.  que, diversamente do sucedido com o artigo 522 da CLT, que dimensiona a
administrao das entidades sindicais, o artigo 47 da Lei 5764, de 1971, no inclui o
Conselho Fiscal como rgo de administrao da cooperativa. Nele no h diretores, mas
agentes de fiscalizao. Portanto, no se estende a estabilidade, ao que pensamos, aos que
integram os conselhos fiscais das cooperativas.

32
   TST, SBDI 1, Proc. N. RR 260.651/96, Rel. Min. Jos Luiz Vasconcellos, DJU 09.06.2000. Rev. TST,
Brasilia, vol. 66, n. 3, jul/set 2000, p. 412.
33
   TST, SBDI I, E-RR - 1239/2002-002-03-00.3, Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, j. 04/06/2009, DEJT
12/06/2009.
            No tocante ao Conselho de Administrao, no custa recordar, com Sergio
Pinto Martins 34, que "da forma como est escrito no art. 47 da Lei 5764/71, a cooperativa
pode tambm ser dirigida pelo Conselho de Administrao, pois  empregada a conjuno
alternativa ou. Tanto pode ser dirigida pela Diretoria como pelo Conselho de
Administrao". Isso no obstante, o autor afirma, com respaldo em ilao com regras
atinentes s sociedades annimas e em deciso 35 genrica da Seo de Dissdios Individuais
do Tribunal Superior do Trabalho, que a estabilidade no  extensiva aos que formam o
Conselho de Administrao.
            Pensamos, porm, que se o fim social da norma  a proteo dos que dirigem a
cooperativa, no vemos como excluir os membros do Conselho de Administrao. H,
inclusive, deciso turmria do Tribunal Superior do Trabalho a que se ajusta o nosso
entendimento:
                           O art. 55, da Lei 5764, de 16-12-71, estendeu aos empregados eleitos diretores de
                           sociedade cooperativa as garantias asseguradas aos dirigentes sindicais no artigo
                           543 da Consolidao das Leis do Trabalho, que, em seu pargrafo 3o, dispe
                           sobre a denominada estabilidade provisria. A administrao do sindicato,
                           segundo expressado no artigo 522, da CLT,  exercida por uma diretoria e
                           membros do conselho fiscal. A sociedade cooperativa  administrada por uma
                           Diretoria ou Conselho de Administrao (artigo 47), sendo ela fiscalizada pelo
                           Conselho Fiscal (artigo 56), ao qual no pode pertencer associado que participa
                           do rgo da administrao (pargrafo 2o). A estabilidade provisria, portanto,
                           aludida no artigo 55, com remisso ao artigo 543 da CLT,  restrita aos
                           associados que foram eleitos para compor sua Diretoria ou Conselho de
                           Administrao da sociedade cooperativa. A estabilidade provisria configura uma
                           excepcionalidade no Direito do Trabalho, construda para proteger o obreiro que,
                           no exerccio de suas funes, pode entrar em atrito com o empregador. Como tal,
                           h de submeter-se ao princpio da hermenutica de que o direito excepcional s
                           pode comportar interpretao estrita. Recurso de revista conhecido e
                           desprovido. 36
            Todavia, o debate parece seguir outra orientao no mbito da SBDI 1 do TST,
que tende a consolidar a jurisprudncia trabalhista no sentido de a estabilidade no
estender-se a todos os membros do conselho de administrao, ao menos nos casos em que
existe, alm de citado rgo deliberativo, uma diretoria eleita.  o que se extrai da ementa
seguinte:
                           [...] ESTABILIDADE PROVISRIA - MEMBRO DE CONSELHO DE
                           ADMINISTRAO DE COOPERATIVA - ARTIGOS 47 E 55 DA LEI N
                           5.764/71 Nos termos do artigo 47 da Lei n 5.764/71 as sociedades cooperativas
                           so administradas por uma Diretoria ou por um Conselho de Administrao. A
                           estabilidade provisria, prevista no art. 55, restringe-se aos empregados que
                           sejam eleitos para exercer cargos diretivos. Assim, se a cooperativa optar pela
                           constituio de apenas um dos rgos (Diretoria ou Conselho) os seus membros
                           sero detentores de estabilidade provisria. Se houver coexistncia de ambos na
                           gesto dos negcios da cooperativa, somente os membros da diretoria gozaro da
                           garantia. Na hiptese dos autos, restou comprovado que houve eleio tanto para


34
   Cf. Sergio Pinto Martins, Op. cit., p. 376.
35
   Revista LTr 56-07/870. H deciso especfica da SBDI 1, transcrita na Rev. TST, Braslia, vol. 67, n. 2,
abr/jun 2001, p. 290.
36
   TST, 1a Turma, Proc. RR-583458/99, Rel. Juiz Convocado Vieira de Mello Filho, DJU 2.3.2001. Rev.
TST, Braslia, vol. 67, n. 2, abr/jun 2001, p. 332.
                             a Diretoria como para o Conselho de Administrao, motivo pelo qual o Autor,
                             eleito membro do Conselho de Administrao, no tem direito  estabilidade
                             provisria. Embargos conhecidos e desprovidos. 37
                20.3.8 A estabilidade do membro do CNPS
            A Lei 8213, de 1991, regula o Plano de Benefcios da Previdncia Social e
instituiu, por isso, o Conselho Nacional de Previdncia Social  CNPS, formado por
representantes do Governo Federal, dos aposentados e pensionistas, dos empregados e dos
empregadores. Os representantes dos empregados so indicados pelas centrais sindicais e
confederaes. Em seu art. 3o, 7o, Lei 8213/91, v-se estatudo:
                "Aos membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em
                atividades, titulares e suplentes,  assegurada a estabilidade no emprego, da
                nomeao at um ano aps o trmino do mandato de representao, somente
                podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada
                atravs de processo judicial".
            A no ser quanto ao incio do perodo de estabilidade, percebe-se a semelhana
entre essa garantia e aquela assegurada aos dirigentes e representantes dos sindicatos,
inclusive no que tange  necessidade de inqurito judicial para apurao da falta grave
(artigos 494 e 853 da CLT).
                20.3.9 A estabilidade dos representantes dos trabalhadores na empresa
          O artigo 11 da Constituio reza que "nas empresas de mais de duzentos
empregados,  assegurada a eleio de um representante destes com a finalidade exclusiva
de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores". Por seu turno, o art. 1o da
Conveno n. 135 da OIT, ratificada pelo Brasil, prescreve:
                             "Os representantes dos trabalhadores na empresa devero gozar de proteo
                             eficaz contra todo ato que possa prejudic-los, inclusive a despedida, em razo de
                             sua condio de representantes dos trabalhadores, de suas atividades como tais,
                             de sua filiao ao sindicato ou de sua participao na atividade sindical, sempre
                             que esses representantes atuem conforme as leis, contratos coletivos ou outros
                             acordos comuns em vigor".
            Como no se fiscaliza o cumprimento do artigo 11 da Constituio, que  regra
desprovida de sano, ainda  plida a experincia, no mundo real, que faria possvel dizer
qual proteo estaria assegurada aos representantes de trabalhadores.
            Entendemos, todavia, que um conflito dessa natureza  relativo  dimenso das
garantias que devem ser dadas aos representantes de trabalhadores  j fora solucionado ao
menos em dois momentos, pelo legislador estatal. Tanto quando regrou a estabilidade
sindical, como quando o fez sobre a estabilidade do cipeiro, o Estado brasileiro previu que
a garantia de emprego deveria estender-se do registro da candidatura at o ano seguinte ao
trmino do mandato. Logo, o que falta so os mecanismos que assegurem efetividade 
garantia constitucional. Em se tratando de norma auto-aplicvel, conviria uma
regulamentao pelo Ministrio do Trabalho, seguida de efetiva fiscalizao.
         No custa recordar que a representao obreira, no ambiente empresarial,
mesmo  margem do movimento sindical ou at com a sua colaborao, previne conflitos

37
     TST, SBDI 1, E-RR - 483274/1998.9, Min. Lelio Bentes Corra, j.12/11/2007, DJ 08/08/2008.
individuais e coletivos, tornando mais civilizada a relao entre os agentes do capital e os
trabalhadores.
             20.3.10 A estabilidade no perodo pr-eleitoral
            Em perodos prximos s eleies, so usualmente editadas leis que, ao
regularem o processo eleitoral, costumam vedar e considerar nulos, por alguns meses antes
das eleies e at o dia de realizao destas, a concesso de reajustes que excedam o ndice
correspondente ao da inflao, ou ainda a nomeao, admisso, contratao ou exonerao
de servidor pblico, sua transferncia, dispensa ou readaptao. Uma aps a outra, a Lei
7.773, de 1989, a Lei 8.214, de 1991, e, mais recentemente, a Lei 9.504, de 1997, essas leis
eleitorais vm proibindo a exonerao ou dispensa de servidores integrantes da
administrao pblica centralizada ou descentralizada 38.
            Enquanto no se valer a Administrao Pblica direta da autorizao para
contratar empregados pblicos, j concedida pela atual redao do artigo 39 da
Constituio e imposta, para os novos postos de trabalho da Administrao federal, pela Lei
9.962, de 2000,  certo que essa vedao de dispensa nos perodos pr-eleitorais vincula as
sociedades de economia mista e as empresas pblicas, que so entes paraestatais regidos,
no tocante s relaes de trabalho que constituem, pela legislao trabalhista.  o que est
consagrado na orientao jurisprudencial n. 51 da SBDI 1 do TST.




38
   Excerto da Lei 9504/97: "Art. 73 - So proibidas aos agentes pblico, servidores ou no, as seguintes
condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: (...) V -
nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou
por outros meios dificultar ou impedir o exerccio funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou
exonerar servidor pblico, na circunscrio do pleito, nos trs meses que o antecedem e at a posse dos
eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados: a) a nomeao ou exonerao de cargos em
comisso e designao ou dispensa de funes de confiana; b) a nomeao para cargos do Poder Judicirio,
do Ministrio Pblico, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos rgos da Presidncia da Repblica; c) a
nomeao dos aprovados em concursos pblicos homologados at o incio daquele prazo; d) a nomeao ou
contratao necessria  instalao ou ao funcionamento inadivel de servios pblicos essenciais, com prvia
e expressa autorizao do Chefe do Poder Executivo; e) a transferncia ou remoo ex officio de militares,
policiais civis e de agentes penitencirios"
                                                                           Atualizado em setembro de 2010


                                                               21
                                            Direito Fundamental de Greve
                                                                    Augusto Csar Leite de Carvalho 1

SUMRIO: 1 Conceito. 2 A greve e o meio ambiente de trabalho. 3 A interao
com os sistemas poltico e econmico por ocasio da greve. 4 A decomposio do
conceito de greve. 4.1 A greve como direito fundamental  direito coletivo
fundamental. 4.1.1 As dimenses individual e coletiva do direito fundamental 
greve. 4.1.2 A greve como direito fundamental  a opo pela via pacfica e a
ausncia de mtodos alternativos de soluo dos conflitos coletivos. 4.1.3 O
interesse coletivo e as greves geral, poltica e de solidariedade. 4.1.4 A greve como
direito fundamental  o lock-in e o lock-out. 4.2 A greve e o princpio da boa-f
objetiva. 4.2.1 Imunizao da greve contra a perturbao patronal. 4.2.2
Imunizao da greve contra a perturbao obreira. 4.3 A suspenso do contrato
durante a greve. 5 A greve sob interveno judicial. 6 A greve e o interdito
proibitrio. 6.1 A ameaa  posse como pressuposto do interdito possessrio. 6.2 A
necessidade de audincia de justificao para a concesso do mandado proibitrio.

21.1 Conceito

            A greve, que nasceu como um fato social, interessa agora como um conceito
jurdico, pois do contrrio no se a compreender como um direito. E se  certo que
todo conceito remete a um significado, h conceitos cujos significados transbordam a
mera ontologia dos fatos ou fenmenos a que se referem para revelar, alm do que
vemos no mundo sensvel, a causa ou o fim que a conduta humana assim retratada
pretende alcanar. Quando o legislador definiu a greve como a "suspenso coletiva,
temporria ou pacfica, total ou parcial, de prestao pessoal de servios a
empregador" 2 , no a autorizou por qualquer motivo nem a permitiu com vistas 
cessao definitiva da atividade empresarial.
           A greve  um conceito que remete a um fato (a paralisao da atividade), a
uma causa (a defesa de um interesse coletivo) e a um fim (o retorno  normalidade com
condies mais justas de trabalho). Trata-se, portanto, de conceito que tem contedo
ontolgico e teleolgico.
            Logo, a aluso, no conceito legal,  temporariedade da suspenso do
trabalho deve ser associada  expectativa de que a atividade empresarial seja
restabelecida, pois no h greve se os trabalhadores desejam eliminar, de uma vez para
sempre, os seus postos de trabalho, a empresa enfim. Nessa digresso se aloja tambm o
                                                            
1
    O autor  professor universitrio e ministro do Tribunal Superior do Trabalho. Mestre em Direito
Constitucional pela Universidade Federal do Cear. Master e doutorando em Direito das Relaes Sociais
pela Universidad de Castilla la Mancha. Endereo eletrnico: augustocesar@tst.jus.br
2
   Art. 2 da Lei 7783/89.
componente finalstico do conceito de greve, pois a greve (tpica) deve visar 
recomposio das condies de trabalho em um padro mais justo ou equnime,
impedindo assim a degenerao do ambiente laboral.
21.2 A greve e o meio ambiente de trabalho
            A identificao da greve com a causa ambiental se revela mais nitidamente
quando no se a contempla para atender a um motivo idiossincrtico de determinado
trabalhador, a um anseio pessoal ou egostico. Nada a estranhar quando se tem em
mente que, regra geral, as necessidades do empregado no o incomodam isoladamente,
mas a todos que compartilham a mesma experincia, no ambiente da empresa. No
obstante a Constituio3 e a lei 4 predigam que compete aos trabalhadores decidir sobre
a oportunidade de exercerem o direito de greve e igualmente "sobre os interesses que
devam por meio dele defender", a proposta de ruptura da rotina laboral atende, na
ordem dos fatos, ao interesse coletivo, ou ao interesse do trabalhador que empolga ou
contagia a coletividade dos trabalhadores. Por justa que parecesse ser, a interrupo do
trabalho por um empregado especfico, para reverter uma situao adversa que
isoladamente o inquietasse, no se configuraria greve.
           Estamos a cuidar, portanto, de um meio de resistncia coletiva que visa 
pacificao do ambiente de trabalho, proporcionando-lhe condies que no seriam
espontaneamente oferecidas pelo empresrio.
21.3 A interao com os sistemas poltico e econmico por ocasio da greve
            Sob a perspectiva da teoria poltica, a greve faz emergir a importncia do
princpio democrtico. Assim como se d em outros setores da sociedade civil
politicamente organizada, entrega-se a resoluo do conflito coletivo  prpria
coletividade, pondo-se freio ao poder social que se estaria exercendo em rota de coliso
com o ideal de uma sociedade livre, justa e solidria. A ruptura da normalidade, no
ambiente de empresa, serve para que ele se deixe contaminar pelo princpio maior da
democracia, conjugando afinal liberdade e participao.
           Sob o prisma puramente econmico, tem-se afirmado que os provedores de
todos os outros fatores de produo (insumos ou matria-prima, capital e tecnologia)
barganham o preo do que fornecem para a constituio e desenvolvimento da empresa,
revelando-se a greve como o momento nico no qual a oferta de trabalho  represada
para que seu custo seja tambm renegociado. O provedor de trabalho humano decide
no mais se resignar ante a dominao do capital, expondo-se tambm aos riscos da
negociao. Rompe-se com a lei da oferta e da procura com vistas ao reequilbrio dos
negcios jurdicos, ao menos daqueles que envolvem o trabalho humano.
21.4 A decomposio do conceito de greve
          Da greve se diz, portanto, que  ela um direito fundamental cujo exerccio
pressupe a defesa de um interesse coletivo e a proposta de restabelecimento da

                                                            
3
    Art. 9 da Constituio.
4
    Art. 1 da Lei 7783/89.
normalidade com condies de trabalho mais justas, importando a suspenso temporria
e pacfica do trabalho. Quando se submete esse conceito a decomposio ou anlise,
descerra-se a verdadeira face da greve, o seu instigante contedo jurdico. Tentemos
desvend-lo a partir de duas premissas: a de a greve ser direito fundamental e a de estar
balizada, para cumprir o seu fim social, pelo princpio da boa-f objetiva.
           Na sequncia, ser interessante analisar,  luz da fundamentalidade do
direito de greve e de sua regncia pelo princpio da boa-f, o aspecto de a greve
suspender o contrato de trabalho, especialmente no que tange ao pagamento dos
salrios.
           21.4.1 A greve como direito fundamental  direito coletivo fundamental
            Os direitos fundamentais se apresentam na forma mais evoluda do Estado
de Direito, quando aqueles mesmos direitos naturais que mais adiante compuseram as
pautas e declaraes universais de direitos humanos se acomodam finalmente nas cartas
constitucionais do sculo XX, exigindo dos estados nacionais o dever, mais que o
compromisso, de atender a expectativas de absteno ou de prestao indispensveis 
consecuo dos valores e princpios mais caros da humanidade.
            Os direitos humanos esto vocacionados ao desafio de serem universais em
meio  diversidade cultural da era ps-moderna. Aparelham-se dos atributos da
irrenunciabilidade, da incessibilidade e da imprescritibilidade pela singela mas sublime
razo de serem positivados com a marca indelvel da fundamentalidade. Em certa
medida, os catlogos de direitos fundamentais seriam a contribuio mais valiosa da
concepo positivista do direito  para ilustrar essa ideia, basta citar os arautos do
garantismo jurdico e a preocupao de negarem o carter meramente programtico das
constituies para nelas contemplarem princpios e regras aptos no apenas a emprestar
validade ou invalidade ao regramento infraconstitucional, mas inclusive a suprir
eventuais omisses normativas.
            H um ganho qualitativo inquestionvel na caracterizao da greve como
direito fundamental, parecendo significativo dessa mudana de paradigma o aspecto de
ela ter ocorrido por obra das constituies sociais que a partir da segunda dcada do
sculo XX adicionaram aos direitos de liberdade civil e poltica os direitos sociais, nos
catlogos de direitos fundamentais. O direito  greve, a exemplo dos direitos sociais 
sade, educao e moradia, so daqueles que podem ser percebidos em sua dimenso
individual no que toca ao seu exerccio, mas a sua titularidade remete normalmente a
necessidades coletivas, que no se acomodam na latitude individual ou isolada de cada
interessado.
             firme a convico de que o empregado no pode, solitariamente, deflagrar
uma greve. A convocao dos trabalhadores para esse fim, a deliberao sobre o incio
da greve e acerca dos meios a serem utilizados, bem assim sobre a terminao da
parede, esto indiscutivelmente associados  dimenso coletiva do direito de greve. No
h controvrsia sria, na doutrina ou na jurisprudncia, sobre caber ao sindicato, na
forma de seu estatuto, "convocar [...] assembleia geral que definir as reivindicaes da
categoria e deliberar sobre a paralisao coletiva da prestao de servios". Assim o
diz o art. 4 da Lei 7.783/89, rematando o seu 2 que, na falta de entidade sindical, a
assembleia geral dos trabalhadores interessados deliberar acerca da convocao e da
cessao da greve, constituindo comisso de negociao para esse fim.
                       21.4.1.1 As dimenses individual e coletiva do direito fundamental 
                       greve 5
            Contudo,  comum dizer-se, no somente no Brasil 6 , que o direito de greve
 "direito individual de exerccio coletivo". A dimenso individual se revelaria na
adeso  greve, na participao no movimento paredista e na hora em que o trabalhador
delibera dele afastar-se, voltando ao trabalho. Em verdade, a lei respalda a conduta
individual que destoa da vontade coletiva e o faz quando o legislador opta por no
exigir que se interrompa inteiramente a atividade empresarial durante a greve  a
exemplo do que prescrevem outras ordens jurdicas7  e tambm quando preceitua: "as
manifestaes e atos de persuaso utilizados pelos grevistas no podero impedir o
acesso ao trabalho [...]" 8 .
             No parece condizente com o ordenamento jurdico esse desdm  vontade
da maioria. Em outros recantos do direito privado, o interesse coletivo pode at operar-
se mediante a ao individual, mas assim se d para proteger-se o interesse do indivduo
ou do grupo, sem que se estimule o atrito ou conflito entre um e outro, entre o todo e a
parte. Ao reger os direitos e deveres dos condminos, o art. 1314 do Cdigo Civil
estatui, por exemplo, que "cada condmino pode usar da coisa conforme sua destinao,
sobre ela exercer todos os direitos compatveis com a indiviso, reivindic-la de
terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou grav-la". Contudo, o
pargrafo nico protege o interesse coletivo ou condominial dos arroubos da vontade
individual quando prescreve que "nenhum dos condminos pode alterar a destinao da
coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros".
           Assim sucede igualmente entre co-herdeiros (art. 1791 CC 9 ), porque mesmo
entre pessoas que compartilham sentimento fraterno no se tolera a exacerbao da
conduta individual em direo contrria ao interesse do grupo. Na greve, d-se
curiosamente o inverso: a possibilidade de dissidncia individual em detrimento da
proteo ao interesse coletivo.  o que ocorre sempre que o empregado resolve desertar
do movimento grevista, abandonando a causa do grupo de trabalhadores a que pertence.
                                                            
5
    Sobre as dimenses individual e coletiva do direito de greve, ver PALOMEQUE LPEZ, Manuel
Carlos. mbito Subjetivo y Titularidad del Derecho de Huelga. In: Estudios sobre la Huelga.
Coordenador Antonio Baylos Grau. Albacete (Espanha): Bomarzo, 2005, p. 15.
6
    O Tribunal Constitucional da Espanha decidiu, sobre o direito de greve: "el ser um derecho atribuido a
los trabajadores uti singuli, aunque tenga que ser ejercitado colectivamente mediante concierto o acuerdo
entre ellos" (STC 11/1981). Cf. Palomeque, op. cit., p. 15.
7
    Mrcio Tlio Viana (VIANA, Mrcio Tlio. Direito de Resistncia. So Paulo: LTr, 1996, p. 307)
refere-se ao modelo mexicano, no qual haveria a interrupo no apenas da prestao individual de
servio, mas igualmente da atividade econmica, impedindo-se que o trabalhador comporte-se de modo a
frustrar a defesa do interesse coletivo.
8
   Art. 6, 3 da Lei 7783/89.
9
    Art. 1791, pargrafo nico, do Cdigo Civil: "At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto 
propriedade e a posse da herana, ser indivisvel, e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio".
Em rigor, e a despeito de a greve ser um direito fundamental, abandona-se a orientao
prevalente em outras searas do direito  a salvaguarda do interesse coletivo  com a
finalidade pouco auspiciosa de se atribuir ao trabalhador uma responsabilidade pessoal
que ele de outro modo no teria.
           Paradoxalmente, a converso da greve em um direito trouxe um evidente
embarao para os que a exercem. A vontade do indivduo (desertor)  protegida para
que os rgos jurisdicionais possam julg-lo desprotegido na hiptese de restar viciada,
por qualquer razo, a deliberao coletiva de usar a greve como meio de resistncia e
presso. Aderir ou no  parede  um gesto de coragem e desassombro, um ato de
enfrentamento pessoal, em vez de revelar-se o respeito  vontade da maioria e  causa
comum. Nota-se que a compreenso da greve como um direito est atrelada, portanto e
desafortunadamente, a um vis individualista que contaminou a sua fora persuasiva,
comprometendo a sua finalidade de pacificar o ambiente empresarial.
            A jurisprudncia trabalhista no tem razes, porm, para atiar essa
tendncia, aguando o descompasso entre a titularidade coletiva do interesse tutelado e
a responsabilidade pessoal pelos efeitos da ao paredista. Por isso, no se pode
consentir, em princpio, que o empregado seja punido quando o for pela participao em
greve declarada abusiva em razo de vcios para os quais ele no concorreu, a exemplo
de vcios formais  como a ausncia de qurum estatutrio na assembleia de
convocao ou de ausncia de aviso prvio.
                       21.4.1.2 A greve como direito fundamental  a opo pela via pacfica e
                       a ausncia de mtodos alternativos de soluo dos conflitos coletivos
            A origem do direito do trabalho se associa  indignao e ao comportamento
reativo dos operrios que resolveram, em dado momento histrico, desafiar o poder do
capital. Antes em estado de absoluta letargia no mbito da empresa que se disseminava
como nova forma de organizao, a revolta ante a injustia e indignidade das primeiras
condies de trabalho arrebatou esses homens para lan-los contra a opresso que
inevitavelmente viria, porque a liberdade de expropriar a energia de trabalho se inseria
no amplo espectro de liberdade que a classe burguesa havia conquistado.
            Serve  antologia da reao obreira o luddismo, movimento de trabalhadores
que quebravam mquinas ao incio do sculo XIX como modo de se insurgirem contra a
mecanizao advinda com a revoluo industrial. Mas o movimento obreiro era sempre
reprimido, inclusive quando consistia na paralisao do trabalho. Anota Mrcio Tlio
Viana que "um dos exemplos mais duros de represso se deu na Alemanha de 1371,
quando 32 trabalhadores foram enforcados; mas a Inglaterra de 1500 cortava orelhas
dos grevistas e, na Frana de 1791, a Lei Chapelier punia at os patres que os
contratavam" 10 .
            Nos dias que correm, o Cdigo Penal brasileiro pune com deteno de seis
meses a dois anos e multa aquele que "participar de suspenso ou abandono coletivo de
trabalho, provocando a interrupo de obra pblica ou servio de interesse coletivo". A
                                                            
10
     Viana, op. cit., p. 295.
eficcia do dispositivo  duvidosa, pois o Ministrio Pblico forjado no regime
democrtico no o invoca, normalmente e ao que se sabe. Mas, embora seja igualmente
rara a notcia de empresrio punido porque tenha subsumido sua conduta na prescrio
do art. 203 do mesmo Cdigo Penal, ao "frustrar, mediante fraude ou violncia, direito
assegurado pela legislao do trabalho",  certo que as greves de 1980 motivaram
condenaes criminais no Brasil, nos estertores do regime autoritrio 11 .
            A greve, tal como se a idealiza nos dias de hoje, no comporta atos de
violncia contra o empregador, nem atos dissimulados de leso aos bens que integram o
elemento material da empresa.  um mecanismo de autotutela, ainda assim, pois
subverte a lgica econmica da empresa capitalista ao permitir que, por algum tempo, a
coletividade de trabalhadores tome a mando a gesto do seu prprio trabalho (ainda que
seja para interromp-lo) e assim permanea at que se alcancem as condies laborais
mais justas ou dignas, que por essa via se reivindicam. Seguindo a contribuio
doutrinria de Roberto Santos, explica Mrcio Tlio Viana:
                                              [...] ao contrrio do que acontece com as outras mercadorias, que podem ser
                                              manobradas estrategicamente, o trabalho depende de variveis incontroladas
                                               inclusive a taxa demogrfica. No pode controlar sua quantidade de forma
                                              estratgica. Nem pode ficar  espera de oportunidade melhor para ser
                                              vendido. Da a necessidade de greve: seu objetivo  afirmar que os
                                              vendedores da mercadoria esto dispostos a armazen-la temporariamente. 12

           A greve se justifica tambm pela falta de alternativas, porventura forjadas
pelo engenho humano, para fazer frente  injustia das condies de trabalho quando a
premncia de equidade precisa ser combinada com a mantena da prestao alimentar,
ainda que a fonte provedora dos alimentos esteja a explorar abusivamente a fora de
trabalho.
            As frmulas alternativas j foram tentadas, reportando-se Marilena Chau
aos trabalhadores da COSIPA que, nos anos 70, aproveitando-se do fato de a unidade de
trabalho ser considerado local de segurana nacional, insusceptvel a greves,
combinaram chegar ao trabalho sem os seus respectivos crachs, o que teria ocasionado
a formao de filas imensas, identificao demorada, altos-fornos apagando-se e, por
fim, a predisposio da empresa para negociar 13 .
           Em setembro de 2007, a imprensa noticiou a greve na second life deflagrada
pelos empregados da IBM na Itlia, aproveitando-se da circunstncia de a empresa
haver criado um ambiente virtual na pgina da internet que serve  interao de avatares
que simulam a vida real. Com algum sucesso, inclusive miditico, os trabalhadores
pressionaram por melhores condies salariais.
                                                            
11
    Raimundo Simo de Melo (MELO, Raimundo Simo de. A Greve no Direito Brasileiro. So Paulo:
LTr, 2006, p. 37) relata: "Poucos dias depois do retorno ao trabalho, com o fim da greve, os dirigentes
sindicais e ativistas presos foram soltos. Entre eles estava o lder mximo do movimento, Luiz Incio da
Silva, o Lula, que, juntamente com outros dirigentes e ativistas, foi processado e condenado pela Justia
Militar Federal (2. Auditoria Militar, Processo 9/80), com base na Lei de Segurana Nacional (Lei
6.620/78, art. 36, inciso II)". 
12
    Viana, op. cit., p. 292.
13
    Apud Viana, op. cit., p. 317.
           No  fcil, porm, imaginar um meio de presso mais eficiente que a greve
para a reverso de uma realidade conjunturalmente adversa, sobrevinda nos limites de
uma relao coletiva de trabalho. A realizao dessa ideia, a greve, prescinde da
imagem de violncia que historicamente a contaminou, pois se concretiza, em sua forma
atual e civilizada, como um meio pacfico de solucionar conflitos transindividuais,
como so os conflitos que normalmente se ambientam na topografia dos
estabelecimentos empresariais.
                       21.4.1.3 O interesse coletivo e as greves geral, poltica e de solidariedade
            Sendo a greve, desde a sua origem, um meio de persuadir o empresrio a
atender s reivindicaes de seus empregados, por vezes se dissente acerca da
possibilidade de ser ela utilizada para veicular interesses que no podem ser satisfeitos
pelo empregador.  que a eficcia da greve se expande na mesma proporo em que a
empresa interfere na realidade social, no raro se a usando para atender a fins que
transcendem o ambiente empresarial.
            Pode-se conjecturar que a greve nunca pediu licena  cincia jurdica,
sendo alada  categoria de direito a reboque dos fenmenos que j se disseminavam,
no mundo do trabalho, como um fato social aparentemente irrefrevel. Por outro ngulo,
tambm se poderia lembrar que a empresa  um microcosmo da sociedade capitalista,
sendo igualmente seus os interesses do capital empolgados pelas polticas pblicas que
do sustentao ao atual sistema econmico.
            No plano essencialmente jurdico, seria de lembrar o aspecto significativo
de o art. 9 da Constituio assentar, a propsito do direito de greve, que cabe
exclusivamente aos trabalhadores decidir sobre os interesses que devam por meio dele
defender, no devendo a norma infraconstitucional restringir o que o constituinte
claramente quis ampliar 14 . A greve geral (como a que se desenvolveu na Frana, em
setembro de 2010, contra a elevao da idade mnima de aposentadoria), a greve
poltica (v.g. pela implementao de um direito trabalhista a cuja regulamentao o
Estado resiste) e a greve de solidariedade (v.g. apoio a outra greve ou a um dirigente
sindical injustamente punido) podem sufragar interesses coletivos que animam
categorias inteiras de trabalhadores.
           O tema, porm, no  pacfico, havendo autores de nomeada que sustentam
o no cabimento da greve para a defesa de interesses no trabalhistas, ou que
transcendam a esfera de deveres que possam ser atribudos ao empregador 15 . O
argumento se contrape  mxima de Fbio Konder Comparato: "a nica restrio
admissvel de uma liberdade constitucional s pode advir da prpria Constituio" 16 .
            Em verdade, a matria est bem equacionada pelos rgos da Organizao
Internacional do Trabalho que fiscalizam o cumprimento dos princpios e normas
assecuratrias da liberdade sindical, conforme sintetiza Raimundo Simo de Melo:
                                                            
14
     Nesse sentido: DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010,
p. 1321.
15
     Nesse sentido: MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2007, p. 850.
16
     Apud Melo, op. cit., p. 42.
                                              "Quanto  greve puramente poltica, a OIT entende que esta no est
                                              abrangida pelos princpios de liberdade sindical (Conveno n. 87, art. 10).
                                              Todavia, `o Comit concluiu que os interesses profissionais e econmicos
                                              que os trabalhadores defendem com o direito de greve abrangem no s a
                                              conquista de melhores condies de trabalho ou as reivindicaes coletivas
                                              de ordem profissional, mas englobam tambm a busca de solues para as
                                              questes de poltica econmica e social [...]. Na mesma ordem de idias, o
                                              Comit tem observado que os trabalhadores e suas organizaes deveriam
                                              poder manifestar seu descontentamento com questes econmicas e sociais
                                              que guardem relao com os interesses dos trabalhadores, num mbito mais
                                              amplo que os dos conflitos de trabalho susceptveis de resultar numa
                                              determinada conveno coletiva [...]. A ao dos trabalhadores deve,
                                              portanto, limitar-se a expressar um protesto e no ter por objetivo perturbar a
                                              tranqilidade pblica (OIT, 1999,  450). Nesse sentido, o Comit de
                                              Liberdade Sindical tem considerado que a declarao de ilegalidade de uma
                                              greve nacional de protesto contra as conseqncias sociais e trabalhistas da
                                              poltica econmica do governo e sua proibio constituem grave violao da
                                              liberdade sindical' (OIT, 1996,  493). No tocante  greve de solidariedade,
                                              em estudo geral de 1983, a Comisso de Peritos da OIT a definiu (`a greve
                                              que se insere em outra empreendida por outros trabalhadores') e estimou que
                                              uma proibio pode ser abusiva, razo pela qual os trabalhadores devem
                                              poder recorrer a tais aes, desde que legal a greve inicial que apiam (OIT,
                                              1983, b,  217), posio essa assumida tambm pelo Comit de Liberdade
                                              Sindical (OIT, 1927,  417 e 418)" 17 .
             relevante, a esse propsito, dosar a responsabilidade do empregador na
mesma medida em que ele tem reais condies de ser dcil ou resistente s
reivindicaes do movimento grevista. O empregador no pode, muita vez, satisfazer as
pretenses que se apresentam em greves polticas ou greves gerais. A justia do trabalho
pode proceder a essa dosagem sempre que instada, nos moldes do art. 7 da Lei
7.783/89, a prover sobre os salrios intercorrentes  greve ou, genericamente, acerca das
relaes obrigacionais que em meio  greve se estabelecem.
                       21.4.1.4 A greve como direito fundamental  o lock-in e o lock-out
             Embora os direitos fundamentais se tenham gestado como uma
constitucionalizao dos direitos humanos, h alguma controvrsia sobre a sua
titularidade poder recair, extraordinariamente, tambm sobre pessoas jurdicas18 . Ainda
assim, apenas aos trabalhadores, quando considerados coletivamente, pode ser atribuda
a titularidade do direito fundamental de greve.
            A propsito, a lei probe o empregador de promover o lock-out 19 , assim
compreendida a "paralisao provisria das atividades da empresa, estabelecimento ou
seu setor, realizada por determinao empresarial, com o objetivo de exercer presses
sobre os trabalhadores, frustrando negociao coletiva ou dificultando o atendimento a
reivindicaes coletivas obreiras" 20 . O empresrio no tem, como se fosse um direito,
                                                            
17
   Melo, op. cit., p. 41.
18
   Sobre as pessoas jurdicas poderem ser titulares de direitos fundamentais, ver orientao prevalecente
na Alemanha em http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2241/10.pdf
19
   Art. 17 da Lei 7783/89  Fica vedada a paralisao das atividades, por iniciativa do empregador, com o
objetivo de frustrar negociao ou dificultar o atendimento de reivindicaes dos respectivos empregados
(lockout). Pargrafo nico. A prtica referida no caput assegura aos trabalhadores o direito  percepo
dos salrios durante o perodo de paralisao.
20
   Cf. Delgado, op. cit., p. 1308.
menos ainda um direito fundamental, a liberdade de interromper a atividade econmica
como maneira de exercer presso sobre os empregados.
           Outra questo, vista sob enfoque diverso,  o direito de os trabalhadores
provocarem, por via pacfica ou ordeira, a paralisao de toda a atividade econmica,
usando meios de persuaso que envolvam os trabalhadores, sem exceo, na defesa da
causa que lhes  prpria. Pra-se no somente a prestao pessoal de trabalho, mas a
atividade produtiva. Um modo de avanar nesse sentido, evitando que prevalea o
receio de enfrentar o poder social em que est investido o empregador,  a greve de
ocupao (lock-in) ou greve de braos cados.
             Influenciada, talvez, pela jurisprudncia gerada sob a influncia da antiga lei
de greve (a Lei 4.330/64), que preconizava o uso da fora pblica para liberar o acesso
ao local de trabalho 21 , subsiste alguma hesitao acerca da licitude da greve que se
desenvolve sem que os trabalhadores se afastem, propriamente, do lugar em que
normalmente trabalham. Esse estado de perplexidade deriva, certamente, de dois
fatores: a timidez com que a lei confere legitimidade  paralisao de toda a atividade
econmica (no apenas da prestao individual de trabalho) como uma finalidade
legtima da greve (a) e a dificuldade, de ndole psicolgica, de diferenciar a conduta dos
trabalhadores que se declaram em greve mas permanecem dentro do estabelecimento
empresarial daquele que se declara ou parece ser fura-greve apenas para disfarar a sua
participao em greve de ocupao (b).
             A greve de ocupao ou lock-in, a exemplo da operao tartaruga e outros
modos disfarados de enfrentar o poder patronal, legitima-se porque se amolda ao
conceito de greve como ruptura da atividade produtiva e da relao coletiva de trabalho,
visando ao seu restabelecimento em condies mais justas. No fere, ademais, o
princpio da boa-f, pois a conduta obreira, assim retratada, no denota deslealdade,
antes se inserindo no contexto de uma ordenada reao dos trabalhadores  maneira
recalcitrante com que o empresrio investe contra o exerccio do direito de greve. O
trabalhador que age assim no  desleal, posto seja apenas destemido.
             Sobre o tema, observa Maurcio Godinho Delgado 22 que "a ocupao do
estabelecimento (lock-in) , essencialmente, um mtodo de realizao do movimento
paredista. Por isso, enquadra-se no conceito legal dessa figura do Direito Coletivo". No
mesmo sentido, Pinho Pedreira 23 adverte que as greves de ocupao no so
ontologicamente diversas das outras, pois o que h  mera diferena de grau. Trata-se,
segundo o professor baiano, de uma qualificao de greve: sendo esta lcita, nem por
isso se torna ilcita com a ocupao.
                       21.4.2 A greve e o princpio da boa-f objetiva
            A boa-f objetiva diferencia-se da boa-f mencionada nos dispositivos
legais que, referindo-se  boa-f subjetiva, invocam a ingenuidade, a possvel inocncia
                                                            
21
    Art. 17, pargrafo nico, da Lei 4.330/64: "As autoridades garantiro livre acesso ao local de trabalho
aos que queiram prosseguir na prestao de servio".
22
    Op. cit., p. 1319.
23
    Apud Viana, op. cit., p. 309.
na realizao de negcios jurdicos invlidos. Enquanto a boa-f subjetiva remete ao
consentimento, a boa-f objetiva traduz-se em lealdade, na honestidade de propsitos
que deve nortear as relaes jurdicas. Nessa direo, o atual Cdigo Civil contm
preceito no sentido de que "os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso
do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f" 24 .
             A assimetria ou desigualdade presente na relao de emprego no autoriza a
deslealdade de qualquer dos seus sujeitos individuais ou coletivos, revelando-se a
conduta leal na interao com o outro plo da relao intersubjetiva (a) e com o prprio
instituto jurdico de que se servem os atores sociais (b), pois as entidades do direito no
se prestam a outros escopos seno aos fins sociais para os quais foram concebidos. Se
h greve, devem comportar-se os agentes e os destinatrios da parede em coerncia com
os aspectos objetivos e finalsticos do instituto  em princpio, deveriam sempre
interromper a atividade laboral e econmica com vistas a solucionar o conflito de
interesses que motivou a ruptura no processo produtivo.
            A greve traduz-se em um episdio traumtico, mas um trauma que exige
tempo e reflexo. A lei, por isso, estabelece alguns mecanismos de imunizao da
greve, que impedem seja ela perturbada por aes patronais dirigidas  frustrao de seu
intento (a) ou por condutas obreiras que a desvirtuem como um meio pacfico de
alcanar a paz e a equidade no ambiente de trabalho (b).
                       21.4.2.1 Imunizao da greve contra a perturbao patronal
           Antes mesmo de a greve iniciar, aos representantes dos trabalhadores, que
dela cogitam, assegura-se a proteo do emprego e do exerccio de seus respectivos
mandatos. O direito internacional e o ordenamento jurdico brasileiro so intransigentes
quando divisam a necessidade de os representantes dos trabalhadores poderem atuar
sem o receio de alguma represlia patronal.
             No plano do direito internacional, e inobstante sejam omissas as convenes
da OIT sobre o direito de greve, a Conveno 98 da OIT protege a sindicalizao do
trabalhador contra a discriminao do empresrio, salvaguardando a liberdade sindical
que a Conveno 87 garante em todas as suas dimenses 25 . Por sua vez, o art. 1 da
Conveno 135 renova que "os representantes dos trabalhadores na empresa devem ser
beneficiados com uma proteo eficiente contra quaisquer medidas que poderiam vir a
prejudic-los, inclusive o licenciamento, e que seriam motivadas por sua qualidade ou
suas atividades como representantes dos trabalhadores, sua filiao sindical, ou
participao em atividades sindicais, conquanto ajam de acordo com as leis, convenes
coletivas ou outros arranjos convencionais em vigor". As Convenes 98 e 135 foram
ratificadas pelo Brasil.
           Internamente, o art. 8, VIII e o art. 543 da CLT imunizam o dirigente
sindical e o exerccio de seu mandato, sendo de relevo observar que o art. 11 da
                                                            
24
  Art. 422 do Cdigo Civil.
25
   Dimenso individual (o direito de filiar-se e o de eleger o sindicato ao qual se filiar), a dimenso
coletiva (o direito de grupos formarem sindicatos) e a autonomia sindical (o direito de o sindicato
estruturar-se internamente).
Constituio preconiza a eleio de um representante dos trabalhadores nas empresas
com mais de duzentos empregados. A ele se garantiria, supostamente, a proteo da
Conveno 135 da OIT, no fosse a circunstncia de essa incerteza quanto ao nvel de
proteo que lhe seria assegurada estar desestimulando a eleio de tais representantes
de empregados  o que compromete, em ltima anlise, a eficcia do mencionado
dispositivo constitucional.
             A partir da deflagrao da greve, a imunizao contra a conduta patronal
que tentasse inibi-la  mais visvel, pois a lei estabelece que os contratos se suspendem
e " vedada a resciso de contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratao
de trabalhadores substitutos", exceto para a manuteno de mquinas e equipamentos 
a ser ajustada com o comando da greve  ou quando a greve  exercida de modo
abusivo 26 .  evidente que o movimento grevista, para alcanar o seu objetivo, precisa
estar blindado contra a tentativa de retaliao, por parte do titular da empresa.
            Em certa medida, a conduta patronal deve denotar resignao e respeito ao
exerccio de direito coletivo, que visa  pacificao do ambiente de trabalho. A diluio
do poder diretivo se pode sentir quando a lei diz ser "vedado s empresas adotar meios
para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de
frustrar a divulgao do movimento" 27 . A inteno do legislador  a de entregar 
coletividade dos trabalhadores as ferramentas indispensveis  incorporao de todos ao
movimento reivindicatrio, valorizando a greve como instrumento de concretizao do
princpio da democracia.
            Por iguais razes, a impossibilidade de contratar trabalhadores substitutos
no pode, evidentemente, ser objeto de dissimulao ou fraude. O empregador no est
autorizado, por exemplo, a promover a mobilidade de seus empregados ou a remoo de
seus trabalhadores terceirizados com o objetivo de liberar-se dos efeitos da greve. Os
setores da empresa cujos empregados aderirem  greve no podem ser supridos por
outros quaisquer trabalhadores, sob pena de se fazer letra morta do dispositivo legal que
protege a parede da resistncia abusiva do empregador.
            Por vezes, surgem leis que anistiam os trabalhadores que lideraram greves
ou delas participaram, impedindo assim a consumao da represlia patronal. Em rigor,
as leis de anistia seriam absolutamente desnecessrias se internalizssemos a garanta
de indemnidad, ou seja, a garantia  cunhada pela jurisprudncia espanhola e mais
adiante difundida por toda a Unio Europeia  de que no pode sofrer retaliao a
pessoa, inclusive o trabalhador, que exerce direito fundamental. Gil Albuquerque
esclarece:
                                              "Definitivamente, a despedida ou qualquer outra sano imposta pelo
                                              empresrio ao trabalhador como conseqncia de ele exercer seu direito de
                                              participar em uma greve legal  nulo por vulnerar o direito fundamental que
                                              consiste em tal exerccio (art. 55.5 ET e 108.2 LPL, SSTS 2-6-1986, A. 3434,
                                              12-7-1986, A. 4032 ou 2-2-1987, A. 744), tudo isso em virtude do princpio
                                              de garanta de indemnidad. No mbito das relaes laborais, a garantia de

                                                            
26
     Art. 7 da Lei 7783/89.
27
     Art. 6, 2 da Lei 7783/89.
                                              indemnidad se traduz na impossibilidade de adotar medidas de represlia
                                              derivadas das atuaes do trabalhador encetadas para a obteno da tutela de
                                              seus direitos (SSTC 7/1993, 14/1993 e 54/1995) ou por ter ele exercido as
                                              atividades prprias da representao legal dos trabalhadores, por isso se
                                              extraindo a proibio de dispensa tambm do art. 5.e) da Conveno n. 158
                                              da Organizao Internacional do Trabalho, ratificada pela Espanha" 28 .
            Interessante notar que tambm no Brasil a greve  igualmente um direito
fundamental e, apesar de a eficcia da Conveno 158 da OIT ainda estar em debate no
STF, a mesma construo jurisprudencial seria possvel pelo singelo fundamento de que
no se reveste de validade o ato patronal, inclusive a dispensa, que se destina a retaliar o
exerccio de qualquer direito cuja fundamentalidade esteja consagrada no texto
constitucional. Logo, a ordem jurdica brasileira oferece a mesma base jurdica que
serviu aos europeus na construo da jurisprudncia sob exame, faltando ao poder
judicirio ponderar sobre a aparente relevncia de trilhar a mesma senda, em proveito da
mxima efetividade dos direitos fundamentais. E do direito fundamental  greve em
especial.
             Sem embargo da evoluo doutrinria acerca dos mecanismos de
imunizao da greve contra a conduta patronal que tenta inviabiliz-la, h um claro
dficit de proteo quando se toleram as aes patronais dissuasrias, ou seja, afeta-se o
princpio da boa-f objetiva quando se consente que o empresrio possa manter a
atividade econmica utilizando-se de meios tecnolgicos que supririam a ausncia dos
trabalhadores.
            H notcia de decises do Tribunal Supremo da Espanha que so
emblemticas dessa postura jurisprudencial. No mais interessante desses processos
julgados pela corte espanhola, ocorreu de uma rede de televiso, ao perceber que uma
greve de seus empregados impediria a transmisso de um jogo de futebol que lhe daria
grande audincia porque era ansiosamente aguardado em todo o pas ibrico, reagiu por
meio da aquisio do sinal televisivo oferecido por empresas regionais, atendendo assim
aos seus espectadores. O Tribunal Supremo entendeu que, a propsito da greve, no se
imporia ao empresrio "o dever ou a obrigao de colaborar com os grevistas quanto ao
sucesso de seus propsitos" 29 . Perdeu-se a oportunidade de afirmar que o empresrio
deve comportar-se resignadamente, porque um modo srio de enfrentar o conflito 
reconhecer a eficcia da greve como um modo de interromper, mais que a prestao
laboral, a prpria atividade produtiva, sempre com vistas  soluo do conflito que
inquieta a coletividade de trabalhadores.
                       21.4.2.2 Imunizao da greve contra a perturbao obreira
          A greve, como se h dito tantas vezes,  um meio pacfico de restabelecer a
paz no ambiente da empresa. Para que os interlocutores se comportem de modo a que o

                                                            
28
     GIL ALBUQUERQUE, Romn. Efectos de la Huelga sobre la Relacin Individual de Trabajo y la
Relacin de Seguridad Social. In: Estudios sobre la Huelga. Coordenador Antonio Baylos Grau. Albacete
(Espanha): Bomarzo, 2005, p. 132.
29
     STS (4) de 27-9-1999. Citao em BAYLOS GRAU, Antonio. Continuidad de la Produccin o del
Servicio y Facultades Empresariales em Casos de Huelga. In: Estudios sobre la Huelga. Coordenador
Antonio Baylos Grau. Albacete (Espanha): Bomarzo, 2005, p. 102.
movimento grevista atenda a esse seu desgnio, exige-se que o empresrio preserve os
postos de trabalho sem a substituio dos grevistas e que os trabalhadores auxiliem na
manuteno de bens, mquinas e equipamentos a fim de se restabelecer, ao fim da
parede, a atividade produtiva30 .
             Quando os trabalhadores negligenciam a obrigao de auxiliar na
manuteno de bens, mquinas e equipamentos, d-se ao empresrio o direito de
contratar trabalhadores substitutos. O empregador no o far por esprito vingativo, mas
para atender  expectativa de que se mantenham os meios de produo. A lei no diz
qual a sano cabvel na hiptese de o empregador faltar a esse dever de manter o seu
maquinrio, pois se parte do pressuposto de que ele no teria interesse em sua
deteriorao. Mas, por coerncia, e sob a influncia do princpio da boa-f, dir-se-ia que
aos trabalhadores caberia envidar meios de preservar bens, mquinas e equipamentos se
ao empresrio, por vingana ou desatino, ocorresse a desafortunada ideia de os deixar
perecer.
           Os trabalhadores podem realizar piquetes de persuaso, vale dizer, -lhes
facultado "o emprego de meios pacficos tendentes a persuadir ou aliciar os
trabalhadores a aderirem  greve" 31 , mas "no podero impedir o acesso ao trabalho
nem causar ameaa ou dano  propriedade ou pessoa" 32 . Se por um lado se inibe o
boicote ou a sabotagem com vistas a causar dano patrimonial, que implicariam a
inobservncia pelos trabalhadores do dever de preservar o ambiente empresarial,
conotando deslealdade, por outro lado se percebe a preocupao, que inspira
insistentemente o legislador, de respaldar a defeco individual, a atitude do fura-greve
que abandona, por razo ou convico individual, a defesa da causa coletiva.
           Porque a empresa tem funo social, gerando emprego e renda, produzindo
bens ou servios, a relao entre ela e a sociedade tambm  preservada. Assim, a lei
enfatiza, prescritivamente, que, "em nenhuma hiptese, os meios adotados por
empregados e empregadores podero violar ou constranger os direitos e garantias
fundamentais de outrem" 33 . Ademais, a lei enumera servios ou atividades essenciais34
e quanto a eles, num texto aparentemente contraditrio, reza que "os sindicatos, os
empregadores e os trabalhadores ficam obrigados de comum acordo, a garantir, durante
                                                            
30
   Art. 9 da Lei 7783/89: "Durante a greve, o sindicato ou a comisso de negociao, mediante acordo
com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manter em atividade equipes de empregados
com o propsito de assegurar os servios cuja paralisao resultem em prejuzo irreparvel, pela
deteriorao irreversvel de bens, mquinas e equipamentos, bem como a manuteno daqueles essenciais
 retomada das atividades da empresa quando da cessao do movimento. Pargrafo nico. No havendo
acordo,  assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os
servios necessrios a que se refere este artigo".
31
   Art. 6, I da Lei 7783/89.
32
   Art. 6, 3 da Lei 7783/89.
33
   Art. 6, 1 da Lei 7783/89.
34
    Art. 10 da Lei 7783/89  So considerados servios ou atividades essenciais: I - tratamento e
abastecimento de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; II - assistncia
mdica e hospitalar; III - distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; IV - funerrios; V
- transporte coletivo; VI - captao e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicaes; VIII - guarda,
uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de
dados ligados a servios essenciais; X - controle de trfego areo; XI compensao bancria.
a greve, a prestao dos servios indispensveis ao atendimento das necessidades
inadiveis da comunidade" 35 .
            Os atores sociais esto obrigados a ajustar um meio de atender s
necessidades inadiveis da comunidade, assim compreendidas as que "coloquem em
perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao"36 . Empregador e
trabalhadores no podem recusar-se  negociao a propsito das necessidades
inadiveis da comunidade. Normalmente os empresrios no faltam a essa obrigao,
pois litigam para manter o maior efetivo possvel de empregados nas tarefas que, sendo
supostamente essenciais, viabilizam, no mximo que lhes seja permitido, o
prosseguimento da atividade lucrativa, sem embargo da greve. O descumprimento desse
dever por parte dos trabalhadores permite ao empresrio a contratao de trabalhadores
substitutos que possam atender a essa finalidade37 .
              Tambm porque os trabalhadores no esto movidos por esprito de
desforra, mas pretendem romper a continuidade da produo econmica somente para
que desse modo possam pacificar as suas reas de tenso, a lei lhes impe que avisem 
entidade patronal ou ao empregador com antecedncia mnima de quarenta e oito horas
sobre a deflagrao da greve.  o tempo necessrio, na perspectiva do legislador
ptrio 38 , para que o empregador, j sob a presso da parede iminente, tente dirimir o
conflito antes de solucionar-se a sua atividade produtiva, ou possa preparar-se e aos seus
clientes e fornecedores para o tempo de greve.
             Sendo essa a finalidade do aviso prvio 39 , o seu prazo  elastecido para
setenta e duas horas nos casos em que a greve ocorre em servios ou atividades
essenciais, devendo a representao dos trabalhadores cuidar para que, nesse prazo, os
usurios de tais servios ou atividades sejam igualmente notificados da greve que se
aproxima 40 . Ajustando-se, assim e portanto, ao princpio da boa-f, a exigncia de
prvio aviso no parece destoar do art. 9 da Constituio que assegura aos
trabalhadores o direito de decidir sobre a oportunidade de exercerem o direito de greve.
Alguma ponderao de valores , aqui, suficiente para se compreender que esse direito
de decidir a hora da greve no pode resultar, como por vezes se defende, na deciso de
deflagrar a greve imediatamente.
                       21.4.3 A suspenso do contrato durante a greve
            Em alguns pases, a exemplo da Espanha 41 , a lei que disciplina a greve
estatui que o trabalhador, no tempo por que ela se estender, no tem direito ao salrio.

                                                            
35
    Art. 11 da Lei 7783/89.
36
    Art. 11, pargrafo nico, da Lei 7783/89.
37
    Arts. 7, pargrafo nico, 11 e 14 da Lei 7783/89.
38
    Na Espanha, esse prazo  de cinco dias, elevando-se para dez dias nas atividades essenciais, conforme
BENGOETXEA ALKORTA, Aitor. El Procedimiento de Ejercicio del Derecho de Huelga. In: Estudios
sobre la Huelga. Coordenador Antonio Baylos Grau. Albacete (Espanha): Bomarzo, 2005, p. 29.
39
    Sobre o tema, ver Bengoetxea Alkorta, op. cit., p. 29.
40
    Art. 13 da Lei 7783/89.
41
    Art. 6.2 do RDL de 4 de maro de 1977 e art. 45.1. l e 45.2 do Estatuto dos Trabalhadores. Sobre o
tema: Gil Albuquerque, op. cit., p. 114.
            No Brasil, o art. 7 da Lei 7.783/89 diz, sucintamente, que "a participao
em greve suspende o contrato de trabalho". O termo "suspenso" traz  lembrana a
dicotomia que a CLT estabeleceu entre a suspenso e a interrupo do contrato,
havendo a interrupo na hiptese em que o trabalhador no presta trabalho mas recebe
o salrio. Em rigor, a interrupo corresponderia  suspenso parcial ou relativa, no
direito comparado 42 .
            Autores h que sustentam a inviabilidade de se conceber a greve como uma
hiptese de suspenso total, pois no faria sentido que o trabalhador, ao exercer um
direito fundamental, fosse tolhido pela reteno de seu salrio. O argumento, judicioso
embora, no parece exaurir o tema, dado que seria da prpria logstica da greve a
assuno do prejuzo pelo prejuzo que se causa. A coletividade de trabalhadores
promove a interrupo da atividade econmica mediante a conteno do trabalho
humano, ao custo de no obter a remunerao do trabalho que, para dar azo a essa
estratgia, no prestou.  como se a lgica da coao econmica se invertesse num
espasmo: o empresrio precisa negociar para voltar a produzir e auferir lucro.
            Em rigor, os institutos jurdicos no se transmudam, antes se potencializam,
quando conquistam o selo da fundamentalidade. Se a greve pressupe a
indisponibilidade da fora de trabalho, implicaria ipso facto a inexistncia de trabalho a
ser remunerado. Mas Souto Maior 43 adverte, na defesa persuasiva do direito aos salrios
durante a greve, que o trabalho prestado durante a parede seria, em princpio, uma
contingncia resultante da negociao que visara  manuteno de bens, mquinas e
equipamentos ou, sendo a hiptese de servios ou atividades essenciais, do ajuste entre
trabalhadores e empregadores com vistas ao atendimento das necessidades inadiveis da
sociedade. Logo, haveria trabalhadores que teriam votado pela paralisao mas estariam
prestando servio apenas para atender  convocao da liderana e, por outro lado, seria
igualmente injusto que restassem prejudicados somente aqueles que, concordando ou
no, respeitaram a deliberao coletiva de interromper a atividade produtiva.
            Poder-se-ia redarguir que a remunerao no  paga em razo da
onerosidade que caracteriza a relao de emprego, mas sim em virtude da
impossibilidade, sob a pauta dos direitos humanos, de haver trabalho sem a
contrapartida salarial que o dignifica. Ainda assim, a anlise da matria sob a regncia
do postulado da boa-f implicaria resistir  ideia de que os trabalhadores remunerados o
seriam porque estariam laborando em dissonncia da vontade coletiva ou o fizessem
para atender a essa vontade, mas na cota dos que foram aleatoriamente escolhidos para
servir a interesses coletivos contingentes (a preservao dos meios de produo e as
necessidades inadiveis da comunidade).
            Embora a orientao prevalecente seja a de que a greve importa a suspenso
total do contrato, com a reteno dos salrios a ela intercorrentes, irresistvel 
conjecturar que haveria um ganho de civilidade, no templo do trabalho, se a doutrina e a
                                                            
42
    Cf. MAIOR, Jorge Luiz Souto. Greve e Salrio. Disponvel em:
http://www.otrabalho.com.br/Jsp/Site/BoletimDiario/Login.jsp?docDoutrinaId=1241553749
43
    MAIOR, op. cit.
jurisprudncia decidissem romper o modelo atual no que toca  possibilidade de o
empresrio exigir a continuidade da atividade econmica aps a deflagrao regular da
greve.
            Mesmo que se transija quanto ao direito de o empresrio resistir 
insurreio obreira  porque greves abusivas realmente existem  antes de a vontade
coletiva se manifestar, deixando aberto o seu estabelecimento e disponveis as
condies de trabalho, no estaria ele autorizado a frustrar a finalidade da greve depois
de instaurar-se ela, seja ao "adotar meios para constranger o empregado ao
comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgao do
movimento" 44 , seja pelo uso de medidas dissuasrias como a remoo de empregados
ou trabalhadores subcontratados e a proteo do local de trabalho por meio de interditos
possessrios. O locus da greve  o lugar onde as condies de trabalho se desenvolvem
sem a equidade aspirada pela coletividade dos trabalhadores.
            Em pelo menos uma hiptese a jurisprudncia se sedimenta no sentido de a
conduta desleal do empresrio impor o pagamento dos salrios em meio  greve. Trata-
se da greve que no busca a formulao de uma norma coletiva que inove a ordem
jurdica, mas serve como reao ao descumprimento, pelo empregador, de norma
preexistente 45 . At mesmo sob a regncia da exceo do contrato no cumprido
(exceptio non adimpleti contractus), regra bsica que o direito civil contempla no
mbito dos contratos bilaterais, no se pode impor  parte inocente, se a outra
negligencia a sua prestao, um nus desmesurado.
             A bem dizer, a matria se reveste de maior complexidade quando se a
submete  regncia da boa-f objetiva. Pode-se inclusive evoluir para se compreender
que no haveria, como usualmente se defende ao interpretar-se o art. 7 da Lei
7.783/89 46 , a premissa legal do no pagamento dos salrios se norma coletiva, laudo
                                                            
44
    H, nesse sentido, vedao expressa no art. 6, 2 da Lei 7783/89.
45
     Sobre o tema: "RECURSO ORDINRIO. DISSDIO COLETIVO. GREVE DEFLAGRADA PELO
SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDSTRIAS DA CONSTRUO DE ESTRADAS,
PAVIMENTAO, OBRAS DE TERRAPLANAGEM E MONTAGEM INDUSTRIAL DO ESTADO
DA BAHIA - SINTEPAV/BA. SUSPENSO DO CONTRATO DE TRABALHO. NO PAGAMENTO
DOS DIAS PARADOS. O Regional declarou a abusividade da greve dos trabalhadores das obras de
construo de gasoduto no projeto denominado GASCAC (Bahia), tanto em relao aos aspectos formais
quanto materiais, previstos na Lei n 7.783/89, e isentou as empresas representadas neste dissdio pelo
Sindicato Nacional da Indstria da Construo Pesada - SINICON do pagamento, aos grevistas, referente
aos dias em que no exerceram as suas atividades. Nos termos do art. 14 da Lei de Greve, a no
observncia dos ditames nela contidos, confere ao movimento paredista o carter de sua abusividade, pelo
que no h que ser modificada a deciso a quo quanto a esse aspecto. Ocorre que, mesmo se assim no
fosse, o entendimento atual desta Seo Especializada  o de que, independentemente da adjetivao dada
 greve, como abusiva ou no, o empregador no est obrigado a pagar o salrio correspondente aos dias
de paralisao, excludas algumas hipteses - como atraso no pagamento de salrios e lockout -, esalvo
acordo entre as partes.  que, nos termos do art. 7 da Lei 7.783/89, a participao em greve suspende o
contrato de trabalho. Nesse contexto, nega-se provimento ao recurso ordinrio interposto pelo
SINTEPAV/BA. Recurso ordinrio no provido" ( RO - 69700-88.2009.5.05.0000 , Relatora Ministra:
Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 14/06/2010, Seo Especializada em Dissdios Coletivos, Data
de Publicao: 28/06/2010).
46
     Art. 7 Observadas as condies previstas nesta Lei, a participao em greve suspende o contrato de
trabalho, devendo as relaes obrigacionais, durante o perodo, ser regidas pelo acordo, conveno, laudo
arbitral ou deciso da Justia do Trabalho.
arbitral ou deciso judicial no dispuserem sobre a obrigao de pag-los, apesar da
greve. Em vez de se partir da premissa de que apenas essas outras fontes de direito
poderiam obrigar o empregador ao pagamento de salrios intercorrentes, adotar-se-ia a
premissa inversa, deixando-se ao poder judicirio a discricionariedade de decidir, frente
s circunstncias do caso concreto e em processos individuais, se a ausncia das fontes
de direito exigidas pelo art. 7 da Lei 7.783/89 implicaria o pagamento, ou no, dos
salrios.
            O dissdio coletivo, se manejado, serviria somente para que se declarasse,
sendo o caso, o direito  percepo dos salrios. Como se dir adiante, o direito de no
pagar salrios depende da conduta do empregado durante a greve, inclusive porque dela
pode ele no participar.
21.5 A greve sob interveno judicial
             da tradio da sociedade brasileira confiar ao poder judicirio a soluo de
seus conflitos. Mas  provvel, como afirma Crivelli 47 , que a necessidade de se prestar
jurisdio sobre a licitude ou legalidade da greve, em dissdios coletivos instaurados
com esse fim, tenha nascido com a Lei 4.330/64, a lei que regia a greve nos tempos de
regime poltico autoritrio.
            Sob a regncia daquela lei, o pagamento dos salrios durante a greve era,
porm, uma obrigao que se associava ao atendimento das reivindicaes. Predizia o
art. 20, pargrafo nico, da Lei 4.330/64: "a greve suspende o contrato de trabalho,
assegurando aos grevistas o pagamento dos salrios durante o perodo de sua durao e
o cmputo do tempo de paralisao como de trabalho efetivo, se deferidas, pelo
empregador ou pela Justia do Trabalho, as reivindicaes formuladas pelos
empregados, total ou parcialmente". Logo, a greve justa implicava o pagamento dos
salrios.
            Se por um lado havia a atenuao da regra segundo a qual o pagamento dos
salrios deve suspender-se pela singela razo da greve, por outro se impunha uma
interveno judicial que mais adiante seria usada, muita vez, apenas para reprimir o
movimento grevista.  que o poder judicirio est, cada hora mais, inibido na funo de
assegurar conquistas para os trabalhadores por meio de dissdios coletivos de natureza
econmica, mas  provocado para declarar a abusividade da greve e assim inviabilizar a
fluncia natural do movimento paredista, sem considerar a responsabilidade individual
de cada trabalhador.
            Os vcios formais da greve a fazem abusiva e no se oferecem, na prtica, 
possibilidade de serem sanados. Ademais, a declarao de abusividade serve ao
empregador para que ele se certifique de que no deve os salrios intercorrentes e de
que pode ameaar com a dispensa por justa causa o empregado que no retornar ao
trabalho. Entretanto, o sistema jurdico se revela contraditrio nesse ponto, dado que o

                                                            
47
   CRIVELLI, Ericson. Interditos Proibitrios Versus Liberdade Sindical  Uma Viso Panormica do
direito Brasileiro e uma Abordagem do Direito Internacional do Trabalho. Revista LTr 73-12/1415,
dezembro de 2009.
comportamento do trabalhador durante a greve abusiva pode isent-lo de qualquer
sano, sobretudo se ele figura entre os que no aderiram  greve e por isso dela no
participaram. Assim, a suspenso dos salrios e a dispensa por justa causa somente
poderiam ser equacionadas em um processo individual.
            Em outros sistemas, inclusive o espanhol, inexiste a possibilidade de o
rgo jurisdicional decidir sobre a abusividade ou ilicitude da greve, como um todo
unitrio, no obstante possa o juiz prover jurisdio a propsito da conduta individual
do empregado que dela participe. Assim se harmoniza, inclusive, o controle judicial
com a regra legal (muito festejada, embora aqui criticada) de que estaria no mbito da
dimenso individual da greve a adeso e a participao do trabalhador.
            Ademais, o modelo atual de dissdio de greve, que reclama uma deciso
judicial ampla sobre a abusividade do movimento paredista, alm de no estar fundado
em preceito constitucional ou legal especfico, conduz a um dilema de difcil superao:
se a greve  abusiva por vcios na sua convocao, o trabalhador estaria sendo punido
em razo de conduta que deveria responsabilizar o sindicato ou a comisso dirigente da
greve; se a greve  abusiva pela conduta inadequada dos trabalhadores, somente em
processos de ndole individual se poderia mensurar a responsabilidade de cada um
deles. Portanto, o dissdio de greve que visa exclusivamente  declarao de abusividade
 um meio dissuasrio que serve apenas para inibir, preventivamente, o exerccio de
direito fundamental, o direito de greve.
21.6 A greve e o interdito proibitrio 48
            Faz algum tempo que os empresrios usam o dissdio de greve,
especialmente aquele em que buscam a declarao de abusividade do movimento
grevista, e tambm os interditos proibitrios como frmulas engenhosas de refrear a
reivindicao obreira porventura aparelhada pela greve. E at ser editada a Emenda
Constitucional 45/2004 e a Smula Vinculante n. 23 do Supremo Tribunal Federal, os
interditos proibitrios eram ajuizados na justia comum, abrindo-se duas frentes, com
enfoques distintos, junto s quais os trabalhadores defendiam o exerccio, por eles, do
direito fundamental de greve.
            Em verdade, os trabalhadores se deslocam do ataque  defesa, sendo natural
que desconfiem das garantias constitucionais aparentemente  sua disposio, se na
prtica o seu manejo os faz verdadeiramente acuados. Os interditos proibitrios eram e
so ajuizados a pretexto de que a posse dos bens do empregador estaria ameaada de
turbao ou esbulho em razo da greve, havendo notcia de liminares judiciais
impedindo que os trabalhadores se concentrem a menos de cem ou duzentos metros do



                                                            
48
    O interdito proibitrio  um dos interditos possessrios. Conforme Arnaldo Rizzardo (RIZZARDO,
Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 103), "trs so os interditos possessrios: o
de manuteno de posse, quando o possuidor  turbado em sua posse: o de reintegrao de posse, se
ocorre o esbulho ou a perda da posse; e o proibitrio, no caso de simples ameaa, sem a perda ou
limitao parcial no exerccio do direito sobre a posse".
local de trabalho, ou seja, do lugar onde se instalou o conflito e haveriam de estar
interagindo com o empregador 49 .
            H, decerto, um aspecto cultural influenciando essa postura inibitria do
direito de greve, sendo dela um claro sinal a aluso, muita vez, ao art. 202 do Cdigo
Penal, que prev pena de recluso e multa para aquele que "invadir ou ocupar
estabelecimento industrial, comercial ou agrcola, com o intuito de impedir ou
embaraar o curso normal do trabalho, ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento
ou as coisas nele existentes ou delas dispor", tipo legal que somente faria sentido fora
do contexto da greve.
           No atual estgio da civilizao ocidental, a opo do legislador por um
mtodo de soluo de conflito deve ser considerada e otimizada. O melhor lugar para
solucionar um conflito, se o mtodo citado traduz-se na autotutela de interesses, 
certamente aquele onde o conflito se realiza. E a circunstncia de "impedir ou
embaraar o curso normal de trabalho"  irrelevante se a tanto se destina a greve, sendo
os empecilhos e embaraos  normalidade do trabalho uma sua conseqncia natural.
             Convm, portanto, verificar os pressupostos e fins dos interditos proibitrios
para que se analise, com alguma profundidade, o cabimento dessa ao como meio de
inibir o direito de greve. Como parmetro dessa anlise jurdica, interessa notar que,
segundo o art. 932 do Cdigo de Processo Civil, "o possuidor direto ou indireto, que
tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da
turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru
determinada pena pecuniria, caso transgrida o conceito". Assim est regido o interdito
proibitrio.
                       21.6.1 A ameaa  posse como pressuposto do interdito possessrio
            A posse no se confunde com a mera deteno.  luz do art. 1.198 do
Cdigo Civil, considera-se detentor "aquele que, achando-se em relao de dependncia
para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou
instrues suas". Antes, durante e aps a greve, o empregado  detentor dos bens cujo
domnio ou propriedade, ou mesmo a posse, pertencem ao seu empregador.
            Nada muda em razo da greve, pois de posse somente se cuidaria se o
trabalhador pudesse ou quisesse exercer, em nome prprio, qualquer dos poderes
inerentes  propriedade 50 , quais sejam: "o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua
ou detenha" 51 .
           No se est aqui a ressuscitar a vetusta teoria subjetiva de Savigny, para
quem a posse exigia o corpus e o animus, vale dizer, o poder fsico sobre a coisa e a
inteno de t-la para si.  que o empregado, em circunstncia nenhuma, est na

                                                            
49
    Ver, por todos, Crivelli, Revista LTr 73-12/1425.
50
    Art. 1204 do Cdigo Civil  Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio,
em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes  propriedade. 
51
    Art. 1228 do Cdigo Civil.
contingncia de exercer os poderes inerentes ao domnio, no se modificando esse
estado de coisas pelo fato de o empregado, ao participar da greve, continuar ou no
como detentor dos bens, mquinas e equipamentos pertencentes ao empregador.
            O possuidor dos meios de produo  desenganadamente o empregador e a
greve no o despoja dessa condio. Dir-se-ia, ento, que o interdito proibitrio seria
cabvel em razo de a posse dos bens do empregador estar sofrendo ameaa de
trabalhadores que no teriam, em verdade, a inteno de possu-los. Na ordem dos fatos,
as duas nicas possibilidades de essa posse do empregador estar sob ameaa se
alojariam em duas hipteses: a) no plano terico, a inteno, que poderia ter o
empregador, de usar os seus bens com finalidade diversa ou mesmo alien-los; b) no
plano prtico, a impossibilidade de o empregador exercer poder fsico (corpus) sobre os
seus bens, no conseguindo a eles ter acesso ou promover o costumeiro uso por outros
empregados, em razo da greve.
            Acerca da primeira hiptese, no se pode olvidar que os bens integrantes do
estabelecimento empresarial servem, exclusivamente,  produo de bens ou servios a
que se dedica a empresa. Esse dado  relevante porque, assim como a propriedade,
tambm a posse, como uma sua natural projeo, se reveste de funo social.  como
dizer, dizendo-o Marcos Alcino de Azevedo Torres:
                                              "A propriedade sobrevive sem o exerccio da posse, de forma abstrata, com
                                              base no ttulo aquisitivo. A posse no sobrevive sem a realidade de sua
                                              existncia, no sendo razovel imaginar posse meramente abstrata. Da a
                                              funo social `ser mais evidente na posse e muito menos' na propriedade, que
                                              mesmo sem o uso pode se manter como tal. A funo social na propriedade
                                              [...] `tem por finalidade instituir um conceito dinmico' em substituio `ao
                                              conceito esttico', correspondendo uma reao antiindividualista". 52

           Aquele que pretende manter a posse para exercer os direitos inerentes 
propriedade, deve agir em conformidade com o art. 5, XXIII da Constituio  porque
a propriedade dever atender  sua funo social  e, na mesma vereda, observar que "o
direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades
econmicas e sociais" 53 .
           No  consistente, portanto, o argumento de que, durante a greve e
estranhamente, o empresrio poderia usar, gozar e dispor livremente dos bens que
ordinariamente usa para desenvolver a sua atividade econmica, pois o direito 
propriedade e  posse no o protege para fins sem relevncia social ou mesmo
desnecessrios. Em suma, "o fundamento da funo social da propriedade  eliminar da
propriedade privada o que h de eliminvel. O fundamento da funo social da posse
revela o imprescindvel, uma expresso natural da necessidade" 54 .

                                                            
52
    Apud MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 25.
53
    Art. 1228, 1 do Cdigo Civil: "O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as
suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio
histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas".
54
    Cf. Luiz Edson Fachin, apud Bezerra de Melo, op. cit., p. 26.
            A segunda hiptese de possvel ameaa  posse dos bens do empregador se
revelaria quando a greve tornasse impossvel a ele exercer sequer a deteno desses seus
bens, no conseguindo a eles ter acesso ou promover o costumeiro uso por outros
empregados. Assim se daria se os grevistas impedissem o prprio empregador ou seus
prepostos de ingressar no estabelecimento, ou se apoderassem os grevistas dos meios de
produo de modo a impedir que outros empregados, aqueles que normalmente
utilizariam esses bens e equipamentos em sua rotina diria na empresa, fizessem-no
durante a greve.
           De logo se exclui a propriedade de manejar-se o interdito proibitrio se os
empregados que operam certos equipamentos so aqueles mesmos que, em meio 
greve, mantm a deteno desses bens, sem oper-los, durante o horrio de trabalho.
Salvo no caso de esses bens serem objeto de manuteno ou utilizao para atender a
necessidades inadiveis da comunidade, o empregador no pode recuperar-lhes a posse
para destin-los ao uso por outros empregados (pois a substituio de empregados 
vedada durante a parede) ou, como sobrevisto, a qualquer outra finalidade que no
corresponda  funo social inerente aos meios de produo.
            O interdito proibitrio estaria reservado, portanto,  proteo da posse do
empregador nos casos em que ele prprio no tem acesso ao seu estabelecimento ou os
trabalhadores se fazem detentores de bens, mquinas ou equipamentos que seriam
usados normalmente por trabalhadores que no aderiram  greve. Percebe-se logo que
no se trata de situaes concretas que possam ser supostas apenas pelo exerccio do
direito de greve, demandando prova de que os trabalhadores esto mesmo a utilizar-se
desse expediente abusivo e relativamente desnecessrio para o sucesso do movimento
paredista.
                       21.6.2 A necessidade de audincia de justificao para a concesso do
                       mandado proibitrio
           Est visto que a greve no pressupe a perturbao da posse que o
empregador titulariza sobre os meios de produo. A seu turno, o art. 933 do CPC
remete  seo precedente, que regula as demais aes possessrias, sendo de relevo
notar que, da leitura combinada dos artigos 927, II, 928 e 932, os processualistas
inferem a necessidade de audincia de justificao sempre que a ameaa de turbao ou
esbulho no estiver previamente demonstrada.
            Caberia assinalar, como o faz Arnaldo Rizzardo, que "o primeiro requisito
apontado tanto no Cdigo Civil anterior, no atual, como no Cdigo de Processo Civil, 
o justo receio de ser o possuidor molestado, o que significa o temor justificado, com
base em elementos concretos, e no em meras suposies, da iminncia de uma ofensa
concreta  posse" 55 . Em igual sentido caminha iterativa e substanciosa jurisprudncia 56

                                                            
55
  Op. cit., p. 109.
56
  Ementas de acrdos dos tribunais de justia de So Paulo, Bahia, Rio Grande do Sul, Sergipe e Minas
Gerais no sentido de exigir a audincia de justificao quando no h prvia demonstrao de que a posse
estaria sendo de algum modo molestada: "Possessria - Liminar - Interdito proibitrio - Alegao de
invaso de rea de proteo ambiental por terceiro  Inexistncia do menor indcio de prova da condio
proveniente da justia comum, desde sempre habituada s querelas acerca de direitos
reais.
            A concesso liminar do mandado proibitrio no pode resultar da mera
convocao da greve, pois a greve no inibe o exerccio da posse, sequer lhe dizendo
respeito. E a postura exigente da demonstrao prvia de que se estaria molestando a
posse do empregador  importante para que no se utilize uma ao possessria,
destinada a proteger um interesse pessoal e no raro egostico, como artifcio para
esvaziar a fora persuasiva que compe o ncleo essencial do direito fundamental 
greve.
            Alm de serem improvveis as hipteses de cabimento do interdito
proibitrio em meio  greve, o aspecto de por ele se sublimar um interesse de menor
estatura jurdica (o de posse 57 ), hipostasiado pela inteno de enfraquecer um direito

                                                                                                                                                                              
do imvel - Indeferimento do pedido liminar - Recurso desprovido" (TJSP, A6RV 990.10.047654-8, Des.
Melo Colombi, j. 07/04/2010). "Agravo de instrumento. Interdito proibitrio. Liminar. Deferimento ante
ao contexto probatrio,  justificao realizada e o parecer favorvel do Ministrio Pblico. Manuteno
da deciso do juzo singular. Manuteno da deciso singular ante a proximidade do juiz  causa, aos
fatos, as provas j produzidas. Agravo de instrumento desprovido" (TJBA, 3 Cmara Cvel, AI 34198-
9/2008, Des. Edson Ruy Bahiense Guimares, j. 13/01/2009). "Agravo de instrumento. Ao de interdito
proibitrio. Justificao prvia. Mandado liminar. Razovel verificao dos requisitos autorizadores da
medida. Improvimento. Em sede de interdito proibitrio, a concesso de medida liminar, lastreada em
justificao prvia, em que se verifica, ainda que precariamente, a posse do autor. Bem como o seu justo
receio de ser nela molestado, equivale  garantia de inalterabilidade da situao ftica e, por conseguinte,
assegura o deslinde da questo, dependente este de prova a ser concretizada durante a instruo. Esse  o
alcance a ser dado ao art.929, e que melhor atende ao princpio da igualdade processual" (TJBA, 1
Cmara Cvel, AI 25799-5/2003, Desa. Vilma Costa Veiga, j. 23/05/2007). "Agravo interno em agravo de
instrumento. Interdito proibitrio. Suspenso de deciso que havia deferido pedido liminar at a
realizao de audincia de justificao. Situao dos autos que aconselha o aguardo da solenidade para
manifestao definitiva sobre pedido liminar. Agravo a que se nega seguimento" (TJRS, 9 Cmara Cvel,
Agravo n. 70035658871, Desa. Marilene Bonzanini Bernardi, j. 28/04/2010). "Apelao Cvel -
Possessria - Interdito Proibitrio - Anlise coerente do arcabouo probatrio por parte do julgador
singular - Ausncia de plausibilidade da tese invocada - No atendimento aos requisitos traados no art.
932, CPC - Manuteno da sentena - Recurso Improvido  Unnime" (TJSE, Apelao Cvel n
2951/2006, Des. Cezrio Siqueira Neto, j. 29/10/2007). "Nos interditos, a expedio de mandado
proibitrio com cominao de pena pecuniria depende de concesso liminar precedida de justificao"
(TJMG, RJTAMG 28/60, apud Theotonio Negro, CPC Comentado, 41 edio, p. 1055).
57
    O direito de posse no  direito fundamental, embora o seja o direito de propriedade, do qual a posse 
circunstancialmente uma projeo (a posse revela-se no exerccio, de fato, dos direitos inerentes 
propriedade). Mas sequer a propriedade sobre um determinado bem  um direito fundamental, posto o
seja o direito genrico de ser proprietrio. Se a propriedade sobre determinado bem fosse um direito
fundamental, teria ele as caractersticas da irrenunciabilidade, imprescritibilidade e incessibilidade, o que
seria um contrassenso numa sociedade que se amolda ao liberalismo econmico. A pessoa no pode
renunciar ao direito, que titulariza sempre, de investir-se na condio de proprietrio, tambm no
podendo ceder ou ter prescrito o direito  propriedade, genericamente considerada. H uma passagem de
Luigi Ferrajoli (FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantas: la ley del ms dbil. Madrid: Editorial Trotta,
2006, p. 45) que  elucidativa por se referir ao carter polissmico do direito de propriedade "con el que
se entiende  tanto em Locke como en Marshall  al mismo tiempo el derecho a ser propietario y a
disponer de los propios derechos de propiedad, que es un aspecto de la capacidad jurdica y de la
capacidad de obrar reconducible sin ms a la clase de los derechos civiles, y el concreto derecho de
propiedad sobre este o aquel bien. Como se advierte fcilmente, una confusin que, adems de ser fuente
de un grave equvoco terico, ha sido responsable de dos opuestas incomprensiones y de dos
consiguientes operaciones polticas: la valorizacin de la propiedad en el pensamiento liberal como
derecho del mismo tipo que la libertad y, a la inversa, la desvalorizacin de las libertades en el
pensamiento marxista, desacreditadas como derechos `burgueses' a par de la propiedad".
fundamental (o de greve), recomenda uma postura criteriosa e firme na admissibilidade
da ao possessria. Inclusive porque o empregador pode assegurar o seu ingresso no
estabelecimento empresarial ou a utilizao de equipamentos usualmente operados por
no grevistas por meio de peties incidentes no dissdio coletivo porventura j
instaurado, sabendo todos que os interditos possessrios foram originalmente usados
apenas para satisfazer o desejo maldisfarado de fazer migrar a soluo real do litgio
para ramos do poder judicirio que no estavam habituados  questo social do trabalho
humano, nem para ela se especializaram.


Referncias bibliogrficas
BAYLOS GRAU, Antonio. Continuidad de la Produccin o del Servicio y Facultades Empresariales em
Casos de Huelga. In: Estudios sobre la Huelga. Coordenador Antonio Baylos Grau. Albacete (Espanha):
Bomarzo, 2005
BENGOETXEA ALKORTA, Aitor. El Procedimiento de Ejercicio del Derecho de Huelga. In: Estudios
sobre la Huelga. Coordenador Antonio Baylos Grau. Albacete (Espanha): Bomarzo, 2005
CRIVELLI, Ericson. Interditos Proibitrios Versus Liberdade Sindical  Uma Viso Panormica do
direito Brasileiro e uma Abordagem do Direito Internacional do Trabalho. Revista LTr 73-12/1415,
dezembro de 2009
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantas: la ley del ms dbil. Madrid: Editorial Trotta, 2006 
GIL ALBUQUERQUE, Romn. Efectos de la Huelga sobre la Relacin Individual de Trabajo y la
Relacin de Seguridad Social. In: Estudios sobre la Huelga. Coordenador Antonio Baylos Grau. Albacete
(Espanha): Bomarzo, 2005
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Greve e Salrio. Disponvel em:
http://www.otrabalho.com.br/Jsp/Site/BoletimDiario/Login.jsp?docDoutrinaId=1241553749
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2007
MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007
MELO, Raimundo Simo de. A Greve no Direito Brasileiro. So Paulo: LTr, 2006
PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos. mbito Subjetivo y Titularidad del Derecho de Huelga. In:
Estudios sobre la Huelga. Coordenador Antonio Baylos Grau. Albacete (Espanha): Bomarzo, 2005
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2007
VIANA, Mrcio Tlio. Direito de Resistncia. So Paulo: LTr, 1996, p. 307
                           DIREITO DO TRABALHO

                         Augusto Csar Leite de Carvalho



REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ABREU, Capistrano de. Captulos de Histria Colonial. So Paulo: Publifolha, 2000.

ALMEIDA, Milton Vasques Thibau de. O Contrato de Experincia. In: Curso de
direito do trabalho: Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. 1. So Paulo: LTr,
1993, p. 460.

ALVES, Jos Carlos Moreira. O Novo Cdigo Civil Brasileiro: principais inovaes na
disciplina do negcio jurdico e suas bases romansticas. Disponvel em:
http://www.dirittoestoria.it/5/Tradizione-Romana/Moreira-Alves-Codigo-civil-
brasileiro-Negocio-juridico.htm

ANTUNES, Ricardo. Os Sentidos do Trabalho: ensaio sobre a afirmao e a negao
do trabalho. So Paulo: Editorial Boitempo, 2000.

BAKUNIN, Michael Alexandrovich. Textos anarquistas. Seleo de Daniel Gurin.
Traduo de Zil Bernd. Porto Alegre: L&P, 1999.

BARROS, Alice Monteiro de. Noes de Direito Sindical. In: Curso de direito do
trabalho: Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. II. So Paulo: LTr, 1993, p. 648.

______. Poder Hierrquico do Empregador  poder diretivo. In: Curso de direito do
trabalho: estudos em memria de Clio Goyat / Coordenao de Alice Monteiro de
Barros. Vol. 1. So Paulo: LTr, 1993.

______. Proteo  Intimidade do Empregado. So Paulo: LTr, 1997.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva,
1989.

BATALHA, Wilson de Souza Campos, BATALHA, Slvia Marina Labate. Sindicatos,
Sindicalismo. So Paulo: LTr, 1994.

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Resciso Contratual Trabalhista: despedida
arbitrria individual/coletiva. So Paulo: LTr, 1997.

BAYLOS GRAU, Antonio. Continuidad de la Produccin o del Servicio y Facultades
Empresariales em Casos de Huelga. In: Estudios sobre la Huelga. Coordenador
Antonio Baylos Grau. Albacete (Espanha): Bomarzo, 2005.

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. 3a edio. So Paulo:
Lejus, 1998.
BENGOETXEA ALKORTA, Aitor. El Procedimiento de Ejercicio del Derecho de
Huelga. In: Estudios sobre la Huelga. Coordenador Antonio Baylos Grau. Albacete
(Espanha): Bomarzo, 2005
BEVILAQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por
Clovis Bevilaqua. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Campus, 1992.

______. O Positivismo Jurdico. Traduo de Mrcio Pugliesi e outros. So Paulo:
cone, 1995.

______. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite
dos Santos. Braslia: UnB, 1996.

BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10a edio. So Paulo : Malheiros Editores,
1997.

______. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997.

CARDONE, Marly A. Viajantes e Pracistas no Direito do Trabalho. So Paulo: LTr,
1990.

CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Traduo de Antnio Carlos
Ferreira. So Paulo: Lejus, 1999.

CARRION, Valentin. Comentrios  Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo:
Saraiva, 2001.

CARVALHO, Augusto Csar Leite de. Frias na CLT e na Conveno 132 da OIT:
Normas Parcialmente Antinmicas. In Curso de Direito Internacional Contemporneo:
estudos em homenagem ao Prof. Dr. Lus Ivani de Amorim Arajo. Coordenador
Florisbal de Souza Del'Olmo. Rio de Janeiro: Forense, 2003. pp. 107-124.

______. Contribuio Sindical  Direito de No a Receber. In: Temas relevantes de
direito material e processual do trabalho. Coordenao de Carla Teresa Martins Romar e
Otvio Augusto Reis de Sousa. So Paulo: LTr, 2000.

______. Perodo de Estabilidade do Representante dos Trabalhadores na Comisso de
Conciliao Prvia. In: VIII Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho, 2000, So
Paulo. So Paulo: LTr, 2000, pp. 80-82.

CARVALHO, J. Antero de. Cargos de Direo no Direito do Trabalho. Rio de Janeiro:
Edies Trabalhistas S/A, 1981.

CATHARINO, Jos Martins. Compndio Universitrio de Direito do Trabalho. So
Paulo: Editora Jurdica e Universitria, 1972.

______. Tratado Jurdico do Salrio. So Paulo: LTr, 1994.
CESARINO JNIOR, Antnio Ferreira. Direito Social: teoria geral do direito social,
direito contratual do trabalho, direito protecionista do trabalho / A. F. Cesarino Jnior,
Marly A. Cardone. So Paulo: LTr, 1993.

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 1994.

COLE, George. Ideologias Polticas. Org. Anthony de Crespigny e Jeremy Cronin.
Traduo de Srgio Duarte. Braslia: Editora UnB, 1998.

COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. So
Paulo: Saraiva, 2003.

CORREAS, Oscar. Crtica da ideologia jurdica: ensaio scio-semiolgico. Traduo
de Roberto Bueno. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1995.

COULON, Olga Maria Fonseca, PEDRO, Fabio Costa. Os Movimentos Operrios e o
Socialismo. Disponvel em: http://br.geocities.com/fcpedro/cartism.html.

CRIVELLI, Ericson. Interditos Proibitrios Versus Liberdade Sindical  uma viso
panormica do direito brasileiro e uma abordagem do direito internacional do
trabalho. Revista LTr 73-12/1415, dezembro de 2009.
DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano Del Trabajo. Mxico: Editorial Porrua S/A,
1961.

DE MASI, Domenico. Desenvolvimento sem trabalho. Traduo de Eugnia
Deheinzelin. So Paulo: Editora Esfera, 1999.

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2008.

______. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010.

______. Fontes do Direito do Trabalho. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em
memria de Clio Goyat. Vol. I. So Paulo: LTr, 1993.

______. Jornada de trabalho e descansos trabalhistas. Belo Horizonte: Editora RTM,
1996.

______. Sujeitos do contrato de trabalho: o empregador. In: Curso de direito do
trabalho: estudos em homenagem a Clio Goyat. Coordenao de Alice Monteiro de
Barros. Volume I. So Paulo: LTr, 1993.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 1999.

DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo  Cincia do Direito. So Paulo:
Saraiva, 1997.

DOMNECH, Antoni. El Eclipse de la Fraternidad. Barcelona: Crtica, 2004.
DONATO, Messias Pereira. Direito de greve e seu exerccio: efeitos sobre o contrato
individual de trabalho. Coordenao de Gustavo Adolpho Vogel Neto. Rio de Janeiro:
Forense, 2000, p. 588.

DROZ, Jaques. O Movimento Operrio na Alemanha e o Neo-hegelianismo. Disponvel
em: http://www.pco.org.br/biblioteca/origens/movimentooperarioalemanha.htm.

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantas: la ley del ms dbil. Madrid: Editorial
Trotta, 2006.

______. Garantismo: una discusin sobre derecho y democracia. Traduo para o
espanhol de Andrea Greppi. Madrid: Editorial Trotta, 2006.

FERRARI, Irany. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. MARTINS FILHO, Ives Gandra
da Silva. Histria do trabalho, do direito do trabalho e da justia do trabalho. So
Paulo: LTr, 1998.

FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. A Cincia do Direito. So Paulo: Atlas, 1980.

FURTADO, Celso. Formao Econmica do Brasil. So Paulo: Publifolha, 2000.

GENRO, Tarso Fernando. Direito Individual do Trabalho. So Paulo: LTr, 1994.

______. Introduo Crtica ao Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.

GIGLIO, Wagner. Direito Processual do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 1997.

______. Justa Causa. So Paulo: LTr, 1992.

GIL ALBUQUERQUE, Romn. Efectos de la Huelga sobre la Relacin Individual de
Trabajo y la Relacin de Seguridad Social. In: Estudios sobre la Huelga. Coordenador
Antonio Baylos Grau. Albacete (Espanha): Bomarzo, 2005.
GOMES, Gilberto. Solidariedade e continuidade empresarial no Brasil. In: Noes
Atuais de Direito do Trabalho: Estudos em homenagem ao professor Elson Gottschalk.
Coordenador Jos Augusto Rodrigues Pinto. So Paulo: LTr, 1995.

GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, lson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de
Janeiro: Forense, 1991.

GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Atualizao
de Jos Augusto Rodrigues Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1987.

GONALVES, Emlio, GONALVES, Emlio Carlos Garcia. Direitos Sociais dos
Empregados Domsticos. So Paulo: LTr, 1991.

GONZALEZ, German Barreiro. Reflexiones sobre el Outsourcing en la Empresa. In:
Temas Relevantes de Direito Material e Processual do Trabalho. So Paulo: LTr, 2000.
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros,
1996.

GURVITCH, Georges. La Idea del Derecho Social. Traduo para o espanhol de Jos
Luis Monereo Prez y Antonio Mrquez Prieto. Granada (Espanha): Calmares, 2005.

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia. Vol. I. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

HABERMAS, Jrgen. Tcnica e Cincia como Ideologia. Coleo Os Pensadores. So
Paulo: Editora Abril, 1975.

HOBSBAWN, Eric. Era dos Extremos: o breve sculo XX 1914-1991. Traduo de
Marcos Santarrita. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.

 HOLANDA, Srgio Buarque. Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras,
1995.

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1986.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So
Paulo: Martins Fontes, 1996.

KROST, Oscar. Contrato de faco. Fundamentos da responsabilidade da contratante
por crditos trabalhistas dos empregados da contratada. Jus Navigandi, Teresina, ano
12, n. 1587, 5 nov. 2007. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10611>.
Acesso em: 26 jul. 2011.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Garantia no Emprego dos Representantes dos
Trabalhadores nas Comisses de Conciliao Prvia. In: VIII Congresso Brasileiro de
Direito do Trabalho, 2000, So Paulo. So Paulo: LTr, 2000, pp. 83-85.

LYRA FILHO, Roberto. Para um Direito sem Dogmas. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris Editor, 1980.

MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. Mandado de Injuno. So Paulo: Atlas, 1999.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Malheiros, 1998.

MAGANO, Octavio Bueno. Turnos Ininterruptos de Revezamento. Revista LTr 53-
6/653, So Paulo, ano 53, junho 1989.

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Cooperativas de Trabalho. Revista LTr 60-08/1060. So
Paulo, v. 60, n. 08, agosto de 1996.

______.          Greve           e          Salrio.         Disponvel        em:
http://www.otrabalho.com.br/Jsp/Site/BoletimDiario/Login.jsp?docDoutrinaId=124155
3749
MARANHO, Dlio. Direito do Trabalho. Atualizao por Luiz Incio Barbosa
Carvalho. Rio de Janeiro: Editora da Fundao Getlio Vargas, 1993.

MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. So Paulo: LTr,
1996.

MARTINS, Sergio Pinto. Comentrios  CLT. So Paulo: Atlas, 2001.

______. Direito do trabalho. So Paulo: Atlas, 2001.

______. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2007.

MARX, Karl. Para a Crtica da Economia Poltica. Traduo de Edgard Malagodi.
Coleo Os Pensadores. So Paulo: Editora Nova Cultural, 1999.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1947.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Atualizao de Eurico de
Andrade Azevedo e outros. So Paulo: Malheiros, 2002.

MELHADO, Reginaldo. Metamorfoses do Capital e do Trabalho: Relaes de Poder,
Reforma do Judicirio e Competncia da Justia Laboral. So Paulo; LTr, 2006.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo:
Malheiros, 1999.

______. O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. So Paulo: RT, 1978.

MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007.
MELO, Raimundo Simo de. A Greve no Direito Brasileiro. So Paulo: LTr, 2006.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV  Direitos
Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 1998.

MONEREO PREZ, Jos Luis. La Nocin de Empresa en el Derecho del Trabajo y su
Cambio de Titularidad. Madrid: Nueva Imprenta, 1999.

MORAES FILHO, Evaristo de. A Justa Causa na Resciso do Contrato de Trabalho. 3a
edio fac-similada. So Paulo: LTr, 1996.

______. Do Contrato de Trabalho como Elemento da Empresa. So Paulo: LTr, 1993.

MORAES FILHO, Evaristo, MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introduo ao
Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1991.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva,
1997.
______. Teoria Jurdica do Salrio. So Paulo: LTr, 1994.

OLEA, Manuel Alonso. Introduo ao Direito do Trabalho. Traduo de Regina Maria
Macedo Nery Ferrari e outros. Curitiba: Gnesis, 1997.

OLIVEIRA, Francisco Antnio. Comentrios aos Enunciados do TST. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1991.

OLIVEIRA, Jos Csar de. Factum Principis, Fora Maior e Temas Correlatos. In:
Curso de direito do trabalho: Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. 2. So Paulo:
LTr, 1993, p. 497.

PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos. mbito Subjetivo y Titularidad del Derecho de
Huelga. In: Estudios sobre la Huelga. Coordenador Antonio Baylos Grau. Albacete
(Espanha): Bomarzo, 2005.
PAULA, Carlos Alberto Reis de. O Aviso Prvio. In: Curso de direito do trabalho:
Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. 2. So Paulo: LTr, 1993.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil  Introduo ao Direito
Civil, vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. Traduo de Vergnia K. Pupi. So Paulo:
Martins Fontes, 1998.

PINTO, Jos Augusto Rodrigues de. O Direito do Trabalho e as Questes de Nosso
Tempo. So Paulo: LTr, 1998.

______. Processo trabalhista de conhecimento. So Paulo: LTr, 2000.

______. Curso de Direito Individual do Trabalho. So Paulo: Editora LTr, 2000.

PIOVESAN, Flvia. Discriminao. In Frum Internacional sobre Direitos Humanos e
Direitos Sociais. Org. Tribunal Superior do Trabalho. So Paulo: LTr, 2004.

POCHMANN, Marcio. O emprego na globalizao: a nova diviso internacional do
trabalho e os caminhos que o Brasil escolheu. So Paulo: Boitempo Editorial, 2005.

PRADO JR, Caio. Formao do Brasil Contemporneo. So Paulo: Brasiliense, 2000.

REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito. So Paulo: Saraiva, 1994.

REALE, Miguel. Viso Geral do Novo Cdigo Civil. 2002. In: Jus Navegandi, n. 54.
[Internet] http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?

RENAULT, Luiz Otvio Linhares. Enunciado n. 354. In: O que h de novo em direito
do trabalho. Coordenao de Mrcio Tlio Viana e Luiz Otvio Linhares Renault. So
Paulo: LTr, 1997.

RIBEIRO, Fabio Tlio Correia. Processo do Trabalho Bsico: da inicial  sentena.
So Paulo: LTr, 1997.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O Moderno Direito do Trabalho. So Paulo:
Editora LTr, 1994.

RODRIGUES, Manuel Cndido. Contrato de Trabalho. Contratos Afins. Contratos de
Atividade. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em memria de Clio Goyat. Vol.
1. So Paulo: LTr, 1993, p. 402.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2002.

RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de Direito do Trabalho. Traduo de Wagner
Giglio. So Paulo: LTr, 1978.

ROMITA, Arion Sayo. O Princpio da Equivalncia das Prestaes na Execuo do
Contrato de Trabalho. In: Revista Jurdica do Trabalho, Salvador, ano I, n. 1, p. 157,
abr./jun. 1988.

______. Proteo contra a Despedida Arbitrria. Revista Trabalho & Processo, junho
de 1994, So Paulo, Editora Saraiva, p. 8.

ROMITA, Arion Sayo. Sindicalismo, economia, estado democrtico: estudos. So
Paulo: LTr, 1993.

RUPRECHT, Alfredo J. Os Princpios do Direito do Trabalho. Traduo de Edilson
Alkmin Cunha. So Paulo: LTr, 1995.

RUPRECHT, Alfredo J. Relaes Coletivas de Trabalho. Traduo de Edlson Alkmin
Cunha. So Paulo: LTr, 1995.

RUSSOMANO, Mozart Victor. Princpios Gerais de Direito Sindical. Rio de Janeiro:
Forense, 1995.

SANSEVERINO, Luisa Riva. Curso de Direito do Trabalho. Traduo de lson
Guimares Gottschalk. So Paulo: LTr, 1976.

SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. Vol. II. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1985.

SARLET, Ingo W. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

SILVA, Antnio lvares. Globalizao, terceirizao e a nova viso do tema pelo
Supremo Tribunal Federal. So Paulo: LTr, 2011.

SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1990.

SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia de Direito do Trabalho. Salvador:
Grfica Contraste, 1996.
SILVA, Otaclio P. Empregados Domsticos. In: Curso de direito do trabalho: estudos
em memria de Clio Goyat / Coordenao de Alice Monteiro de Barros. Vol. 1. So
Paulo: LTr, 1993.

SSSEKIND, Arnaldo, MARANHO, Dlio, VIANA, Segadas. Instituies de
Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1992.

SSSEKIND, Arnaldo. Jornada de Trabalho em Turnos de Revezamento. Revista LTr
52-11/1327, So Paulo, ano 52, novembro 1988.

______. Pareceres sobre direito do trabalho e previdncia social, VII. Arnaldo
Sssekind e Dlio Maranho. Participao de Luiz Incio Barbosa Carvalho. So Paulo:
LTr, 1992.

VALLE, Mrcio Ribeiro do. Insalubridade e Periculosidade. In: Curso de direito do
trabalho: Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. 1. So Paulo: LTr, 1993, p. 198.

VASCONCELOS, Denise Arantes Santos. A Prescrio Total na Vigncia do Contrato
de Trabalho  anlise crtica do instituto e sua aplicao. Revista LTr 73-01/91. Vol.
73, n 01, janeiro de 2009.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral
dos Contratos. So Paulo: Atlas, 2007.

VIANA, Mrcio Tlio. Adicional de Horas Extras. In: Curso de direito do trabalho:
Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. II. So Paulo: LTr, 1993, p. 173.

______. Direito de Resistncia. So Paulo: LTr, 1996.

______. Equiparao Salarial. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em memria
de Clio Goyat. Vol. II. So Paulo: LTr, 1993, p. 312.

______. Greve. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em memria de Clio Goyat.
Vol. 2. So Paulo: LTr, 1993, p. 688.

VICENTINO, Cludio. Histria Geral. So Paulo: Scipione, 1997.

VIDA SORIA, J., MONEREO PREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C. Manual de
Derecho del Trabajo. Granada: Comares, 2004.

VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. O Novo FGTS. In: Curso de direito do trabalho:
Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. 2. So Paulo: LTr, 1993, p. 580.

WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1979.
